STS 1223/2004, 21 de Octubre de 2004

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha21 Octubre 2004
Número de resolución1223/2004
  1. SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2372/2003, interpuesto por la representación procesal de D. Alfredo, contra la Sentencia dictada el 16 de octubre de 2003 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, correspondiente al PA 30/2003 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito continuado de Prevaricación administrativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Alfredo, representado por la Procuradora Dª Silvia Ayuso Gallego, y como partes recurridas, D. Jesús Ángel, representado por la Procuradora Dª María de los Dolores Martín Cantón y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 30/2003, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de octubre de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Jesús Ángel, del delito de falsedad en documento público y del delito de prevaricación administrativa de que viene acusado por el Ministerio Fiscal y, declaramos la mitad de las costas procesales de oficio.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal, a la pena de INHABILITACION ESPECIAL para empleo o cargo público por tiempo de OCHO AÑOS Y SIETE MESES, y al pago de la mitad de las costas."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO. Alfredo, mayor de edad y sin antecedentes penales, DIRECCION000 del Ayuntamiento de Santa Susana (Barcelona) -un municipio que actualmente tiene aproximadamente 2.500 habitantes- desde el 1 de febrero de 1976 hasta el momento presente, por allá el año 1992, y encargado de las obras, con el fin de mejorar los equipamientos de dicho municipio ideó realizar un pabellón polideportivo en la zona denominada "Parc del Colomer", redactando, a su instancia, el Anteproyecto de Polideportivo el funcionario de carrera y arquitecto municipal, D. Jesús Ángel, también mayor de edad y sin antecedentes penales, (el cual ostenta dicha plaza desde el 27 de octubre de 1978, renunciando el 24 de noviembre de 1997 a su condición de funcionario, renuncia que le fue aceptada por acuerdo del Pleno municipal del día siguiente), persona ligada al DIRECCION000 por una excelente amistad, siendo aprobado dicho anteproyecto por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento en sesión extraordinaria de 17 de marzo de 1992.

    1. Alfredo contemplando ya desde un primer momento la idea de que fuera el propio arquitecto municipal el encargado de diseñar el Proyecto y posteriormente de ejecutarlo, así como de redactar y dirigir otros proyectos del municipio, y de que pudiera percibir los honorarios correspondientes con cargo a los fondos del Ayuntamiento, al margen de sus emolumentos como funcionario con dedicación parcial de un 30%, (teniendo compatibilidad con el ejercicio de la profesión siempre y cuando la misma se desarrollase fuera del término donde desempeñaba su actividad como funcionario), contactó con el Sr. DIRECCION001 del Ayuntamiento, D. Clemente quien ya le había advertido oralmente que lo que pretendía el DIRECCION000 -el cobro de honorarios por parte del arquitecto municipal al margen de su retribución como funcionario por el diseño y dirección de la obra- no se podía hacer, ya que suponía una vulneración del ordenamiento vigente, comoquiera que el referido DIRECCION000 se hallaba firmemente decidido a encargar el proyecto y su dirección a D. Jesús Ángel, dictó una providencia solicitando formalmente del referido DIRECCION001 la elaboración de un informe respecto de la adecuación a la legalidad de dicha decisión. El DIRECCION001 elaboró el informe de fecha 30 de junio de 1992 -folios 1230 y 1231 del Tomo VI de la causa- asegurando en el mismo:

    - Primero.- "Que no hay ningún problema en que el proyecto referenciado pueda ser redactado por el Arquitecto Municipal como funcionario del Ayuntamiento."

    - Segundo.- "Otra cosa es la cuestión de los honorarios del proyecto. En efecto el artículo 181 del Reglamento del personal al servicio de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 214/1990 de 30 de julio, dice en el artículo 181:

    "Los funcionarios de la Administración Local no pueden participar en la distribución de fondos de ninguna clase, ni percibir remuneraciones diferentes de las comprendidas en la legislación del Estado ni, siquiera, por la confección de proyectos o por la dirección o inspección de obras, o presupuestos, asesorías o emisión de dictámenes e informes." (Ello resaltado en negrita).

    "Es claro que el Arquitecto Municipal no puede percibir remuneración por la confección del Proyecto de la Sala mediana o polideportivo para Santa Susana."

