STS 310/2003, 7 de Marzo de 2003

Ponente:Enrique Bacigalupo Zapater
Número de Recurso:2332/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:310/2003
Fecha de Resolución: 7 de Marzo de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD. DELITO CONTINUADO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. La Audiencia se refiere por lo tanto al conocimiento de determinados hechos que dice que el recurrente tenía, sin haber expuesto con qué elementos ha tenido dicha circunstancia por probada. Resulta evidente que el Tribunal a quo no se basó para desestimar la pretensión del recurrente en la prueba practicada en el juicio Por lo pronto no se han expuesto en la sentencia las pruebas de las que se ha valido el Tribunal para afirmar la difusión pública de la denuncia formulada ante la Fiscalía El delito de malversación, cuando se refiere a caudales o fondos públicos, es en este sentido una forma agravada por el deber de lealtad que infringe el funcionario de la administración desleal del delito del art. 252 CP, pues ambos se estructuran sobre la base de la distracción de fondos confiados por una especial relación de confianza. Se estiman parcialmente los recursos de casación de ambos acusados.

 
ÍNDICE
CONTENIDO
  1. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Benjamín y Gabino contra sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que les condenó por delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, la Generalitat de Catalunya y Consell Comarcal del Priorat y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Martín Canton y Tejedor Monayo respectivamente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Falset incoó procedimiento abreviado número 7/97 contra los procesados Benjamín , Gabino , Rosendo , Jorge , Cesar , Miguel Ángel , Juan Manuel , Jose Augusto y Eloy y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 27 de marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Se aceptan y declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:

    En el año 1992, el Consell Comarcal del Priorat, con sede en la localidad de Falset, capital de la Comarca del Priorat, tenía como DIRECCION000 al acusado Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales.

