STS 238/2003, 12 de Febrero de 2003

Ponente:José Ramón Soriano Soriano
Número de Recurso:975/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:238/2003
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. DELITO CONTINUADO. ESPECIAL GRAVEDAD. NEGOCIOS CIVILES CRIMINALIZADOS. Se reclama contra la sentenia que condena a los acusados por el delito de estafa.La modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados, hace referencia a la utilización de tales contratos como falsa cobertura de intenciones defraudatorias, en la que su autor o autores simulan un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quieren aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.La añgaza o engaño producido por el sujeto agente tenía entidad y apariencia, objetiva y subjetivamente considerado, para inducir a error al tercero. El engaño, generador del error fue precedente, causal y bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, en beneficio de los acusados. No se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil tres.

En los recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Cesar , Jesus Miguel , y Santiago , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que les condenó por delito de estafa, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como parte recurrida Trinidad , representada por el Procurador Sr.Paniagua García, Dª Dolores y Dª Luisa , representadas por la Procuradora Sra. Sánchez Quero, y estando dichos recurrentes representados, los dos primeros por el Procurador Sr.Rodríguez Pereita y el último por la Procuradora Sra.Gramage López.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm, incoó Procedimiento Abreviado con el número 66/00 contra Cesar , Jesus Miguel , y Santiago , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera con fecha veinte de septiembre de dos mil uno dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado y así se declara que en el mes de Marzo de 1999, aproximadamente los acusados Santiago (también conocido por Pedro Francisco ), Jesus Miguel y Cesar , mayores de edad y sin antecedentes penales, se concertaron en un sistema para obtener dinero sin contraprestación de su parte, consistente en captar inversores para que supuestamente invirtieran sus fondos en el extranjero en entidades financieras de muy alta rentabilidad, para lo cual idearon tres entidades: Unión Des Caisses D´epargne Suisse, Helvetia Foreing Capital Investment Fund y Benelux Bank of commerce & credit INC, encargando en una imprenta de Villajoyosa tarjetas, folletes, sobres, folios con membrete, etc, y sellos de caucho de las mismas en una tienda de Benidorm, y alquilando el 8- 3-99 un piso para oficinas en el edificio Ensenada, sito en en la Plaza Triangular, 2º B. de Benidorm a nombre de Cesar , con buen aspecto para dar apariencia de solvencia a las víctimas que se elegían.

    En relación a las entidades mencionadas, y como necesitaban abrir una cuenta en un banco español para ingresar los cheques que le daban las víctimas para invertir en los supuestos fondos de alto rendimiento, crearon una sociedad anónima llamada "Benelux capital y participación Holding, S.A." que constituyeron ante notario de Villajoyosa el 16-12-99 con un capital social de 240.600 euros, equivalentes a 40.032.471 pts. que no desembolsan, previniéndose al tiempo de la constitución de un desembolso de un 25% , dinero de un préstamo del Benelux Bank of Comerse, nombrando presidente a Santiago , bajo el nombre antes dicho, vicepresidente a Jesus Miguel y secretario a Cesar , abriendo una cuenta en Cajamadrid y otra en Caixa Altea.

    Por ello, llegaron a convencer a las siguientes personas:

    - Dolores era conocida de Jesus Miguel , quien había trabvajado con anterioridad en Banco Guipuzcoano, Bankoa y Deutsche Bank, donde tenía sus ahorros, y gracias a esta confianza y relación empresarial y convicción de que iba a realizar una operación correcdxta el día 2-11-99 les entrega un cheque del Deutsche Bank por importe de 12 millones de pts. y recibe documentaicón de la referida anteriormente Unión Des Caisses D´epargne Suisse para la supuesta inversión. Recibe un febrero de 2000 una transferencia bancaria de 300.000 pts. por intereses de la suma entregada y la misma suma en Mayo del citado año con la finalidad de evitar la denuncia y alarma extraídas del mismo dinero recibido.

    - Luisa , que entrega 15 millones de pts. (500.000 en efectivo y el resto en cheque del Deutsche Bank) el día 8-11-99, recibiendo documentación de la enitdad anterior citada sin que conste la entrega de intereses de la inversión. la Sra.Luisa era conocida del Sr.Jesus Miguel y gracias a esta confianza y relación empresarial y convicción de que iba a realizar una operación correcta se pone en contacto con él y accede a la exigencia mercantil propuesta.