    "Ahora bien, también es cierto que el Arquitecto Municipal, aunque es funcionario de carrera, la dedicación es sólo del 30 por 100 de la jornada u horario normal de trabajo, lo que hace difícil por no decir imposible que pueda hacer el proyecto desde el Ayuntamiento y además, hacer el resto del trabajo normal y visitas a obras, informes, etc..."

    "De lo antecedentes y manifestaciones expuestas debe concluirse:

    - Encargar la redacción del proyecto a otros facultativos diferentes del Técnico Municipal.

    - Encargar el proyecto al Arquitecto Municipal, sin perjuicio que este funcionario busque los colaboradores que estime pertinentes y el Ayuntamiento abone sus honorarios."

    "No obstante, la Corporación acordará lo que estime pertinente."

    A pesar de la claridad y contundencia del texto legal transcrito en negrita en el informe del DIRECCION001 y del propio informe del mismo, en la sesión del pleno de 9 de julio de 1992, previa propuesta de acuerdo de 6 de julio de 1992 firmada por el DIRECCION000 referido -folios 1232 y 1233-, quien conocía la flagrante vulneración del ordenamiento vigente, se acordó "considerando que el Arquitecto Municipal ha hecho el Anteproyecto de Polideportivo y conoce los antecedentes del caso como nadie, el Pleno del Ayuntamiento por unanimidad acuerda:

    "PRIMERO.- Encargar la redacción del Proyecto de Polideportivo o "sala media" al Arquitecto Municipal Jesús Ángel, sin perjuicio de que busque los colaboradores que sean necesarios para el buen fin de los trabajos."

    "SEGUNDO.- Autorizar el gasto hasta un 70% del importe de los honorarios según tarifas del Colegio de Arquitectos, con cargo a la partida 227.06.1 del vigente presupuesto, considerando que el 30% restante equivale al trabajo del Arquitecto Municipal, según su dedicación, no remunerable." -folios 1234 y 1235-.

    Asimismo el Pleno del Ayuntamiento, a propuesta del DIRECCION000, el día 11 de noviembre de 1993 acordó Encargar la Dirección de la obra del POLIDEPORTIVO Municipal del parque del Colomer en ejecución al Arquitecto Municipal Jesús Ángel -folio 1284-.

    El Proyecto fue finalmente ejecutado, retribuyéndose al referido arquitecto municipal en concepto de honorarios por la redacción y dirección del proyecto con la suma de 3.181.313 pesetas incluida el IVA, con cargo a los fondos del Ayuntamiento, en base al acuerdo del Pleno de 9 de julio de 1992, y con el V.Bº del DIRECCION000, a cuya atención el arquitecto dirigía las facturas correspondientes, siendo dichos honorarios la parte correspondiente al 70% de los honorarios según las tarifas del Colegio Oficial de Arquitectos una vez descontado el 20% por trabajos para la Administración -folio 1201-; y en concepto de gastos con la suma 994.563 pts., hasta hacer un total de 4.175.876 pts., que le fueron pagadas a Jesús Ángel -folios 1200 y s.-

    Asimismo, tras otro informe de fecha 10 de junio de 1993 del DIRECCION001 Sr. Clemente idéntico al de 30 de junio de 1992 en lo que respecta a la imposibilidad legal de que el Arquitecto Municipal pudiera percibir honorarios por la redacción de proyectos al margen de su retribución como funcionario del Ayuntamiento, se acordó por el Pleno del Ayuntamiento respecto de la modificación y adaptación del Proyecto de reparcelación del sector turístico hotelero de Santa Susana:

    ‹PRIMERO.- Encargar la redacción de la "Modificación y Adaptación del Proyecto de Reparcelación del sector turístico-Hotelero" al Arquitecto Municipal Jesús Ángel, sin perjuicio de que busque colaboradores que sean necesarios para el buen fin de los trabajos.