    1. Durante el mencionado año, se elaboró un programa, bajo la denominación de PRIORAT NET, destinado a obtener, por medio de diferentes actuaciones, una mejora de las condiciones medio-ambientales de la Comarca, pretendiéndose realizar dicha mejora, fundamentalmente, a través de la limpieza de los espacios naturales. Con la finalidad de financiar dicho programa, se solicitó por el Consell Comarcal del Priorat una subvención al Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya. Dicho Departament resolvió en fecha 18 de Diciembre de 1992 conceder una subvención al Consell Comarcal del Priorat por una cantidad de 21.164.400 pesetas. El programa se dividió en tres fases: una primera de Inventario, para la que se previó aplicar la cantidad de 2.600.150 pesetas; una segunda de Ejecución, para la que se previó aplicar la cantidad de 14.369.250 pesetas; y una tercera de Sensibilización, para la que se previó aplicar la cantidad de 4.200.000 pesetas. En fecha de la que no se tiene constancia, se adjudicó por el acusado Gabino la mencionada fase de Inventario a la empresa DIRECCION001 ., con domicilio social en Barcelona y de la que era administrador el también acusado Benjamín , mayor de edad y sin antecedentes penales. Habiéndose efectuado ciertamente dicha fase de inventario por DIRECCION001 ., el acusado Gabino , en fecha 3 de octubre de 1994, certificó su realización por un importe de 2.600.150 pesetas, si bien con fecha 19 de octubre de 1993, había librado, en pago de tales trabajos, un talón por dicho importe que fue cobrado por el acusado Benjamín , realizando posteriormente, entre el 16 de marzo de 1994 y el 30 de noviembre del mismo año seis transferencias, primera de 433.485 pesetas y las cinco restantes de 433.333 pesetas a favor de DIRECCION001 . que cobró, por tanto, dos veces la cantidad acordada por los trabajos realizados, teniendo lugar todo ello con el conocimiento tanto de Gabino como de Benjamín , puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio. En fecha 31 de agosto de 1993, el acusado Gabino dictó cuatro resoluciones, de lo que dio fe el también acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su cargo de DIRECCION002 del Consell Comarcal del Priorat. La primera resolución adjudicaba obras a realizar en la denominada fase de ejecución a la empresa ALBERT COLL I OLIVÉ por un montante de 6.535.710 pesetas. La segunda resolución adjudicaba obras de esta misma fase a la empresa DIRECCION003 por un montante de 6.134.317 pesetas. Tal empresa DIRECCION003 era, en realidad, una simple sociedad civil constituida por Gabino en fecha 20 de Agosto de 1993, figurando otras personas como socios, entre los que se hallaba Benjamín , sin conocimiento por parte de los mismos de tal circunstancia, habiéndose abierto a nombre de tal sociedad una cuenta corriente en la Caixa Tarragona, oficina de Falset, con el nº NUM000 , en fecha 8 de septiembre de 1993, siendo la misma de disponibilidad indistinta, aunque únicamente llegó a legalizar su firma en la misma Gabino en fecha posterior al 20 de septiembre de 1995. La tercera resolución adjudicaba obras de esta misma fase a la empresa PRIOR-ARQ por un montante de 3.892.547 pesetas. Tal empresa era, en realidad, un simple nombre comercial ideado por Gabino , habiendo abierto una cuenta corriente en la Caixa Tarragona, oficina de Falset, con el nº NUM001 a nombre de DIRECCION004 ., en fecha 8 de septiembre de 1993, siendo la misma de disponibilidad indistinta del acusado y de Jesús , aunque únicamente llegó a legalizar su firma en la misma Gabino en fecha posterior al 20 de septiembre de 1995. La cuarta resolución adjudicaba trabajos relativos a la fase de Sensibilización a IEDER, nombre comercial bajo el cual operaba el también acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, por un importe de 4.200.000 pesetas. Con el fin de justificar los trabajos realizados ante la Generalitat de Catalunya para poder cobrar la subvención, y con el ánimo de apropiarse de cantidades pertenecientes al presupuesto de ejecución del programa obteniendo así un injusto beneficio, el acusado Gabino , prescindió de los resultados reales de la fase de Ejecución, librando en fecha 3 de octubre de 1994 tres certificaciones de obra realizada. En la primera de ellas certificaba que la empresa ALBERT COLL I OLIVÉ había realizado obras por importe de 6.535.710 pesetas, a pesar de que la fase de Ejecución había sido íntegramente realizada por ALBERT COLL I OLIVÉ con la colaboración de unas Brigadas pertenecientes a un Plan de Ocupación del Ayuntamiento de Falset, con subvención del INEM, que en virtud de un Convenio entre el Consell Comarcal del priorat y el Ayuntamiento de Falset, efectuaban trabajos para el Consell satisfaciendo el mismo el importe de los salarios devengados con compromiso del Ayuntamiento de Falset de entregar la subvención al Consell Comarcal una vez recibida la misma del INEM. Por tales trabajos, en realidad, había percibido ALBERT COLL I OLIVÉ las cantidades de 7.264.000 pesetas en diversos pagos fraccionados mediante talones, transferencias y entregas de metálico, habiéndose satisfecho por el Consell Comarcal del Priorat, en concepto de ejecución del Convenio con el Ayuntamiento de Falset la cantidad de 6.692.795 pesetas. En la segunda de ellas, certificaba el acusado la realización por DIRECCION003 de obras por importe de 6.134.317 pesetas y en la tercera, certificaba la realización por PRIOR-ARQ de obras por importe de 3.892.547 pesetas, cuando en realidad ambas empresas jamás realizaron actividad alguna no disponiendo de empleados, y habiendo inventado el propio acusado Gabino las firmas obrantes en las certificaciones en concepto de adjudicatario. En fecha 5 de septiembre de 1995, el acusado Gabino , en su calidad de DIRECCION000 , ordenó que se efectuasen sendas transferencias a las cuentas corrientes abiertas por el mismo en Caixa Tarragona, oficina de Falset, por importe de 1.031.959 pesetas a la cuenta de DIRECCION004 y por importe de 1.510.317 pesetas a la cuenta de DIRECCION003 , haciéndose ejecutiva dicha orden en fecha 20 de septiembre de 1995 y no pudiendo disponer Gabino de tales cantidades al no existir firma alguna legalizada en las referidas cuentas, no disponiendo tampoco de las mismas cuando legalizó su firma con posterioridad, y habiendo sido, dichas cantidades, finalmente reintegradas al Consell Comarcal del Priorat. Asimismo, en fecha 4 de julio de 1994, el acusado Gabino libró tres talones al portador contra la cuenta corriente del Consell Comarcal del Priorat, con números de serie NUM002 , NUM003 y NUM004 por importe de 1.980.000 pesetas, cada uno de ellos, que cobró personalmente, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, pese a justificarlos contablemente como pagos efectuados a ALBERT COLL I OLIVÉ. Por lo que se refiere a la campaña de Sensibilización, el acusado Gabino certificó en fecha 3 de octubre de 1994 la realización de la misma por la empresa IEDER por un importe de 4.200.000 pesetas, ordenando en fecha 1 de septiembre de 1995 dos transferencias a IEDER de 595.700 pesetas, cada una de ellas, que cobró el acusado Eloy . Si bien consta la intervención en esta campaña de Sensibilización de las empresas DOS & DOS, METÁLICAS DEL PRIORAT y ALBERT COLL I OLIVÉ, consta igualmente la realización de unos trabajos previos y un proyecto sobre determinación de puntos de señalización comprensivo de diseños sobre cartes y planchas metálicas por parte del acusado Eloy .