    - Jose Francisco entrega un millón de pts. a finales de 1999 sin recibir cantidad por intereses, aunque el acusado Santiago en abril de 2000 le entrega un cheque de 1.080.000 pts. en concepto de devolución de inversión e intereses y otro en Marzo del mismo año por 30.000 pts. que no fueron pagados, entregándole Cesar al padre del citado 500.000 pts. en efectivo por reembolso de la inversión.

    - En la cuenta corriente de Elvira en el Deutsche Bank se verificó una transferencia de 10.000.000 pts. a la cuenta del Sr.Cesar en el Deustsche Bank el día 16-7-99 que no había sido autorizada previamente por la misma, acudiendo a la entidad bancaria a quejarse por la realización de la transferencia sin su autorización. Además entregó 10 millones pts. el día 9-11-99 recibiendo documentación de Unión Des Caisses D´epargne Suisse para una cuenta e inversión, recibiendo ocho pagos de 84.500 pts. cada uno.

    El dinero que se recibió de los perjudidos se ingresó en las cuentas constituídas en la sociedad Benelux Capital y participación Holding, S.A. en Cajamadrid y Caixa Altea disponiendo personalmente en lugar de verificar las inversiones prometidas o préstamos a otras personas ( Blas ) compra de créditos litigiosos contra la caja de crédito de Alcoy y transferencias personales.

    Además se le interviene a Santiago el día 24-8-00 en la Avda. del Mediterráneo de Benidorm un pasaporte diplomático con el que se identifica de British West Indies nº NUM000 a nombre de Pedro Francisco , que otra persona había falsificado, aportando el acusado su fotografía y pagando por ello.

    En la diligencia de entrada y registro realizada el día 24-8-00 en las oficinas del edificio Ensenada 2º B. se ocupan tarjeta,s folios, sobres, sellos, letras de cambio y documentación de todas las sociedades y operaciones citadas y una carpeta con documentación sobre fabricación de pasaportes y tarjets de identidad y fabricación de matrículas de coches libres de impuestos.

    Santiago alquiló a la empresa Eurotarjeta un vehículo matrícula LE- 2641-AH sita en la c/Sales, el día 12-12-99, sin que hubiera vencido el último trimestre de pago del alquiler cuando fue intervenido y sin que la mercantil reclame cantidad alguna".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado en esta causa Santiago a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses por el delito de estafa a razón de 1000 pts. por día, UN AÑO DE PRISIÓN y multa de diez meses a razón de 1000 pts. por día por el delito de falsedad e inhabilitación especial para el derehco de sufragio por el tiempo de prisión y costas. absolviéndole del delito de apropiación indebida, a Jesus Miguel la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses a razón de1000 pts. por día por el delito de estafa e inhabilitaicón especial para el derecho de sufragio por el tiempo de prisión y costas, absolviéndole de la acusación de falsedad y a Cesar a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de diez meses por el delito de estafa a razón de 1000 pts. por día como autor responsable de un delito de estafa, absolviéndole del delito de falsedad, todos ellos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y al pago de las costas del procedimiento a todos ellos.

    Los tres indemnizarán a Dolores en la suma de 11.400.000 pts, a Luisa en 15 millones de pts., a Jose Francisco en 500.000 pts. y a Elvira con 19.324.000 pts. con los intereses legales.

    Abonamos la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

    Requíerase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta, caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de 1 día por cada 5.000 pts. impagadas.

    Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248-8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Cesar , Jesus Miguel y Santiago , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necearias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Cesar y Jesus Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, así como del art. 5.4 de la L.O.P.J. lo alegan por entender infringida la constitución y la jurisprudencia aplicable al caso. Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.Enj.Criminal, lo proclaman por entender que, a la luz de los hechos declarados probados, no se han aplicado debidamente las normas sustantivas y la jurisprudencia aplicable al caso. Tercero.- Al amparo del art. 851.1 de la ley de Enj.Criminal por creer que han existido confusiones en la expresión de los hechos declarados probados. Cuarto.- Al amparo del art. 851.3 de la L.E.Cr. lo expresan por considerar que vista la petición alternativa solicitada por dicha parte, no se resolvió sobre ello.