SEGUNDO

Autorizar el gasto hasta un 70% del importe de los honorarios de 1.435.000 pesetas, según presupuesto que presenta, con cargo a la partida 227.06.1 del vigente Presupuesto, considerando que el 30% restante equivale al trabajo del Arquitecto Municipal, según su dedicación, no remunerable.›

El arquitecto Municipal percibió por este último proyecto del Ayuntamiento la cantidad de 514.552 pesetas. (folios 1200, 1212 y 2.307)

A la vista de que no hubo impugnación de ambos acuerdos, ni ningún tipo de reproche por parte de las personas de su entorno, el acusado Alfredo decidió repetir la fórmula en todos aquellos proyectos que considerase convenientes, esta vez sin requerir ya informe del DIRECCION001 todavía que había conseguido, a su juicio, la manera de sortear la prohibición legal sin sufrir ninguna consecuencia. A partir de dicha fecha, el acusado referido encargó al Arquitecto Municipal Sr. Jesús Ángel la realización y ejecución de los siguientes proyectos percibiendo el técnico por ellos en concepto de honorarios, las cantidades que se indican a continuación: 1) Exp. 21/93 ref. 3817, Modificació de les obres N-II, Refòs i modificació de les obres pendientes 171.664 pesetas -folios 1200,1211 y 2307-; 2) Exp. 24/94 ref. QG-14.01 Modificado núm. 1 del Proyecto de Alcantarillado Urb. Alta Marisma, 370.077 pts. -folios 1200, 1214 y 2307-; 3) Exp. 30/94 Adicional núm. 1 al Proyecto de Pabellón Polideportivo en el Parque Colomer. Cerramiento perimetral con vidrio y accesorios, 554.400 pts. (278.400 más 276.000 pts. = 554.400 pts.) -folios 1200, 1215 y 1216 y 2307-; 4) Exp. 2/95 Proyecto del parque de Llillota, 169.302 pts. (138.614 pts. más 30.688 = 169.302 pts.) -folios 1200, 1217 y 1218 y 2307-; 5) Exp. 12/95 2ª Modificación del P.U. Sector turístico-hotelero para la construcción de pérgolas del paseo y módulos de equipamientos de dotaciones públicas 129.680 pts. (86.710 ptas. más 42.970 = 129.680 pts.) -folios 1200, 1219 y 1220 y 2307-; 6) Exp. 15/95 Centro de equipamientos culturales, sanitarios y sociales y la urbanización de las calles, 3.992.837 pts. -folios 1200, 1221 y 2307-; 7) Exp. 20/95 Anteproyecto de la modificación puntual del Plan General del Sector equipamientos y acceso turístico al Torrente de Can Gelat, 133.707 pts. /79.750 más 53.957 = 133.707 pts.) -folios 1200 y 1222 y 1223 y 2307-; 8) Exp. 32/96 Proyecto de alcantarillado de la urbanización Can Torrent, 2.034.967 pts. -folios 1200, 1224 y 2307-; etc.

Si bien la adopción de los acuerdos se efectuó en el Pleno municipal, la configuración y el tamaño del municipio, la personalidad y relevancia de la figura del DIRECCION000, la popularidad de la que el mismo gozaba entre los vecinos, hacía que el resto de concejales convalidasen sistemáticamente las decisiones del acusado, no habiéndose acreditado que conociesen ni el alcance ni las consecuencias del acuerdo de 7 de julio de 1992.

SEGUNDO

El acusado Jesús Ángel, arquitecto municipal de Santa Susana desde el 27 de octubre de 1978 hasta el 25 de noviembre de 1997 en que le fue aceptada la renuncia a su condición de funcionario por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, venía colaborando de hecho con los otros arquitectos Sres. Adolfo y Jesús María, girando bajo diversos nombres como TETRASERV, TETRAEDRE, etc., en la redacción de proyectos relativos al municipio de Santa Susana pese a su condición de arquitecto municipal que le hacía incompatible para firmar proyectos en el municipio referido, llegando los tres arquitectos a ser sancionados por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Arquitectos de Cataluña en resolución de 21 de abril de 1993, confirmada en recurso de reposición por la de 11 de noviembre de 1993, la cual también fue confirmada por la sentencia de 10 de marzo de 1997 por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña -folios 2554 a 2559-, si bien está pendiente de resolución un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

  1. Adolfo, que había constituido formalmente junto a D. Jesús María la sociedad TETRASERV, S.C.P. en fecha 7 de octubre de 1988, decidió por discrepancias con sus dos socios abandonar TETRASERV mediante documento suscrito por ambos el 28 de febrero de 1991, llegando a comunicar al Colegio de Arquitectos de Cataluña (COAC) la suspensión de actividades de dicha sociedad, cuya actividad quedaba limitada exclusivamente a la continuación de los encargos que se habían hechos hasta dicha fecha y que relacionaban, y que la sociedad no sería liquidada hasta la total consecución de los encargos pendientes -folio 495-.