    2. Que, en fecha 30 de septiembre de 1991, el Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya resolvió conceder al Consell Comarcal del Priorat una subvención por importe de 685.000 pesetas correspondientes al 25% del presupuesto establecido por el Consell para la adquisición de contenedores de vidrio. En fecha 4 de febrero de 1992, el gerente de la empresa DIRECCION001 ., acusado Benjamín , con ánimo de obtener un ilícito beneficio, libró al Consell Comarcal del Priorat la factura nº 6/92 por importe de 2.610.720 pesetas correspondiente a la adquisición y suministro de treinta contenedores de vidrio tipo igloo. En realidad tales contenedores no fueron suministrados por DIRECCION001 . al Consell, siendo todos los contenedores adquiridos por el mismo suministrados, bien de forma gratuita por el Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, bien en virtud de un Convenio suscrito con la empresa DANIEL ROSAS S.A. en fecha 14 de marzo de 1991 que se ha ido prorrogando y que disponía el suministro gratuito de contenedores de vidrio por dicha empresa a cambio de poder disponer del vidrio que en ellos se recogiera. Que, en fecha 18 de junio de 1993, el acusado Gabino , conociendo que los contenedores no se habían suministrado, y puesto de acuerdo con Benjamín , firmó una resolución de Gerencia por la que reconoció la obligación contenida en la factura 6/92, ordenando su pago a DIRECCION001 . Tal pago se efectuó en cuatro fases: el 6 de julio de 1993 por medio del cheque nº NUM005 por importe de 654.720 pesetas y el 30 de julio, 30 de agosto y 30 de septiembre de 1993 por medio de tres recibos presentados y cargados por DIRECCION001 en Caixa Tarragona por importe cada uno de ellos de 652.000 pesetas. Que en fecha 2 de septiembre de 1993, el acusado Jose Augusto , en su función de DIRECCION002 del Consell Comarcal, certificó el pago de la factura 6/92 a DIRECCION001 . por el importe señalado en la misma, reclamando del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya la correspondiente subvención conforme a lo resuelto en su día. Dicho Departament resolvió en fecha 20 de marzo de 1995 subvencionar por importe de 652.680 pesetas que fueron entregadas al Consell Comarcal del Priorat.

    3. El 22 de septiembre de 1992, el Departament de medi Ambient de la Generalitat de Catalunya concedió al Consell Comarcal del Priorat una subvención por importe de 2.768.800 pesetas para la realización de un inventario de actividades clasificadas, consistente en la recogida de datos sobre actividades de empresas que pudieran, de alguna manera, afectar al medio ambiente, para su posterior procesamiento, elaboración de las correspondientes fichas e introducción de las mismas en soporte informático. En fecha 3 de noviembre de 1992, el DIRECCION000 del Consell Comarcal, acusado Gabino , dictó una resolución por la que adjudicaba la realización del citado inventario a la empresa DIRECCION001 ., fijando como cantidad a pagar la de 3.461.000 pesetas, de las cuales se pagarían 2.768.800 pesetas con cargo a la subvención concedida por la Generalitat de Catalunya y las 692.200 pesetas restantes con dinero de los presupuestos del propio Consell Comarcal. Tal adjudicación fue certificada por el acusado Jose Augusto , en sus funciones de DIRECCION002 del Consell Comarcal en fecha 5 de noviembre de 1992. El administrador único de DIRECCION001 ., acusado Benjamín , con ánimo de obtener un beneficio injusto, emitió en fecha 1 de marzo de 1993 la factura 7/93, bajo el concepto "Realització de l'inventari de activitats classificades", proyecto en cuya ejecución no tuvo intervención alguna tal empresa. El acusado Gabino , con conocimiento de tal realidad y puesto de acuerdo con el otro acusado, emitió un documento de fecha 2 de marzo de 1993 por el que reconocía dicha factura, la declaraba conforme con el encargo efectuado y ordenaba su pago por medio de transferencia bancaria a FACTORCAT S.A., entidad financiera vinculada a Caixa Catalunya con la que DIRECCION001 . había firmado un contrato de factoring con el objeto de financiar sus proyectos obteniendo el descuento de facturas presentadas ante la Diputación de Barcelona, la Generalitat de Catalunya, los ayuntamientos y corporaciones públicas y declaradas conformes por las mismas. Posteriormente, se remitió por el acusado Gabino al Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya la documentación acreditativa de la adjudicación y factura presentada por DIRECCION001 . con el fin de tramitar la subvención concedida en su día. En realidad, los trabajos del inventario de actividades clasificadas fueron realizados en su integridad por Jose Miguel , objetor de conciencia que efectuó la prestación social sustitutoria en el Consell Comarcal del Priorat entre abril de 1993 y mayo de 1994, efectuando los trabajos de forma gratuita. En fecha 6 de junio de 1995, la Direcció General de Qualitat Ambiental del Departament de Medi Ambient, habiendo comprobado los trabajos remitidos por el Consell Comarcal, resolvió pagar la subvención concedida, abonándose al Consell Comarcal la cantidad de 2.768.800 pesetas.