    Y el recurso interpuesto por la representación del acusado Santiago , se basó en los siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849-1 L.E.Criminal, en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J y 24 de la Constitución. Apartado A): Infracción de precepto constituciona: presunción de inocencia: B) Infracción del precepto constitucionalo: presunción de inocencia, particularmente en referencia a la aplicación de la doctrina jurisprudencial de los contratos civiles criminalizados; C) Infracción de precepto legal (jurisprudencia sobre concurso de falsedad y estafa); D) Infracción de precepto legal (artículo 74.1 del Código Penal en relaicón con el artículo 249 del mismo cuerpo legal).- Segundo.- Al amparo de los arts. 851.1 y 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó todos los motivos alegados en los mismos, igualmente dado el correspondiente traslado a las partes recurridas se impugnaron tales recursos; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera..

  6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 10 de febrero del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Cesar y Jesus Miguel .

PRIMERO

Por simples razones de sistemática casacional es aconsejable llevar a cabo el análisis de los distintos motivos formalizados por estos recurrentes, invirtiendo el orden de su invocación y comenzando por el tercero y el cuarto referidos a infracciones por quebrantamiento de forma.

En el tercero de los que plantean, se amparan en el art. 851-1º L.E.Cr., alegando que lo hacen por confusiones en la expresión de los hechos probados. Aclaran que lo que pretenden demostrar es el involuntario error en que ha incurrido el Tribunal, al llegar a determinadas conclusiones.

  1. Su planteamiento evidencia un claro desenfoque en el motivo. Recordemos la doctrina de esta Sala acerca de los condicionamientos o requisitos que deben concurrir para la estimación del mismo. Como evoca la sentencia nº 1.180 de 12 de noviembre de 1998 estos requisitos son: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

  2. Si analizamos el contenido del motivo, advertiremos cómo en él se habla de una ausencia de dolo o intención de engañar, lógicamente a juicio de la propia parte, existiendo voluntad -según ella- de cumplir con el contrato desde el momento que a la señora Dª Dolores , se le entregaron por dos veces 500.000 pts. en concepto de intereses. La sentencia con buen criterio, en su resultancia probatoria, incorpora un elemento subjetivo, deducido de justificadas inferencias realizadas en la fundamentación jurídica, entendiendo, con suficiente apoyo probatorio, que la restitución obedecía al móvil de evitar la denuncia, esto es, para no levantar sospechas, si los acusados querían ser consecuentes con la trama fraudulenta ideada, que hubiera ido al traste, si se descubre la no inversión de las cantidades recibidas y el propósito de hacerlas propias.

    Constituye igualmente un dato inoperante, manifestar que la "Sra. Elvira autorizó la transferencia, como quedó acreditado".

    Claro que la autorizó, pero lo hizo en la falsa creencia de que la operación no perseguía fines fraudulentos. Si hubiera sabido el destino de las cantidades dinerarias entregadas y el engaño de que estaba siendo objeto, no la hubiera realizado.

  3. En definitiva, el motivo no puede admitirse, al no estar previsto para dilucidar las cuestiones que plantea. Por esta vía procesal no puede discutirse si los acusados cometieron los hechos con intencionalidad o sin ella o si determinado hecho quedó o no acreditado.

    La protesta no puede prosperar.

SEGUNDO

El motivo reseñado con el número cuatro, también por quebrangtamiento de forma, denuncia el vicio sentencial a que se refiere el art. 851-3 L.E.Cr. (incongruencia omisiva o "fallo corto").

En el extracto del motivo, al indicar y concretar la pretensión no resuelta o respondida por el Tribunal, realiza unas manifestaciones que justifican su rechazo. Nos dice: "al término del plenario, esta parte solicitó la aplicación de las mínimas penas y la reducción del grado de pena al considerar que no existía autoría".

El recurrente pretende ahora se le condene como cómplice y no como autor, sin reparar que las únicas cuestiones jurídicas que el Tribunal debe resolver en la sentencia son las que se plantean en tiempo y forma, y concretamente, las que se contienen en las conclusiones definitivas, cosa que no hizo la defensa. Cuando adujo su pretensión no existía trámite procesal posible para combatir u oponerse a sus argumentos por las demás partes intervinientes en el proceso.