En fecha 20 de Mayo de 1997, D. Juan Manuel, en representación de la mercantil "Paratge de la Torre, S.L.", solicitó licencia de obras para la ampliación del Apartotel "Maritim Santa Susana" de tres estrellas, sito en la Avinguda del Mar s/n de la referida población. Dicha solicitud iba acompañada de los respectivos proyectos básico y de ejecución elaborados por D. Adolfo, Arquitecto Director de la obra y visados por el COAC -folios 1251 y 1252-.

En fecha 20 de junio de 1997, D. Jesús Ángel, en su condición de Arquitecto Municipal de Santa Susana, emitió informe desfavorable a la concesión de dicha licencia solicitada concluyendo que para la concesión de la licencia fundamentalmente debía eliminarse la planta 5ª o transformarse adecuadamente en planta bajo cubierta que se limitara la altura reguladora a 16,67 metros referidos a la rasante del paseo y principalmente, y en base al informe anexo de fecha 19 de junio de 1997 de los servicios municipales, firmado por D. Juan Francisco folio 1262 que se redujera la edificabilidad de 1,67 m2 st/m2 s., a 1,5 m2 st/m2 s., al existir un exceso de superficie de 706.56 m2 de techo (superficie propuesta en el proyecto de 6.914,13, la superficie que otorga la Modificación Puntual del Plan Parcial de 6.207,57 = 706.56 m2 de techo excedido).

En fecha 5 de julio de 1997, sobre la base del anterior informe técnico del Sr. Jesús Ángel, se dictó resolución de la Alcaldía denegando la licencia en tanto no se subsanasen previamente las cuestiones puestas de manifiesto por el arquitecto municipal (folio 1268), sin que conste que dicha resolución fuese recurrida.

El día 9 de julio de 1997 se dictó providencia por la Alcaldía en la que se dispuso que la documentación presentada por el Sr. Adolfo vía fax al DIRECCION001 del Ayuntamiento formulando alegaciones respecto a los puntos señalados en el citado informe de 20 de junio de 1997, pasase a informe del Arquitecto Municipal -folio 1272-.

En fecha 15 de julio de 1997, D. Adolfo presentó como continuación de su anterior fax un escrito complementario al que se acompañaban los planos modificados por los que se subsanaban las incoherecias formales que presentaban los planos iniciales, a los que hacía referencia la cuestión 1 del informe de D. Jesús Ángel de 20 de junio de 1997 -folio 1290 a 1302- y solicitaba al DIRECCION000 que se le concediera la licencia.

En contestación al requerimiento de la Alcaldía, D. Jesús Ángel formuló informe de fecha 17 de julio de 1997 -folios 1303 y s.- en el que se ratificaba en el exceso de superficie construida que se pretendía ampliar y la imposibilidad de considerar la planta quinta como una planta bajocubierta, a la vez que proponía: 1) que se le dispensase de emitir cualquier informe técnico relacionado con expedientes de obras proyectadas o dirigidas por el Sr. Adolfo; 2) que no se considerasen vinculantes los informes por él emitidos en ese expediente de obras mayores, pendiente todavía de resolver por el consistorio; 3) que se remitiese el expediente de licencia de obras mayores a la Comisión de Urbanismo de Barcelona para su informe (folios 1303 a 1318).

Mediante escritos presentados en el Ayuntamiento los días 3 de diciembre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 se solicitó nuevamente por el promotor la concesión de licencia de ampliación al considerar subsanados los condicionantes puestos en la resolución de fecha 5 de julio de 1997, acompañando planos correspondientes a la planta bajocubierta (folios 1331 y folios 1349 a 1359 de la causa).