    4. Que el administrador único de DIRECCION001 ., el acusado Benjamín , presentó ante el Consell Comarcal del Priorat dos facturas: una con el número 1/93 en fecha 25 de enero de 1993 bajo el concepto "projecte del servei de recollida comarcal de residus sòlids a la comarca del priorat" por importe de 4.173.925 pesetas; y otra con el número 2/93 en fecha 28 de enero de 1993 bajo el concepto "Redacció de l'estudi projecte per a l'organització de la recollida de deixalles a la comarca del Priorat" por importe de 3.494.400 pesetas. En fecha 29 de enero de 1993, el DIRECCION000 del Consell Comarcal del Priorat, el acusado Gabino , reconoció la factura 2/93, ordenando su abono mediante transferencia bancaria a la cuenta corriente NUM006 abierta en las Caixa Catalunya por la entidad financiera Factorcat S.A. a la que, anteriormente, DIRECCION001 . había descontado varias facturas en virtud del contrato de factoring anteriormente referido. En fecha 29 de abril de 1993, el acusado Gabino reconoció la factura 1/93, ordenando su abono en la misma cuenta bancaria antes mencionada. Por estos conceptos, el Consell Comarcal del priorat ha satisfecho efectivamente entre el 2 de junio y el 1 de diciembre de 1993 la cantidad de 4.173.925 pesetas por medio de seis recibos y una transferencia. No se ha acreditado que las dos facturas mencionadas correspondiesen a un mismo Proyecto.

    5. En fecha 24 de julio de 1992, el acusado Benjamín , en calidad de administrador único de DIRECCION001 ., con ánimo de obtener un ilícito beneficio, elaboró la factura nº 31/92 bajo el concepto "Projecte d'instalació d'un centre comarcal de reciclatge de residus sòlids per a la comarca del Priorat" por un importe de 7.475.967 pesetas, sin que tal empresa hubiera realizado trabajo alguno en el concepto indicado por la factura. A pesar de ello, conociendo la inexistencia de proyecto alguno, y puesto de común acuerdo con Benjamín , el acusado Gabino , en calidad de DIRECCION000 del Consell Comarcal del Priorat, y en escrito de la misma fecha de la factura, reconoció la misma, declarándola conforme con el encargo efectuado y ordenando su pago por transferencia a la cuenta, anteriormente mencionada, de la entidad Factorcat S.A., a quien remitió tal documento. El 15 de Diciembre de 1992, el acusado Benjamín , en calidad de administrador único de DIRECCION001 ., con el mismo ánimo de enriquecimiento injusto, emitió la factura 60/92 por importe de 2.900.000 pesetas bajo el concepto "Modificació del projecte d'accés a l'abocador controlat comarcal del Priorat", sin que se hubiese hecho proyecto alguno sobre dicha materia. En fecha 18 de diciembre de 1992, y pese a conocer que tal proyecto no se había efectuado, y con el mismo concierto anteriormente descrito, el acusado Gabino , en su calidad de DIRECCION000 del Consell Comarcal del Priorat, realizó un documento por el que reconocía la factura y ordenaba su pago mediante transferencia a la cuenta de Factorcat S.A., sin que se llegara a realizar el pago.