Con independencia de ello, los términos de la sentencia, especialmente todo lo razonado en la fundamentación jurídica, acreditaba la autoría de los acusados, lo que excluía cualquier condena en grado de complicidad. Igualmente la pena impuesta y justificada en el fundamento jurídico 6º, determinaba el rechazo indirecto de la imposición de las penas mínimas previstas en la ley.

El motivo tampoco merece ser acogido.

TERCERO

Corresponde ahora decidir el motivo primero de los recurrentes. Se ampara simultáneamente en el art. 849-2 L.E.Cr. (error facti) y 5-4 L.O.P.J., en relación al 24-2º de la Constitución española.

  1. En realidad, y si nos atenemos al desarrollo argumental del motivo, son dos distintas quejas las que formulan estos recurrentes:

    1. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia o cuando menos del principio de "in dubio pro reo". Confunden los recurrentes el aforismo procesal, dirigido al juzgador para casos en que en una causa penal surgen dudas sobre la realidad de lo sucedido despues de valorar las probanzas que pretendían acreditarlo, con el derecho fundamental a la presunción interina de inculpabilidad.

      Dentro de este apartado la protesta se ciñe:

      -a que el Tribunal debió tener en cuenta tanto los datos o elementos probatorios favorables como desfavorables a los recurrentes.

      -que los acusados impugnantes al actuar tenían pleno convencimiento de la legalidad de sus actos.

      -el grado de credibilidad de éstos debe ser superior al de Santiago , a quien consideran un estafador profesional, haciendo notar que desconocían la verdadera personalidad de áquel.

    2. La segunda queja, aunque se formule de modo incorrecto, sí tiene su encaje en el error facti, al querer deducir de ciertos documentos, determinadas consecuencias jurídicas modificando el relato fáctico. Particularmente cree que el Tribunal erró:

      -Confundiendo las entidades o denominación de la entidad "Benelux Bank of Comerce and Credit Inc." por una parte y "Benelux Capital y Participación Holding, S.A.", por otra.

      -El Tribunal niega que existiera autorización del Banco de España para actuar en esta clase de operaciones.

  2. Referidas al primero de los aspetos impugnativos, nos parece conveniente recordar los límites cognostivos de este Tribunal de casación a la hora de analizar la posible vulneración del derecho presuntivo alegado: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

    Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.".

  3. En nuestro caso, el Tribunal dispuso de elementos probatorios de naturaleza incriminatoria, más que suficientes, para justificar el tenor condenatorio de la sentencia impugnada.

    Con carácter general, esto es, con repercusión en todos los acusados, merecen reseñarse los siguientes:

    1. Se crea una Sociedad Anónima (Benelux Capital y participación Holding, S.A.) sin otra finalidad que cubrir las apariencias. Su actividad fue nula y en ella fueron designados con distintas funciones los tres acusados, que suscribieron ante Notario el documento societario constitutivo.

    2. El dinero, engañosamente obtenido de los perjudicados, ingresó en las cuentas titularidad de los acusados (Caja Madrid y Caixa Altea) de las que salió a medio de transferencias personales.

    3. Ninguno de los tres explica en el plenario la finalidad inversora o destino de las cantidades recibidas. Todos ellos reconocen y aceptan que las inversiones prometidas nunca se realizaron.

    4. Ciertas entregas de dinero se realizan antes de crear la sociedad inversora. Así, Dolores entrega el dinero el 2-11-99; Luisa el 8-11-99; y por su parte, la sociedad se constituye el 16-12-99.

    5. Las tres entidades a que se refiere el factum y a las que debían ir dirigidas las inversiones extranjeras, son falsas o inexistentes.

    6. Se encomienda a una empresa diverso material para la correspondiente divulgación publicitaria.

    7. Las decisivas declaraciones testificales de los perjudicados por el delito: Dolores , Luisa , Jose Francisco y Elvira .

    8. Declaraciones del coimputado, con las que debemos ser cautelosos, a la hora de valorar el grado de credibilidad de las mismas. Nos referimos al testimonio de Santiago , que sin excluir su propia responsabilidad implica a los otros dos. Antes de la comisión del delito no existían razones personales de animadversión, odio, venganza, etc., que hicieran dudar de la misma. Los recelos y cautelas que el Tribunal Constitucional advierte respecto a la garantía de veracidad de las declaraciones de un coimputado, - no sometidas a juramento- obligan a recurrir a corroboraciones objetivas autónomas que, por cierto, concurren en abundancia en la presente causa.