Por resolución de fecha 5 de enero de 1998 se concedió la licencia para las obras de ampliación pero bajo dos condiciones: por una parte, que el Apartotel figurase en el Registro de la Propiedad como finca registral única e indivisible, haciéndolo constar así en la escritura de obra nueva que se otorgase, y por otra parte, que en el plazo de dos meses se presentase en el Ayuntamiento junto con esa escritura de obra nueva un ejemplar del proyecto técnico refundido con las modificaciones incorporadas y la justificación de la edificabilidad de 1,5 m2 (folios 1368 a 1371).

Por medio de escrito presentado por D. Juan Manuel en el Ayuntamiento de fecha 26 de febrero de 1998, se acompañó el texto refundido del proyecto técnico referido en la resolución de concesión de licencia de fecha 5 de enero de 1998 y se solicitó prórroga para la formalización de obra nueva (folios 1391 a 1401).

Se ha acreditado que la superficie máxima edificable de la parcela E de autos es de 6.207,57 m2 resultante de aplicar la fórmula 4.138,38 m2 (superficie derivada del plan de reparcelación) 1.50 m2 techo/m2 (coeficiente de edificabilidad aprobada según Modificación Puntal del Plan Parcial de 27.11.96).

No se ha acreditado que la medición efectuada por los servicios técnicos del Ayuntamiento obrante al anexo de 19 de junio de 1997 y firmado por D. Juan Francisco de la superficie construida propuesta en ampliación de 6.914,13 m. techo sea incorrecta.

Los criterios para la medición de superficie construida computable urbanísticamente seguidos por D. Jesús Ángel coinciden con los utilizados posteriormente durante la ejecución del proyecto de autos por Dña. Ana María, arquitecto municipal."

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Alfredo anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de noviembre de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 22 de noviembre de 2003, la Procuradora Dª. Silvia Ayuso Gallego, en nombre de D. Alfredo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de al prueba.

Tercero

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida del art. 404 y 74 CP.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 24-2-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 23 de septiembre de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose la vista del recurso el pasado día 24-2-04, en cuya fecha la Sala celebró con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El correlativo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE.

El recurrente considera que la prueba practicada no lleva, como consecuencia y reflejo lógico y racional de su ponderación, a la conclusión del Tribunal de instancia de la naturaleza antijurídica de los acuerdos municipales cuestionados y la conciencia por parte del señor DIRECCION000 de ser sabedor de la manifiesta ilicitud de las resoluciones de la corporación por él presidida.

El motivo esgrimido, por su especial naturaleza, viene en realidad a combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales." De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre).

Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

  1. una prueba de cargo suficiente,

  2. constitucionalmente obtenida,

  3. legalmente practicada

y d) racionalmente valorada.

Pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

El recurrente combate especialmente, por falta -a su juicio- de base probatoria, y por haber sido contradicha por un testigo DIRECCION002, la afirmación del Tribunal a quo, contenida en el folio 8º, declarando probado que si bien la adopción de los acuerdos se efectuó en el Pleno municipal, la configuración y tamaño del municipio, la personalidad y relevancia de la figura del DIRECCION000 la popularidad de la que el mismo gozaba entre los vecinos hacía que el resto de concejales convalidasen sistemáticamente las decisiones del acusado, no habiéndose acreditado que conociesen ni el alcance ni las consecuencias del acuerdo de 7 de junio de 1992.

E igualmente afirma que carece de base probatoria la declaración del folio 5, párrafo final de los Hechos Probados de que: A pesar de la claridad y contundencia del texto legal y del propio informe del mismo (DIRECCION001 del Ayuntamiento), cuando su texto es la base de todas las discordias.

Pues bien, debe aclararse, ante todo, que la cita del párrafo contenido en el fº 5 del factum no es totalmente correcta ya que, aunque habla de claridad y contundencia, ello no se predica con el mismo énfasis respecto del informe del DIRECCION001 que respecto del texto legal transcrito en negrita, que es sobre lo que la Sala de instancia pone su acento.