    6. En fecha 22 de abril de 1992 el Consell Comarcal del Priorat solicitó del Departament de Medi ambient de la Generalitat de Catalunya una subvención por importe de 8.000.000 de pesetas destinada a la realización de Plantes de ordenación de los espacios comprendidos en el Pla d'Espais d'Interès Natural (PEIN). Por resolución de fecha 31 de julio de 1992 se otorgó una subvención al Consell Comarcal por importe de 5.600.000 pesetas en tal concepto. En fecha 10 de marzo de 1995, el acusado Gabino , como DIRECCION000 del Consell Comarcal del priorat, remitió a la Direcció General del patrimoni Natural justificación documental de cuatro facturas emitidas por el acusado Benjamín , como administrador único de DIRECCION001 . Tales facturas eran la 6/93, emitida en fecha 25 de febrero de 1993 por importe de 1.629.141 pesetas y relativa a la "Redacció el Pla d'Ordenació i Gestió de les Muntanyes de Prades"; la 81/93, emitida en fecha 8 de noviembre de 1993 por importe de 2.875.000 pesetas y relativa a "Redacció del Pla d'Ordenació del Montsant"; la 134/93, emitida en fecha 20 de diciembre de 1993 por importe de 1.984.555 pesetas y relativa a "Pla d'Ordenació i Gestió de la Serra de Llaberia"; y la 135/93, emitida en fecha 20 de diciembre de 1993 por importe de 1.782.500 pesetas y relativa a "Pla d'Ordenació de la Serra de Pradell-L'Argentera". Que en fecha 4 de abril de 1995, y una vez revisado el trabajo efectuado, se certificó por la Direcció General de Patrimoni Natural del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya la concesión de la subvención por importe de 5.600.000 pesetas al Consell Comarcal del priorat, sin que haya quedado acreditado que los trabajos en que se sustentaban tales facturas no hayan sido efectivamente realizados por DIRECCION001 . Asimismo, en fecha 10 de Diciembre de 1993, el acusado Benjamín , como administrador único de DIRECCION001 ., con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento, emitió la factura 99/93 z a una supuesta segunda parte del Pla d'Ordenació i Gestió del Montsant" por importe de 1.970.525 pesetas. Dicho Proyecto no fue elaborado por la empresa DIRECCION001 ., habiéndose realizado unos trabajos en la materia por personal del Consell Comarcal del Priorat, concretamente Margarita y la Sra. María Virtudes . Pese a conocer tal circunstancia, y puesto de común acuerdo con el anterior, el acusado Gabino , como DIRECCION000 del Consell Comarcal del Priorat, al Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya para reclamar el pago de la subvención que, sin embargo, fue revocada fecha 1 de junio de 1995 al no haberse cumplido los requisitos de justificación exigidos. En fecha 17 de octubre de 1994, el acusado Gabino , dentro de sus funciones de ordenación de pagos como DIRECCION000 , y con ánimo de obtener un injusto beneficio, emitió un talón al portador por importe de 5.514.805 pesetas que fue cobrado por el propio Consell, desconociéndose el destino de dicha cantidad. No se ha acreditado la existencia de Meta- permacultura del Montsant, a la que se atribuyó un domicilio en carrer La Bassa s/n de La Morera del Montsant que correspondía a una corral propiedad de Darío , DIRECCION005 de La Morera del Montsant, el cual manifestó en todo momento desconocer tal circunstancia.

    7. Que, con ocasión de unas fuertes lluvias producidas los días 9, 10, 11 y 12 de octubre de 1994, se produjeron cuantiosos daños, entre otras, en la comarca del Priorat. Por resolución de fecha 18 de octubre de 1994, el acusado Gabino , en su función de DIRECCION000 del Consell comarcal del priorat, adjudicó a ALBERT COLL I OLIVÉ la ejecución de unas obras de arreglo de los desprendimientos producidos en la antigua pista IRYDA, conocida como camino 4191, enlace TV- 3002-Capçanes-Cruilla-TV-3031 (els Guiamets), por importe de 7.413.114 pesetas. Que, en fecha 20 de diciembre de 1994, el acusado Gabino , conociendo que la obra ejecutada no alcanzaba tal importe, certificó que el importe de la obra ejecutada durante el mes de diciembre de 1994 ascendía a 7.413.114 pesetas, dictando resolución de la misma fecha por la que aprobaba la certificación de obra referida, ordenando el pago a la empresa adjudicataria. Tales documentos se hicieron servir de justificación para obtener una subvención de la Generalitat de Catalunya que fue pagada íntegramente. Posteriormente, al comprobar que no se había ejecutado la obra certificada, se efectuó una compensación del importe de dicha subvención con cargo a otras subvenciones pendientes de pago al Consell Comarcal del Priorat.

    Que el acusado Jose Augusto , en su función de DIRECCION002 del Consell Comarcal del Priorat, se limitó a dar fe de que el DIRECCION000 del Consell Gabino dictaba las diversas resoluciones de adjudicación, así como el contenido de las mismas. Del mismo modo, en aquellos supuestos en que, en su función acumulada de DIRECCION006 , firmó órdenes de pago para su ejecución o talones previamente firmados por el DIRECCION000 del Consell Comarcal, lo hizo en virtud de la documentación que este último le proporcionó, viéndose gravemente dificultado para comprobar la veracidad del contenido de la misma dada la importante sobrecarga de trabajo que dicho acusado soportaba en aquella época, al tener acumuladas las funciones de DIRECCION002 e DIRECCION006 , además del control contable e introducción de los datos de contabilidad en el programa informático, y todo ello sin contar con personal auxiliar a su servicio, realizando además funciones no expresamente contempladas en su cargo, como el asesoramiento legal a los municipios de la comarca".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "F A L L A M O S: Que con desestimación de la cuestión previa planteada, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad previsto y penado en los Artículos 390.1.2º, y 74.1º del Código Penal en concurso medial (Artículo 77.1º del Código Penal) con un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432.1º y 74.1º del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de NUEVE AÑOS.

    Que, asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benjamín como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74.1º del Código Penal en concurso medial (artículo 77.1º del Código Penal) con un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432.1º y 74.1º del Código Penal, en el que participa en calidad de cooperador necesario, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de NUEVE AÑOS.

    Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino , en calidad de responsable civil, a que indemnice al CONSELL COMARCAL DEL PRIORAT en la cantidad de ONCE MILLONES CUATROCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTAS CINCO pesetas (11.454.805).

    Que, asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Gabino y Benjamín , en calidad de responsables civiles, a que indemnicen, conjunta y solidariamente: 1º) Al CONSELL COMARCAL DEL PRIORAT en la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTAS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA pesetas 4.558.190); 2º) A la GENERALITAT DE CATALUNYA en la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTAS VEINTIUNA MIL CUATROCIENTAS OCHENTA pesetas (3.421.480); y 3º) A la entidad financiera FACTORCAT S.A. en la cantidad de DOCE MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTAS NOVENTA Y DOS pesetas (12.346.492), teniendo en cuenta respecto de esta última cantidad que si, por Sentencia firme o transacción extrajudicial en el ámbito civil, se produjese el pago por el CONSELL COMARCAL DEL PRIORAT a FACTORCAT S.A. de las cantidades correspondientes a las Facturas denominadas 31/92, 60/92 y 99/93, pasaría a tener la condición de perjudicado en relación con tales cuantías el CONSELL COMARCAL DEL PRIORAT.

    A todas las cantidades anteriormente señaladas les será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de intereses.

    Que debemos, igualmente, IMPONER al acusado Gabino un 25% de las costas causadas en este proceso, con inclusión de las devengadas por ambas acusaciones particulares. Asimismo, debemos IMPONER al acusado Benjamín un 25% de las costas causadas en este proceso, con inclusión de las devengadas por ambas acusaciones particulares.

    Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Jose Augusto y Eloy de las acusaciones dirigidas contra los mismos, debiendo declarar y declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este proceso.

    Que, asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE, con todos los pronunciamientos favorables, a los, inicialmente, acusados Rosendo , Jorge , Cesar , Miguel Ángel y Juan Manuel , al haber sido retiradas las acusaciones dirigidas contra los mismos en el trámite de conclusiones definitivas.

    Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia. Notifíquese en forma personal a los condenados".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Benjamín y Gabino , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de Benjamín .-

PRIMERO

Por infracción de Ley, con cauce en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 392 en relación con el 390.1.2º CP.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con cauce en el art. 849 LECr. por inaplicación de atenuación analógica del art. 21.6º del CP.

TERCERO

Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 77.1º CP. en relación con los arts. 423 CP. 390.1.2º y 392 CP.

CUARTO

Por infracción de Ley con cauce en el art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 432.1º CP.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional, a saber, la presunción de inocencia y con cauce en el art. 5.4 LOPJ.

B.- Recurso de Gabino .-

PRIMERO

Por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE, con relación al párrafo 4º del art. 5 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción de Ley del nº 2 del art. 849 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 LECr.

QUINTO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por indebida inaplicación del art. 21.4 CP.

SEXTO

Por infracción de ley del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 308.1 CP.

SÉPTIMO

Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 308.1º CP.

OCTAVO

Por infracción de Ley, del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 432 CP.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 24 de febrero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- Recurso de Gabino

PRIMERO

Debemos tratar en primer lugar el cuarto motivo del recurso, apoyado en el art. 851, LECr. El recurrente estima que existe contradicción en los hechos declarados probados en el apartado g) del capítulo correspondiente de la sentencia, pues por una parte se establece que el recurrente emitió un talón por 5.514.805 ptas. "con ánimo de obtener un injusto beneficio", para consignar más adelante que el talón fue cobrado por el Consell Comarcal.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión planteada no tiene relevancia como contradicción, toda vez que se trata de una descripción de hechos que son empíricamente factibles y compatibles. Si acaso sólo cabría discutir la tipicidad de este hecho desde el punto de vista de su subsunción bajo el tipo del delito de malversación. Pero, también desde esta perspectiva el motivo carecería de fundamento, dado que el delito de malversación no requiere la prueba del destino dado a las sumas distraídas.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia en el apartado A de los hechos probados. El recurrente impugna la aplicación de la prueba de indicios por parte del Tribunal a quo, dado que los que han servido de sustento de la decisión condenatoria son "indicios no especificados". Dice la Defensa que "las resultancias fácticas no son objeto de discusión en cuanto a los movimientos de dinero, ni en su cuantía, ni en el tiempo en el que se producen", no obstante lo cual entiende que no existen los elementos de juicio suficientes y necesarios". El motivo se estructura en tres cuestiones independientes: a) En lo referente al doble pago a la firma Ecológica Ingeniería de Residuos S.A., que es imputado al recurrente, afirma la Defensa que "podríamos hablar de error vencible o invencible, pero nunca de voluntariedad", dado que ni el DIRECCION006 ni el Tesorero "cayeron en la cuenta del error que suponía el doble pago". b) Con respecto a los pagos a las firmas DIRECCION003 y DIRECCION004 argumenta la Defensa que no se puede establecer el "requisito de ánimo de lucro propio", pues no hubo "voluntad de apoderarse, sino la de cuadrar la contabilidad del programa "Priorat Net". Sostiene asimismo que no existía animus rem sibi habendi porque las cantidades fueron ingresadas en cuentas en las que el acusado no tenía poder de disposición. A ello agrega que fue el propio recurrente quien ordenó que las cantidades "regresaran a las arcas del Consell Comarcal del Priorat, según es de ver de los folios 25, 27, y 28 obrantes en la causa". c) Respecto de los tres talones por 1.980.000 Ptas., que el recurrente cobró en ventanilla, alega que no se apoderó de ese dinero pues no es posible afirmar que esos importes "fueran incorporados a su patrimonio", cuestión sobre la que "no existe dictamen o prueba pericial".

El motivo debe ser desestimado.

Las cuestiones planteadas no tienen ninguna relación con la prueba producida. Se trata de cuestiones de derecho que se deberían haber formalizado como cuestiones de subsunción por la vía del art. 849, LECr. Vistas desde esta perspectiva cada una de las tres cuestiones planteadas carece manifiestamente de fundamento.

En efecto: el recurrente pretende acreditar su error en el doble pago a "Ecológica Ingeniería de Residuos" a través del error o ignorancia de otras personas (el Interventor y el Tesorero). Es evidente que, en la medida en la que no ha formulado ninguna otra objeción a la conclusión de la Audiencia sobre el conocimiento que constituye el dolo del acusado, el error o ignorancia de otras personas, que no fueron objeto de inculpación, no acredita que el recurrente haya obrado como consecuencia de un error sobre un elemento del tipo o, si se quiere agregar, sobre la prohibición.

El recurrente intenta además negar la existencia de animus rem sibi habendi en los pagos realizado a la sociedades DIRECCION003 y DIRECCION004 , por dos argumentos igualmente inadmisibles, sin entrar en la discusión concerniente a si la disposición ilegal del dinero administrado requiere o no ánimo de lucro o animus rem sibi habendi. El primero es el que pretende la exclusión del ánimo de lucro porque éste no era un ánimo de lucro propio. La razón para rechazar este argumento es clara: el ánimo de lucro, como es sabido, no se excluye cuando el autor beneficia un tercero. El segundo es el que fundamenta la supuesta eliminación del animus rem sibi habendi porque el desvío del dinero se hizo a cuentas de las que el recurrente no podía disponer. El rechazo de este segundo argumento es obvio: la tipicidad de la malversación no depende del destino dado del dinero, sino de la producción del daño patrimonial mediante la disposición antijurídica.

En lo que concierne a los talones cuyo importe fue percibido por el recurrente en ventanilla, es de señalar que la distracción del dinero no depende conceptualmente de la incorporación en forma permanente de las sumas referidas al patrimonio del autor. Es suficiente con que ésta sea transitoria, por lo que a los efectos de la tipicidad alcanza con que el acusado haya recibido el dinero, cualquiera haya sido el destino que luego le haya dado. La prueba de la recepción del dinero no es impugnada por el recurrente. El argumento referente a la falta de una pericia que acredite que el dinero no fue ingresado luego en las "arcas de la Corporación Comarcal" carece de la menor consistencia, dado que la Audiencia ha tenido por probado que la emisión de los talones fue justificada como "pagos efectuados a Albert Coll i Olivé". Es claro que tal asiento contable es demostrativo de que el dinero percibido no reingresó en el patrimonio del que había sido extraído.