  4. Junto a las pruebas o indicios probatorios de cargo que con carácter general y sin pretensiones de exhaustividad hemos reseñado, deben ser completadas por otras, referidas a cada uno de los recurrentes:

    1. Respecto a Jesus Miguel destacamos lo siguiente:

      -él es quien contrata y propone el negocio que nunca se celebró ni pensó celebrarse, con respecto a Dolores y Luisa . El Tribunal estima concurrente en estos hechos la cualificación del nº 7º del art. 250 del C.Penal, que el interesado no combate ni rechaza (abuso de la relaciones personales).

      -el acusado, como experto en Banca, en la que había trabajado durante 20 años, reconoce que aquéllo que se estaba realizando no era correcto.

      -tambien reconoce que no hubo inversión, por lo que los intereses de la propia cuenta no eran fruto del rendimiento de las inversiones.

      -el cheque de 10 millones de pesetas, lo recibió éste, según declara la testigo Trinidad .

    2. En relación a Cesar , pueden destacarse las siguientes circunstancias probatorias:

      -fué él quien entregó al padre de Jose Francisco 500.000 pts. después de insistir en la devolución del millón de pesetas entregado.

      -se confiesa administrador de la sociedad; por lo menos, así lo cree, según su testimonio.

      -el local de Benidorm, que actuaba como apariencia de sede social, lo alquiló este acusado.

      -es titular de la cuenta de Deutsche Bank en la que se produce la transferencia de 10 millones pertenecientes a la señora Elvira .

  5. Después del cúmulo de pruebas y elementos probatorios de cargo, no puede afirmarse que nos hallemos ante un vacío probatorio.

    No puede tampoco reprocharse al Tribunal, que sólo haya valorado o tenido en cuenta unas determinadas pruebas y otras no.

    El Tribunal de origen vio, oyó y tuvo oportunidad de valorar todas las practicadas, aunque en la sentencia, en su obligación de justificar la enervación del derecho a la presunción de inocencia, reseñe las que fundamentan la decisión condenatoria. De la doctrina jurisprudencial enunciada se desprende que no es posible por este cauce procesal (art. 849-2 L.E.Cr.) valorar la intencionalidad del sujeto o la existencia de dolo en el hecho delictivo, que debe operar por la vía de infracción de ley. Por otra parte, constituye facultad privativa del Tribunal de instancia la valoración del grado de credibilidad de los testimonios de estos recurrentes, frente al de Santiago .

    El motivo, en fin, debe ser rechazado.

  6. Por último, y en lo relativo al error del Tribunal, deducido de documentos, el recurrente lo basa en la documentación obrante a los folios 669 a 699 de la causa.

    Bastaría para rechazar la censura, hacer notar la ausencia de mención del particular o particulares del documento y de los aspectos del factum que se pretenden modificar o integrar.

    Si la pretensión es poner de relieve que las conclusiones obtenidas en la fundamentación jurídica, no responden a la realidad, estan valorando la prueba, lo que no les está permitido. Conforme a la doctrina de esta Sala, existieron pruebas de otro tipo, que acreditaban lo contrario, lo que abocaría al fracaso del motivo, al faltar el requisito de la no concurrencia de otras probanzas contradictorias.

    Así, los mismos recurrentes reconocen que el Banco de España no autorizó ninguna sociedad de captación de fondos, para invertir en el extranjero. Los documentos acreditan que el Banco de España, estimó no le competía autorizar una apertura de cuenta en una entidad bancaria. Caja Madrid, por su parte, considera que el Sr. Cesar podría abrir cuentas corrientes con los poderes que ostentaba.

    Esas dos circunstancias no suplen la carencia de autorización para que la sociedad pudiera operar en los términos pactados.

    Por otro lado, creen los recurrentes que el Tribunal, al mencionar en sus razonamientos jurídicos, como uno de los elementos de convicción -que justificaban las intenciones defraudatorias- la inexistencia de la Sociedad Benelux Bank of Commerce y Credit, Inc., estaba en un error confundiéndola con la otra sociedad que, ésa sí, se creó con posterioridad (Benelux Capital y participación Holding, S.A.), Éstos persisten en sostener que la primera de las sociedades mentadas existía. Sin embargo, aunque pudiera tener una existencia real, de los documentos sólo se desprende que los acusados han utilizado y usurpado el nombre de una sociedad ajena, pero a la verdadera no se refería la sentencia, sino a su homónima falseada o imaginaria, que los acusados crearon "ad hoc".

    El motivo, en sus dos vertientes, debe rechazarse.

CUARTO

Por último, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. (infracción de ley), estiman vulnerados o no aplicados debidamente los arts. 248 y 249 C.Penal, por un lado, al entender que no nos hallamos ante contratos civiles criminalizados, y el art. 74-2º del mismo cuerpo legal, por otro, a la hora de establecer la pena aplicable.

  1. Respecto al primer extremo, bueno será recordar los requisitos que esta Sala exige para configurar el delito de estafa: "En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

  2. Comparando las exigencias jurídicas, para configurar el delito de estafa y los hechos probados de la sentencia combatida, a los que debemos el más absoluto respeto, dada la vía impugnativa elegida, resulta la más plena acomodación de los mismos al tipo delictivo que se aplica, que excluye cualquier error subsuntivo. La modalidad doctrinal de contratos civiles criminalizados, hace referencia a la utilización de tales contratos como falsa cobertura de intenciones defraudatorias, en la que su autor o autores simulan un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quieren aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

    La añagaza o engaño producido por el sujeto agente tenía entidad y apariencia, objetiva y subjetivamente considerado, para inducir a error al tercero. Consecuentemente, podemos concluir que el engaño, generador del error fue precedente, causal y bastante para provocar el desplazamiento patrimonial, en beneficio de los acusados.

    El submotivo, no puede prosperar.

  3. En orden al señalamiento de la pena aplicable, sí se detectan errores en la sentencia, alguno de ellos no susceptible de corrección en esta alzada, por así impedirlo el principio de "non reformatio in peius".

    En principio, podemos afirmar que no son incompatibles la falsedad en documento mercantil y la estafa. Somos conscientes de que esta afirmación no se halla exenta de polémica, agudizada en los casos en que, siendo el documento falso medio necesario para cometer el delito, colisionaba su aplicación con la figura agravada del art. 251.1.3: "realizar [el delito] mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".

    Pues bien, si en este caso la Sala Segunda, en Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002, estimó mayoritariamente que no se infringía el principio "non bis in idem" y eran compatibles la punición de la estafa cualificada y la falsedad de documento mercantil a que el precepto se refería, con más razón deberá castigarse conjuntamente (art.77: concurso medial) la falsedad de documentos mercantiles distintos a los mencionados y su utilización instrumental para cometer una estafa.

    Así pues, como muy bien apunta el Mº Fiscal, los acusados, merced al error aplicativo de la Audiencia, han podido eludir el dúplice castigo.

  4. Todavía se añade otro problema, tampoco debidamente resuelto por el Tribunal de origen. Se trata de la compatibilidad del castigo entre el delito continuado y la estafa cualificada del art. 250.1.6 C.P., consistente en la especial gravedad del delito, por razón del valor de la defraudación o perjuicio ocasionado. Esta Sala, viene señalando el límite a partir del cual comienza la agravación, alrededor de los 6 millones de pesetas (36.060,73 Euros).

    La compatibilidad o no de ciertas manifestaciones delictivas, tienen su razón de ser en la simultánea contemplación del mismo fenómeno jurídico, desde distintas perspectivas, de forma que el desvalor o significación de ambos se solape o no plenamente. Su consideración conjunta infringiría el principio "non bis in idem". No se dará si la doble valoración es fruto de una doble realidad.

    En la continuidad delictiva se intensifica la pena por la reiteración de acciones ilícitas, consecuencia de la debilidad de la voluntad del sujeto agente que no puede resistir a la recaída en el delito, llevando a cabo en el tiempo diversos actos, aglutinados por la abrazadera de la unidad de propósito o aprovechamiento de idéntica ocasión, de modo que cualquiera de ellos, individualmente considerado, merecería el castigo previsto en el Código Penal.

    La cualificación de especial gravedad, de naturaleza eminentemente objetiva, tiene su razón de ser en la cantidad de daño producido, esto es, en la intensificación de la lesión al bien jurídico protegido, en nuestro caso, el patrimonio ajeno.

    Así pueden darse los siguientes supuestos, claramente diferenciables:

    1. Continuidad delictiva, sin cualificación, (verbigracia: tres o cuatro sustracciones de 6.000 euros cada una).

    2. Cualificación, sin continuidad delictiva (un apoderamiento de 60.000 euros por ejemplo).

    3. Continuidad delictiva y cualificaciones. Sería el caso de varios apoderamientos, que excedan de 60.000 euros cada uno.

    Dentro de esta modalidad puede ocurrir: 1) que las distintas cuantías, objeto de apoderamiento, referidas a cada uno de los delitos individualmente considerados no alcancen la cualificación, pero sí sumando todas ellas (vg.: 20 apoderamientos de 6.000 euros cada uno). 2) o bien que los valores de todas o alguna de las distintas sustracciones (que se suman en la continuidad delictiva) ya de por sí, integren la cualificación por superar el umbral señalado jurisprudencialmente (Verbigracia: cinco apoderamientos de 100.000 euros cada uno).

  5. De todas las hipótesis contempladas, sólo se produciría una incompatibilidad, por apreciarse dos veces el fenómeno de la reiteración y cualificación, en el caso de que la continuidad delictiva fuera la razón del surgimiento de la cualificación, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas, defraudadas o sustraídas, insuficientes para cualificar, globalmente consideradas determinan la exasperación de la pena prevista en el art. 250.1.6 C.P.

    Otro tanto ocurriría, cuando las apropiaciones aisladas, originan cada una de ellas el castido por falta, pero conjuntamente estimadas, dieran lugar al nacimiento de un delito.

    La continuidad o consideración conjunta sirvió para elevar a la categoría de delito lo que eran simples faltas, o a un delito cualificado, lo que eran delitos simples, circunstancia que ya supondría una intensificación punitiva.

  6. En nuestro caso, cabría la estimación simultánea de la cualificación (art. 250.1.6 C.P.) y la continuidad delictiva (art. 74 C.P.), ya que existían en el conjunto algunas infracciones que por sí solas, merecerían la cualificación. El Tribunal provincial, las estimó incompatibles.

  7. Problema distinto a éste es la determinación del precepto a aplicar en el delito continuado, cuando se refieran las conductas agrupadas a delitos contra el patrimonio.

    La sentencia recurrida trata de distinguir los supuestos de delito continuado de los que no lo son. De los cuatro supuestos contemplados en el factum, las dos apropiaciones realizadas a la misma persona (Sr. Elvira ) a través del mismo engaño: 10 millones de pesetas (60.101,21 euros) recibidos a medio de una transferencia, y otros 10 millones (60.101,21 Euros), mediante la entrega de un cheque, los considera un sólo acto delictivo.

    Concluye que, tanto si se trata de simple fraccionamiento de sustracciones, sin entidad de cada una de ellas para generar una figura delictiva (cualificación por la cuantía), o posean sustantividad propia, aunque su estimación se realice de modo conjunto (continuidad delictiva), se deberá aplicar un precepto (bien el art. 250.1.6 C.P. o bien el art. 74). En base a este error sustantivo aplica el art. 74, en relación al 248 y 249 del C.Penal, con exclusión de la cualificación, cuando ambos fenómenos jurídicos debieron y pudieron apreciarse conjuntamente.

    Partiendo de esta improcedente aplicación disyuntiva, al optar por la continuidad delictiva, sí acude a la doctrina correcta de esta Sala, proclamada con reiteración y aplica la regla singular del art. 74-2º, inciso segundo, propia de los delitos patrimoniales, con posibilidad de recorrer la totalidad de la pena, en razón del global perjuicio causado, que en nuestro caso, fue por una cantidad importante, próxima a los 50 millones de pesetas (300.506,05 Euros).

    Pero, al aplicar la máxima pena posible (art. 249 C.P.) impone también la pena de multa, propia del art. 250.1.6 C.P. que excluyó en su aplicación.

    No habiendo recurrido en casación ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, ni siquiera por adhesión, para corregir las desviaciones aplicativas de la norma sustantiva, procede la estimación parcial del motivo, suprimiendo la pena de multa, en cuyo particular debe estimarse el recurso.

    Recurso de Santiago .

