STS, 8 de Marzo de 2001
| Ponente | CALVO RUBIO, JOSE APARICIO |
| ECLI | ES:TS:2001:1845 |
| Número de Recurso | 1144/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Humberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Segunda, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve que le condenó, por delito de robo continuado con fuerza en las cosas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. María del Rosario Martín-Borja Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número dos de los de Valladolid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 4476 de 1997, contra el acusado Humberto y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Entre las 13 horas del día 7 y las 9 horas del día 8 de noviembre de 1998, el acusado Humberto , mayor de edad y con antecedentes penales, con el fin de obtener un lucro ilícito, penetró en el interior del chalet sito en la CARRETERA000 kilómetro NUM000 , propiedad de la familia de Jesús María , tras fracturar el barrote de una de las ventanas y la ventana misma, cogiendo de su interior efectos valorados en 114.940 pesetas.
Posteriormente el mismo acusado, sobre las 18 horas del mismo día 8 y las 2 horas del día 9 de noviembre de 1997, procedió en entrar nuevamente en el mismo chalet, al no haberse podido arreglar los desperfectos sufridos con anterioridad, cogiendo diversos objetos valorados en 43.500 pesetas, sufriendo el chalet daños por importe de 8.000 pesetas.
El acusado entregó a Antonio una cazadora de las sustraídas tasada en 3.000 pesetas y a Sandra un reloj sustraído de valor indeterminado, utilizando ambos dichos objetos al desconocer ambos su procedencia ilícita.
El acusado ha sido condenado ejecutoriamente en tres ocasiones por delitos contra la propiedad, siendo la última con fecha 21-3-97, por robo con fuerza en las cosas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos, al acusado Humberto como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las Cosas, en casa habitada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante la condena, y a que indemnice a los legítimos propietarios del chalet en la suma total de ciento sesenta y tres mil cuatrocientas cuarenta (163.440) pesetas por los efectos sustraídos y daños producidos, condenado al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Absolvemos al también acusado Antonio , del delito de robo del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio la otra mitad de las costas procesales.
Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus legítimos propietarios.
Se ratifica por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia dictado por el Instructor en la Pieza de Responsabilidad Civil del acusado.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley , por la representación del acusado Humberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Humberto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley procesal por aplicación indebida el art. 234 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del núm. 3 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción, por aplicación indebida, del art. 74 del Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del art. núm.1 del art. 849 del Código Penal se denuncia la infracción del art. 22.8º del Código Penal por aplicación indebida y jurisprudencia aplicable al caso, entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 22-6-1994, 24-10-1995, 10-4-1996, 21-10-1996, 20-2-1997 y 2-10-1997.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de marzo de dos mil uno.
1.- Por exigencias metódicas se analiza en primer lugar el motivo tercero y último en el que se impugna la aplicación, por la vía del art. 849.1º de la LECR. de la agravante de reincidencia del art 22.8º del CP por falta de datos suficientes. Se aduce que en los hechos probados se hace constar que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente en tres ocasiones por delitos contra la propiedad, la última el 21-3-97 por robo con fuerza en las cosas, pero no consta la fecha de la firmeza ni la pena impuesta, por lo que los antecedentes podían haber sido cancelados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 22.8º, in fine del CP
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- El motivo no puede prosperar pues la fecha de 21-3-97 que se señala en la sentencia es la de la firmeza, según certificación obrante en las actuaciones, y la pena impuesta fue la de 180.000 pts de multa. Como la comisión del delito fue del 7 al 9 de noviembre del mismo año 1997 no había transcurrido el plazo necesario para la cancelación establecida en el art. 136.2.2º del CP ( ni en el art. 118-3º del CP de 1973).
El motivo ha de ser desestimado
1.- Los motivos primero y segundo guardan tan estrecha relación entre sí que es conveniente su análisis conjunto. Formulados ambos por la vía del art. 849.1º de la LECr, básicamente impugnan la existencia del delito continuado, alegando que no se dan los requisitos exigidos por el art. 74 del CP (motivo 2º) y que, en todo caso, el segundo hecho no era constitutivo de delito sino de una falta de hurto prevista y penada en el art. 623.1 del CP ( motivo 1º). De ser así, como señala con razón el Ministerio Fiscal, sus efectos serían perjudiciales para el recurrente al sancionarse autónomamente.
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- La sentencia recurrida construye correctamente la figura del delito continuado y acierta en el sucinto análisis de sus elementos estructurales. No puede decirse lo mismo al calificar el segundo hecho como delito de hurto. Si fuera hurto sería falta y no delito, como aduce con razón el recurrente, pues lo sustraído no excedió de 50.000 pts. (art 234 CP). Sobre la calificación como robo de este segundo hecho está vedado profundizar en este recurso de casación por su carácter rogado y por el principio acusatorio pero, en todo caso, no existe obstáculo en los hechos probados para la calificación de delito continuado de robo que fue la formulada por el Ministerio Fiscal y mantenida en lo esencial por el Tribunal de instancia. La disminución de la pena que se solicita, y es procedente, ha de venir por otro fundamento, como se explica en el apartado siguiente.
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- Ha de estimarse parcialmente el recurso en cuanto que impugna la condena que hace la sentencia recurrida.
La Audiencia de Valladolid, de la pena de 2 a 5 años de prisión prevista para el delito de robo en casa habitada del art. 241.1 CP, impuso el máximo legal permitido (5 años) porque aplicó una doble agravación: 1ª. La del art. 74.1 CP que prevé sancionar con la mitad superior cuando se trata de delito continuado. 2ª. La de la regla 3ª del art. 66 al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia.
La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la reciente doctrina de esta Sala (SS. de 23-12-98, 17-3-99, 11-10-99 y 771/2000 de 9 de mayo) que, en los casos de delito continuado cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, como lo son las aquí examinadas, aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado castigar en la mitad superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos, en el caso presente, a la relativamente escasa cuantía de lo robado.
Excluida una de las dos razones de agravación, queda sólo la motivada por la apreciación de la reincidencia (art. 66.3ª). En atención a la cuantía referida acordamos imponer el mínimo de la mitad superior de la pena prevista en el art. 241: 3 años y 6 meses de prisión.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley formulado por Humberto por estimación parcial de sus dos primeros motivos y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito continuado de robo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Valladolid , con el nº 4476/98, por delito de robo, seguida contra Antonio , con DNI nº NUM001 , natural y vecino de León, nacido el día 5-12-1965, hijo de Ángel y de Ángela , con antecedentes penales, con instrucción, insolvente y en libertad provisional por esta causa en la que ha permanecido continuamente, excepto desde el día 17-11-97 al 20-11-97; y contra Humberto , con DNI nº NUM002 , natural y vecino de la Bañeza (León), nacido el 31-10-1969, hijo de Gerardo y Inmaculada , con antecedentes penales, con instrucción, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos robados.
UNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia en lo que no se opongan a los de la precedente sentencia de casación, especialmente al fundamento 2º, punto 3, relativo a la pena a imponer.
CONDENAMOS a Humberto como autor de un delito continuado de robo, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona, 5 de Diciembre de 2001
...reproche que suscita la continuidad delictiva -en tal sentido Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Marzo de 1998-. Y en sentencia de TS de 8-3-2001 se explica con claridad las razones: Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencion......