STS, 14 de Febrero de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:1007 |
| Número de Recurso | 2357/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción número uno de Martorell, instruyó procedimiento abreviado con el número 172/1996, contra Marcos , Carlos Miguel y Aurelio y, una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
Los acusados Marcos , Carlos Miguel y Aurelio , los tres mayores de edad y sin antecedentes penales, en el mes de mayo de 1988 constituyeron la sociedad DIRECCION000 ., sita en el Passeig DIRECCION001 s/n, en el Polígono DIRECCION002 , de Olesa de Montserrat, dedicada a tintes y acabados textiles, ostentando el primero de los acusados el cargo de Gerente y los otros dos el de administradores solidarios. La sociedad DIRECCION000 . inició su actividad en el año 1988, sin disponer de la preceptiva licencia municipal de actividades industriales, solicitada con fecha 16 de agosto de 1988, y sin disponer de la preceptiva autorización administrativa para el vertido de aguas residuales de la empresa a cauce pública, vertiendo sus aguas residuales al colector de aguas pluviales que desemboca en el Canal del Molí que desemboca, asimismo, en el río Llobregat, sin disponer de sistema alguno de tratamiento y depuración de sus aguas residuales hasta principios de junio de 1995 en que la empresa DIRECCION000 . conectó sus aguas residuales a la instalación de pretratamiento de aguas residuales del DIRECCION002 .
DIRECCION000 . fue objeto de tres expedientes sancionadores, dos por la Junta de Sanejament, y una por el Conseller de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, en los que le fueron impuestas las multa de 430.000 pesetas, 980.640 pesetas y 2.035.560 pesetas por resoluciones de fechas 9 de diciembre de 1993, 22 de mayo de 1995 y 24 de noviembre de 1994, respectivamente, por vertido no autorizado y sin depuración según el resultado de los análisis efectuados en las muestras tomadas en las fechas de 18 de mayo de 1.993, 16 de diciembre de 1994 y 1 de junio de 1994, respectivamente.
Los días 23 y 26 de mayo de 1995 por miembros de la policía judicial se procedió a la toma de muestras de las aguas residuales que la empresa DIRECCION000 . vertía al canal del río Llobregat, muestras todas ellas tomadas de la salida de la alcantarilla de la empresa. En concreto, la primera muestra fue tomada sobre las 16:00 horas del día 23 de mayo de 1995, de las máquinas 3 y 4, con un caudal de 2 litros por minuto, la segunda muestra sobre las 17:30 horas del mismo día 23 de mayo, de las máquinas1 y 2, con un caudal de 300 litros por minuto, y la tercera muestra se efectuó sobre las 11:45 horas del día 26 de mayo de 1995, de las máquinas 1 y 2, con un caudal de 300 litros por minuto. Todas las muestras fueron recogidas en presenca del Sr. Humberto , persona que ejercía en la empresa el cargo de tintorero y que en dicho momento ejercía como responsable máximo de la empresa, y en el momento de redactarse el acta de la toma de muestras del día 26 de mayo de 1995 se hallaba asimismo presente el gerente de la empresa, el acusado Marcos .
En los tres casos, se tomaron tres muestras, etiquetadas y precintadas, de las que dos se remitieron al Laboratorio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona para su análisis, mientras que la tercera quedó en poder del responsable de la empresa.
Las tres muestras recogidas fueron analizadas por los Laboratorios de la Sociedad General de Aguas de Barcelona con el resultado de hallar las siguientes sustancias contaminantes:
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Primera muestra: sólidos en suspensión (mess) 36 mg/l, disolventes halogentados (diclorotolueno) 3.700 ppb., y demanda química de oxígeo (dqo) 1.040 mg02/l.
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Segunda muestra: sólidos en suspensión (mess) 45 mg/l, disolventes halogenados (diclorotolueno) 245 ppb, y demanda química de oxígeno (dqo) 1.010 mg02/l.
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Tercera muestra: sólidos en suspensión (mess) 20 mg/l, disolventes halogenados (diclorotolueno) 2.400 ppb, y demanda química de oxígeno (dqo) 300mg02/l.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcos , Carlos Miguel y Aurelio del delito continuado contra la salud pública y el medio ambiente por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 347 bis del Código penal de 1973 y la normativa legal y comunitaria y nacional complementaria del citado tipo penal en blanco. Segundo.- Infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 347 bis párrafo segundo del Código penal de 1.973, en cuanto a la concurrencia del subtipo agravado de falta de las preceptivas autorizaciones administrativas de funcionamiento y vertido de la industria de auto. Tercero.- Infracción de ley al amparo del número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la continuidad delictiva -art. 69 bis del C.P., 1.973- a los hechos criminales de autos.
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- Instruidos los recurridos Carlos Miguel , Aurelio y Marcos del recurso interpuesto se opusieron a su admisión; no obstante la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de fallo se celebró la votación el 2 de febrero de 2001.
El Fiscal, al amparo de la previsión del art. 849,1º de la Ley de E. Criminal, denuncia infracción, por inaplicación, del art. 347 bis del C. Penal.
Funda este motivo de su recurso en la inteligencia de que la sala sentenciadora ha incurrido en error, al considerar que en las acciones enjuiciadas no concurre la exigencia típica de gravedad del peligro o perjuicio para los bienes jurídicos protegidos, representado por los vertidos de que se trata. Ello se debe -argumenta el recurrente- a que el tribunal, al atender al indicador del grado de la dilución de las sustancias contaminantes, por comparación entre el caudal del vertido y el del curso fluvial en el que el mismo se produjo, transforma la naturaleza de la infracción penal, que es de riesgo, peligro concreto y perjuicio potencial, convirtiéndola en delito de efecto o de resultado. Además, aduce, de forma complementaria, que la Audiencia Provincial, al decir en su resolución que en el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por R. D. 849/1986, de 11 de abril, no figura ninguna limitación para los disolventes halogenados (diclorotolueno), pierde de vista que la Ley 20/1986, de 14 de mayo, básica de residuos tóxicos y peligrosos -en vigor en la época de los hechos- imponía el envasado y la entrega de dichos productos a determinadas empresas de gestión de los mismos, precisamente, para evitar su vertido. Considera el ministerio público que la circunstancia de que esta disposición no hubiera sido tomada en consideración al calificar los hechos no es obstáculo para que pudiera hacerse ahora, puesto que no afecta a la identificación de los elementos integrantes de la conducta perseguida, sino a su valoración normativa, que corresponde al órgano sentenciador.
La sentencia recurrida parte, en primer término, de la consideración dogmática del tipo penal de referencia, el del art. 347 bis del C. Penal de 1973, como delito de riesgo concreto. Luego, pasa a identificar los rasgos caracterizadores de la conducta infractora, para poner de relieve que el peligro o posible perjuicio a que se alude en aquél ha de ser grave para que la acción resulte penalmente incriminable. De otro modo, sería de aplicación el derecho administrativo sancionador. Y, con cita de alguna sentencia de casación, asimila la gravedad a la aptitud para producir importantes consecuencias nocivas.
Es en este contexto, donde el tribunal de instancia opta por el criterio de la dilución -correlación entre el caudal del vertido y el del cauce receptor de éste- para evaluar la peligrosidad potencial de la incorporación de factores contaminantes a un curso fluvial concreto. Aquí se trata de sólidos en suspensión, disolventes halogenados (diclorotolueno) y demanda química de oxígeno. Y ha de atenderse a los dos momentos a que se concreta la toma de muestras sobre la que se funda la acusación, que tuvieron lugar el 23 y el 26 de mayo de 1995; todo ello con el Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 como esencial referente normativo integrador del precepto penal en blanco citado.
Sucede que los sólidos en suspensión hallados en las dos ocasiones están por debajo de los límites reglamentarios. Si bien, por lo que se refiere a la demanda química de oxígeno, la determinación analítica acreditó un claro desbordamiento de esa barrera. Pero la sala sentenciadora entendió, razonando correctamente a partir del resultado de la prueba, que el efecto contaminante del medio afectado no podía considerarse grave pues, a tenor del caudal del vertido y del río, el índice de la dilución sería de un 1 por 1000, esto es, muy superior al del 1 por 100 en que el perito de la acusación situaba el umbral de riesgo relevante para el ecosistema.
Así, la resolución a examen llega a la cuestión central del recurso, que, como se ha señalado, es la de los disolventes halogenados (diclorotolueno). El índice de los hallados en las inspecciones, dice el tribunal, concordando en esto con la acusación, rebasa sensiblemente el límite máximo permitido por la Orden Ministerial del M.O.P.U. de 11 de mayo de 1988 para aguas superficiales destinadas al consumo humano. Pero, lo cierto es que ninguna de las disposiciones citadas en el escrito de calificación (Reglamento del Dominio Público Hidráulico, Directivas comunitarias 76/464 y 75/440, y Orden del MOPU de 11 de mayo de 1988) con el fin de integrar el tipo penal invocado establece una limitación concreta para el vertido de esas sustancias en aguas residuales, que, así -en rigor jurídico-formal y a tenor de tales parámetros normativos- no podría decirse reglamentariamente prohibido. Cierto es que este sólo dato no excluye la eventual gravedad de la incidencia del posible daño, pero a este respecto, la sala sentenciadora se atiene, como resulta obligado, al resultado de las pericias con que cuenta, interpretadas de la forma más beneficiosa para los acusados. De donde infiere, también correctamente, que, sin descartar el peligro para el medio afectado, carece de base para entender acreditado que ese riesgo tenga la relevancia - gravedad potencial de los efectos- que reclama el art. 347 bis del C. Penal aplicable. Es por lo que, concluye, las acciones enjuiciadas no habrían producido la clase de peligro que requiere aquel precepto, de manera que faltaría un elemento típico fundamental, de ahí que la sentencia tuviera que ser absolutoria.
De lo que acaba de exponerse, presupuesto indispensable para valorar el alcance de la objeción en que se funda el principal motivo del recurso, hay que concluir que no puede atribuirse a la Audiencia Provincial una distorsión de la naturaleza del delito del que absuelve. En efecto, el peligro concreto equivale a la relevante posibilidad de que llegue a producirse un efecto temido. Se trata, así, de un elemento constitutivo del tipo penal, cuya concurrencia debe determinarse, en concreto, mediante la prueba. Algo distinto de lo que sucede cuando el legislador se decanta por el parámetro del peligro abstracto, que es el que se asocia presuntivamente a determinadas conductas, en virtud de alguna máxima de experiencia de, más o menos, universal aceptación.
En el presente caso no se discute la naturaleza del peligro legalmente exigido, al que el tribunal y el recurrente se refieren como concreto. Se trata, pues, de verificar si el ocasionado con los vertidos -sin duda ilegítimos- entra o no en esa categoría clasificatoria. A tal efecto no puede perderse de vista que el Código Penal cifra la concreción del peligro en la intensidad de la incidencia contaminante. Es el índice de ésta, cuando sea susceptible de connotarse con el rasgo típico de gravedad, el que dará relevancia penal a la conducta; que carecerá de ella cuando tal cosa no ocurra. Y es aquí y no en la caracterización más general del riesgo, donde se sitúa la discrepancia.
El Fiscal considera un error que se haya atendido "a la posibilidad de mayor o menor dilución de los componentes tóxicos del vertido en el medio natural receptor"; porque dada la naturaleza de los disolventes halogentados -dice- "el peligro es, pura y simplemente, consustancial al producto tóxico vertido". Sin embargo, esta afirmación tajante, choca con el resultado de las aportaciones de los técnicos al juicio, puesto que, incluso el que se mostró más exigente en sus apreciaciones, llegó a la conclusión de que el impacto de aquéllos en un curso fluvial es graduable, en función de la variable del grado de concentración final a que se ha hecho mención. De modo que, aun tratándose de productos perjudiciales por principio para el medio natural, la intensidad del perjuicio dependerá de ciertos factores, de los que aquí -visto el parecer de los peritos- es relevante el señalado. Por tanto, tal es el criterio al que habrá de estarse para determinar la gravedad de la puesta en peligro de la salud de las personas o de la entidad del perjuicio para las condiciones de vida animal y vegetal. Y es, precisamente. lo que ha hecho la Audiencia Provincial, con un rigor analítico y una claridad de exposición y fundamentación ciertamente encomiables.
El recurrente objeta también que el tribunal ha basado su juicio en el citado reglamento, sin tomar en consideración la Ley 20/1986, relativa al tratamiento de residuos, vigente en el momento de los hechos. Y considera que la introducción ahora de ese referente normativo, nuevo en esta causa, no conllevaría indefensión para el recurrente. Pero esto no es cierto.
En efecto, como ha declarado esta sala y es por demás obvio, hay dos elementos de la acusación que son vinculantes porque delimitan el objeto del proceso: el hecho y la calificación jurídica (sentencias de 29 de septiembre de 1991 y de 2 de abril de 1998, entre otras muchas). Tal es la razón por la que en el momento de concretarse aquélla definitivamente han de quedar fijados, puesto que con el objeto de la causa, acotan asimismo el área de ejercicio del derecho de defensa en la vista pública, incluida la proposición de prueba. De esta manera, la modificación relevante del referente normativo conforme al que se ha construido el título de imputación, cuando las posibilidades de debate están ya sensiblemente limitadas y la actividad probatoria excluida, haría quebrar la lógica del juicio contradictorio, que exige conocimiento preciso y temporáneo de la acusación por parte del acusado como condición de posibilidad de un adecuado ejercicio de su derecho a defenderse, que comprende tanto la materia de hecho como la de derecho (STC 168/1999, 182/1991 y muchas más). Y, no sólo, puesto que, además, la aceptación de tal modo de operar en el actual momento procesal, llevaría consigo el efecto sobreañadido de distorsionar también la dinámica de este recurso, convirtiendo al tribunal de casación en primera instancia de la cuestión de derecho, como aplicador ex novo de un precepto no tenido en cuenta previamente. Y este efecto indeseable no se vería excluido por el hecho de tratarse de una norma reglamentaria, dada su relevancia integradora de un precepto penal en blanco y su trascendencia para la tesis del Fiscal, que ha debido introducirla ahora como elemento central de su discurso. Consciente, sin duda, de que sin esa novación de la acusación resulta difícil cuestionar el rigor discursivo, probatorio y conceptual, del tribunal sentenciador.
Es patente, pues, a tenor de lo expuesto, que el primer motivo del recurso debe ser desestimado.
Cuestiona, asimismo, el Fiscal la sentencia porque entiende producida infracción de ley, del art. 849,1º de la de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 347 bis, 2º del C. Penal de 1973; y también por no haber estimado la concurrencia de continuidad delictiva, del art. 69 bis del mismo texto legal.
Pues bien, al respecto, apenas cabe decir que excluido el carácter típico de la conducta base, por todo lo razonado, queda igualmente excluida, por derivación necesaria, la posibilidad de aplicación de aquéllos preceptos, que tenía la del primero como precondición. Así, ambos motivos deben ser desestimados.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 23 de marzo de 1999.
Coumuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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