QUINTO

Dicho recurrente reproduce en lo esencial los motivos alegados por los anteriores aunque los aglutina en uno sólo. Existe, lo que podíamos denominar un amago de articular un segundo motivo, pero sólo se limita a afirmar: "al amparo de los arts. 851-1 y 851-2º de la L.E.Criminal": y con ello termina. En el encabezamiento del recurso especifica que el propósito del motivo -que sólo anuncia- es la falta de claridad en los hechos probados. La queja, ya se resolvió en relación a los otros recurrentes, sirviendo de respuesta lo allí dicho.

En el único motivo, que canaliza tanto por el art. 849-1º L.E.cr, como por el 5-4º L.O.P.J., estima infringido el art. 24 de la C.E. y otros preceptos sustantivos, que también cita en el desarrollo del mismo.

  1. En el apartado A) estima se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Hemos de acudir a los argumentos aducidos al resolver la misma impugnación de los correcurrentes.

    Junto a los elementos incriminatorios de carácter general, debemos añadir, como fundamental, su propia declaración en la que en el plenario afirma:

    1. Que fueron los tres los que decidieron montar una sociedad para manejar dinero. Añadió que dichas sociedades no tenían activo; sólo el nombre.

    2. Sigue afirmando que el Banco de España no autorizó la actividad solicitada en su momento y que el desembolso para constituirla (25%) pretendía obtenerse del dinero de los clientes. Luego, tal dinero se aparta de las finalidades pactadas.

    3. Es él quien devolvió un cheque sin fondos al padre de Jose Francisco , por 1.080.000 pts. y otro también sin cobertura de 30.000 pts.

    4. Reconoce que los 10 millones recibidos a medio de un talón y otra cantidad igual por transferencia, pertenecientes a la Sra. Elvira , no siguieron el destino pretendido. Tampoco se destinaron a inversiones extranjeras, un dinero prestado a Blas y la adquisición de un crédito litigioso de la Caja de Crédito de Alcoy.

    Del conjunto de todas las pruebas se descubre el concierto ("conscientia sceleris") de los tres implicados, cada uno de los cuales aportó a la empresa criminal la actividad que dentro de la distribución de tareas o funciones le correspondió. No es, por tanto, atendible el argumento de que el recurrente no interviniera personalmente en algunos de las concretas operaciones realizadas, en contacto directo con el cliente engañado.

    El submotivo no puede prosperar.

  2. Nos remitimos a lo ya argumentado sobre los contratos civiles criminalizados y la no punición de las falsedades instrumentales, cometidas en documentos mercantiles.

    Por el contrario -a pesar de los criterios sostenidos por la Audiencia- es punible la falsedad de documento oficial (pasaporte), cometida por el recurrente, por cuanto no era elemento necesario para cometer el delito de estafa. A lo sumo, para lograr la impunidad, al ocultar su verdadera identidad.

    Respecto a la eliminación de la pena de multa, por no hallarse contemplada en el precepto que se aplica (art. 248, 249, en relación al 74 p. 2, inciso 2º del C.Penal), debe merecer estimación como lo fue para los otros coacusados y por las razones en su momento explicitadas.

SEXTO

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el motivo 2º de los acusados Cesar y Jesus Miguel y el apartado D) del recurso único de Santiago , lo que determina la declaración de costas de oficio en el recurso, por así establecerlo el art. 901 L.E.Cr.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Cesar y Jesus Miguel , por estimación parcial del Motivo Segundo de los articulados, desestimando el resto, y HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Santiago , por estimación del apartado D) del Único Motivo alegado, desestimando los demás apartados de dicho motivo, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante con fecha veinte de septiembre de dos mil uno, en esos particulares aspectos y con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Alicante, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil tres.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Benidorm con el número 66/2000, y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, contra los acusados Cesar , hijo de Humberto y Ángeles , de 42 años de edad, natural de Madrid y vecino de Benidorm (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia; Jesus Miguel , hijo de Claudio y Lina , de 45 años de edad, natural de Navalmorales (Toledo) y vecino de Benidorm (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y Santiago , hijo de Luis Alberto y Ana , natural de Cannes (Francia) y vecino de Benidorm (Alicante), de 44 años de edad, de ignorada solvencia; en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera con fecha veinte de septiembre de dos mil uno.

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la anterior Sentencia dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS: dejar sin efecto la pena de multa impuesta a todos los acusados, manteniendo los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.