Por otra parte, la Sala de instancia, en el fundamento de derecho primero de su sentencia analizó la prueba de cargo, valorando, conforme a sus atribuciones legales y constitucionales, tanto las manifestaciones del acusado, como las de los testigos comparecidos en la Vista y también la prueba documental aportada, contándose entre esta última, en efecto, el informe del Sr. DIRECCION001 del Ayuntamiento, que aunque pudiera tener algún grado de calculada ambigüedad formal, acorde con el ambiente existente en el municipio -captado por el Tribunal de instancia- y con una comprensible intención de no chocar frontalmente con quien era su superior jerárquico, cuya decidida voluntad le constaba, expone con suficiente claridad el contenido, que ha de reputarse perfectamente comprensible por quien, como DIRECCION000 durante más de 16 años, gozaba de dilatada experiencia en la Administración Local, del art. 181 del Reglamento de Personal al servicio de las Entidades Locales de Cataluña, según el que los funcionarios de la Admón. Local no pueden participar en la distribución de fondos de ninguna clase ni percibir remuneraciones diferentes de las comprendidas en la legislación del Estado ni siquiera, por la confección de proyectos o por la dirección o inspección de obras, o presupuestos asesorías o emisión de dictámenes.

Debe tenerse en cuenta que incluso la última conclusión alternativa del informe deja lugar a pocas dudas, al decir: Encargar el proyecto al Arquitecto Municipal, sin perjuicio que este funcionario busque los colaboradores que estimen pertinentes y el Ayuntamiento abone sus honorarios. Como ha considerado el Tribunal de instancia, los honorarios a los que se refiere, no pueden ser otros, en pura lógica, que los de los colaboradores, no los del arquitecto funcionario de carrera que -como dice el mismo dictamen- no puede percibir remuneración por la confección del Proyecto.

Por otra parte, además del texto del informe, la Sala de instancia dispuso de la interpretación auténtica dada por su autor el DIRECCION001 del Ayuntamiento, quien testificó en la Vista, manifestando, entre otras cosas que: Le dijo al interventor que el arquitecto no podía cobrar aparte como funcionario público. El DIRECCION000 le pidió en una providencia su informe. Desapareció la providencia en el expediente que se remitió a la Fiscalía. Había emitido otros informes. Se limitó a transcribir el artículo de la ley. Dio la posible solución que fuera realizado por otro técnico, o si lo hacía el arquitecto técnico no podía cobrar... En el acuerdo no se dijo nada sobre el pago de honorarios al arquitecto municipal, pues tanto el interventor como el declarante le hubieran comentado su ilicitud. Y a preguntas de la defensa aclaró: La reserva del 70% de los honorarios era para los colaboradores del Sr. Jesús Ángel para realizar el proyecto, pero no para éste. Tanto Jesús Ángel como Alfredo sabían que no podía percibir aquél ninguna retribución al margen del sueldo.

Por otra parte, la declaración que efectúa el Tribunal de que, dada las circunstancias del Ayuntamiento y la personalidad del DIRECCION000, los concejales convalidasen sistemáticamente las decisiones del acusado, no habiéndose acreditado que conociesen ni el alcance ni las consecuencias del acuerdo de 7 de junio de 1992, aún contenida en el factum, no constituye más que una consideración que efectúa el Tribunal descriptiva del ambiente municipal percibido, que no es básica para el entendimiento del delito imputado, con respecto al acusado. Se limita a dejar al margen de cualquier responsabilidad -por cierto, no exigida- a los concejales, y mentalmente suprimida queda inalterado el contenido antijurídico de la actuación verdaderamente reprochada. Al efecto, lo relevante es el conocimiento por parte del acusado de la ilicitud de su actuación. El testimonio del DIRECCION002 Sr. Luis Andrés, que cita el recurrente, viene corroborar la corrección de la apreciación del Tribunal de instancia, pues se limita a explicar las razones que tuvo para apoyar la propuesta de acuerdo, y que resume en la confianza que le proporcionaba el Sr. Jesús Ángel en el ahorro del 30% de sus honorarios -ya comprendidos en sus remuneraciones oficiales- que de haberse encargado a otro el proyecto, el Ayuntamiento se hubiera visto a sufragar, y en no haberse fijado en las prohibiciones del artículo transcrito en el informe del DIRECCION001.

Consecuentemente, dado que, con los datos obrantes en la causa, el razonamiento expresado en la sentencia de instancia, constituye la valoración de la prueba, y es ajustado a las normas de la lógica y de la experiencia, no habiéndose dado una respuesta ni arbitraria ni irrazonable (Cfr. STC 91/2004, de 19 de mayo), el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El siguiente motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de al prueba, ya que entiende el recurrente que en la declaración de hechos probados la sentencia hace una descripción pormenorizada de las retribuciones que en concepto de honorarios profesionales percibió el arquitecto municipal Sr. Jesús Ángel, pero, sin embargo, los documentos que tiene en cuenta el Tribunal -esencialmente los contenidos en los folios 1201 a 1227- en ningún caso hablan de cobro de honorarios profesionales, sino de gastos por redacción del proyecto o de gastos a cargo de la administración o por cuenta del Ayuntamiento.

Pues bien, la contabilización como gastos del Ayuntamiento de los honorarios de los profesionales contratados, no demuestra error alguno en el Tribunal de instancia. El mismo factum -fº 6 y 7- reproduce los Acuerdos municipales de 9-7-92 y junio de 1993, en cuyo apartado segundo expresamente se acuerda autorizar el gasto... del importe de los honorarios. Y es que, precisiones semánticas aparte, ya que las cosas son lo que son, independientemente de cómo se las llame, el Tribunal de instancia precisa que los proyectos que relaciona fueron ejecutados retribuyéndose al referido arquitecto municipal, por el concepto de honorarios, en las cantidades que indica.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo que se formula en tercer lugar se funda en infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 404 y 74 CP.

El cauce casacional utilizado implica el respeto más absoluto a la narración que lleva a cabo el factum de la sentencia. En él se recoge que a pesar de la claridad y contundencia del texto legal transcrito en negrita en el informe del DIRECCION001 y del propio informe del mismo, en la sesión del Pleno de 9-7-1992, previa propuesta de acuerdo de 6-7-92, firmada por el DIRECCION000 referido, quien conocía la flagrante vulneración del ordenamiento vigente... se acordó: encargar la Dirección de la obra del Polideportivo municipal del parque de Colomer, en ejecución, al Arquitecto municipal Sr. Jesús Ángel... El proyecto fue finalmente ejecutado retribuyéndose al referido Arquitecto municipal por la redacción y dirección del proyecto con la suma de 3.181.313 pts., con cargo a los fondos del Ayuntamiento... con el Vº Bº del DIRECCION000 a cuya atención el Arquitecto dirigía las facturas correspondientes, siendo dichos honorarios la parte correspondiente al 70% de los honorarios según las tarifas del Colegio Oficial de Arquitectos una vez descontado el 20% por trabajos para la Administración...; y en concepto de gastos con la suma de 994.563 pts., hasta hacer un total de 4.175.876 pts. que le fueron pagadas a Jesús Ángel.

Y asimismo, tras otro informe de fecha 10-6-93 del DIRECCION001..., idéntico al de 30-6-1992, en lo que respecta a la imposibilidad legal de que el Arquitecto municipal pudiera percibir honorarios por la redacción de proyectos al margen de su retribución como funcionario del Ayuntamiento, se acordó por el Pleno...:

Primero

Encargar la redacción de la "Modificación y Adaptación del Proyecto de Reparcelación del Sector Turístico-Hotelero, al Arquitecto municipal Jesús Ángel, sin perjuicio de que busque colaboradores que sean necesarios para el buen fin de los trabajos.

Segundo

Autorizar el gasto hasta un 70% del importe de los honorarios de 1.435.000 pts., según presupuesto que presenta con cargo a la partida 227.06.1 del vigente Presupuesto, considerando que el 30% restante equivale al trabajo del Arquitecto municipal, según su dedicación, no remunerable.

El Arquitecto municipal percibió por este último proyecto del Ayuntamiento la cantidad de 514.552 pts.

A la vista de que no hubo impugnación de ambos acuerdos, ni ningún tipo de reproche por parte de las personas de su entorno, el acusado... decidió repetir la fórmula en todos aquéllos proyectos que considerase convenientes, esta vez sin requerir ya informe del DIRECCION001, toda vez que había conseguido, a su juicio la manera de sortear la prohibición legal sin sufrir ninguna consecuencia. A partir de dicha fecha el acusado referido encargó al Arquitecto municipal Sr. Jesús Ángel la realización y ejecución de los siguientes proyectos...

El relato de hechos probados es evidente que describe una conducta plenamente subsumible en el delito continuado de malversación administrativa, comprendido en el art. 404 del CP, en relación con el 74 del mismo cuerpo legal, aplicado por la Sala de instancia.

La doctrina, y la jurisprudencia de esta Sala siguiendo la dicción legal del precepto, exige que se encuentren presentes tres requisitos para que se entienda cometido el delito:

  1. Que el agente del delito sea autoridad o funcionario público ex art. 24 CP (delito especial propio).

  2. Que dicte una resolución arbitraria en asunto administrativo. Es decir no sólo no adecuada a derecho sino, en modo alguno defendible con argumentos jurídicos razonables.

  3. Que lo haga a sabiendas de su injusticia.

Si el primer elemento integrador de la figura criminal de referencia, es admitido dada su evidencia, los otros dos son discutidos por el recurrente.

Así, alega que no puede ser confundida la ilegalidad administrativa con el delito de prevaricación, no bastando la contrariedad a derecho para que constituya delito, pues para ello entiende que se requiere que sea evidente, patente, flagrante y clamorosa que cause estruendo, que suponga un ejercicio arbitrario del poder, y que se dicte caprichosamente al margen de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico.

También aduce el recurrente que todas las decisiones que se relatan en los hechos probados fueron tomadas por unanimidad, en el ejercicio de la legitimación democrática que ostentaba la Corporación municipal, presidida por el acusado, y que en ninguna de ellas se puede afirmar que el DIRECCION000 y los concejales se condujeran de forma arbitraria para obtener un resultado objetivamente injusto, es decir que fueran ilícitas y que actuaran maliciosamente, con conciencia de su ilicitud.

Esta Sala ha advertido -STS de 7-1-03- de la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la Jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

La STS de 5-3-2003, nº 331/2003, recuerda que "no basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así, en efecto, de una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, nº 171/96), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16-5-1992, nº 773/1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

En todos estos casos (STS de 2-4-03, nº 504/2003), es claro que la decisión se basa en la tergiversación del derecho aplicable y que éste ha sido reemplazado por la voluntad del funcionario. Esta casuística cuyo común denominador es la falta de deducción de la decisión del derecho aplicable al caso, fundada en un método hermeneútico aceptable, proporciona el aspecto sustantivo de la acción típica, que no debe ser confundido con los adjetivos, como tales imprecisos y poco aptos para cumplir con la función de garantía de la ley penal, que contingentemente la jurisprudencia ha usado para dar una idea de la gravedad del hecho.

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa, (SSTS de 23-5-1998, nº 1/1998; de 4-12-1998; núm. 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable."

Y esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, tal como relata el factum de la sentencia recurrida, y argumenta la Sala de instancia. En el caso enjuiciado el DIRECCION000 -cuya legitimación democrática para el ejercicio ajustado a la normativa constitucional y legal no se discute- actúa con vulneración patente de las exigencias establecidas en el art. 103 de la Constitución, a cuyo tenor, la Administración sirve con objetividad los intereses generales, y con sometimiento a la Ley y al Derecho con garantía de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, contraviniendo la prohibición expresa contenida en el art. 181 del Reglamento de personal al servicio de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 214/1990, de 30 de julio, acorde con la que antes tenía su base en el art. 59.2 del RD 3.046/77 de 5 de octubre, que se concreta en la imposibilidad de que el Arquitecto municipal como funcionario de carrera del Ayuntamiento cobrara honorarios profesionales -cualquiera que fuera su denominación- por la confección de proyecto o dirección de obras, al margen de su retribución como funcionario.

Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Y ello es también lo acontecido en el caso, en el que la actuación del acusado, adoptando el acuerdo contrario a la norma y ejecutándolo posteriormente, se produjo con pleno conocimiento de su ilegalidad, dados los informes antes examinados emitidos oportunamente por el DIRECCION001 del Ayuntamiento

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Alfredo, contra la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 16 de octubre de 2003, en causa seguida por delito continuado de Prevaricación administrativa.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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