TERCERO

El segundo motivo del recurso se formalizó con base en el art. 849, LECr, señalando una serie de treinta y tres documentos que considera habilitantes del recurso. Las quejas del recurrente comportan, en realidad varios motivos independientes que trataremos individualizadamente. Con respecto al hecho A) se invocan: 1. En primer lugar, los folios 1111 a 1113, que se relacionan con el folio 79. De acuerdo con ese informe de la Caixa de Tarragona, dice la Defensa, los talones allí mencionados no se corresponden con los que se dicen fueron objeto de apropiación por el recurrente, pues uno de ellos habría sido cobrado por el propio Consell. 2. Se invoca también el la carta del recurrente de fecha 4 de enero de 1996 (folio 25) en la que se dirige a la Caixa de Tarragona indicándole dejar sin efecto las transferencias de 18-9-1995 y el reintegro de las cantidades al Consell. Esto demostraría que antes de la incoación de la causa el acusado ya había ordenado la restitución de las sumas, por lo que los hechos podrían ser subsumidos bajo el tiempo del art. 433, y CP, sin perjuicio de las consecuencias civiles de este hecho.

El motivo debe ser desestimado.

  1. El informe de la Caixa de Tarragona citado se refiere a cuatro cheques librados al portador, dos de los cuales fueron cobrados por el acusado, según consta al dorso de los mismos, como hemos podido constatar. Los otros dos han sido cobrados por el Consell. Ciertamente en los hechos probados la Audiencia ha consignado en forma errónea los números de serie de los dos cheque que ha percibido el recurrente, confundiendo también las fechas de los talones. Sin embargo, del documento no surge que las justificaciones contables atribuidas a Albert Coll i Olivé hayan sido correctas. De ese documento se deduce sólo que en junio y julio de 1994 el recurrente percibió en ventanilla el importe dos cheques de 1.980.000 ptas. librados al portador por el Consell Comarcal.

  2. Es evidente que el art. 433 CP no se podría aplicar por el hecho de haber ordenado dejar sin efecto transferencias realizadas sin causa casi cinco meses antes, porque este delito presupone que el autor haya tenido, ya al desviar los caudales, el propósito de restituirlos. Es por esa razón que el art. 432 se refiere a la acción de sustraer mientras que en el art. 433 CP habla de usar (destinar al uso). La sustracción requiere siempre que el autor tenga el propósito de desapoderar al titular del patrimonio administrado en forma definitiva (al menos en la forma de dolo eventual).

CUARTO

Siempre dentro del segundo motivo el recurrente formaliza un segundo apartado en el que sostiene que una serie de documentos que invoca (folios 401, 371, 372,447, 449, 195, 452,466, 467, 474, 484, 489) vienen a demostrar que el pago de la factura 6/92 (hecho probado B)) se pagó obedeciendo órdenes de la Comisión Informativa de Medio ambiente del Consell Comarcal.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 849, 2º contiene una forma del recurso de casación por infracción de ley, como surge del propio texto de dicha disposición. Por lo tanto, no sólo se trata de que en la causa haya un documento, sino que de que lo se estime probado por el mismo debe tener repercusión en la aplicación del derecho impugnada por el recurrente. En este sentido las alegaciones de la Defensa resultan claramente inadmisibles respecto del hecho B. En efecto, suponiendo que el pago se hubiera hecho en la forma que, según el recurrente, surgiría de los documentos que cita, lo cierto es que los contenedores de vidrio que se consignan en la factura de DIRECCION001 . habían sido suministrados por otros sujetos de derecho y de forma gratuita y que esta comprobación por parte de la Audiencia no se ve afectada por los argumentos que el recurrente quiere apoyar en dichos documentos. En efecto, el cumplimiento de la orden que se alega, en todo caso, no excluiría la responsabilidad del acusado.

QUINTO

En relación con el hecho probado C en los apartados IV y V del mismo motivo se formaliza otro submotivo también basado en el art. 849, LECr. Aquí sostiene el recurrente, apoyándose en la certificación agregada al folio 110, que no ordenó el pago por medio de transferencia bancaria a "Factorcat", efectuada el 1 de marzo de 1993. Asimismo alega que es un error del Tribunal a quo haber considerado que la Empresa DIRECCION001 . no tuvo intervención alguna en la ejecución del inventario de actividades clasificadas. Tal afirmación se apoya en el presupuesto de los folios 329/332, en cartas e informes recogidos en los folios 334, 347,357, 364, 366 y 367.

El motivo debe ser desestimado.

El documento obrante al folio 110, que el recurrente transcribe, en realidad viene a confirmar los hechos tenidos por probados, dado que en ellos no se le imputa al recurrente haber hecho un pago, sino haber reconocido la factura y dado el consentimiento para que se realice la transferencia bancaria, sino haberlo hecho sabiendo que lo que certificaba no era verdad. Por otra parte, los documentos que se citan para acreditar que la participación de la empresa beneficiada era real no tienen el carácter de tales a los efectos del recurso de casación, toda vez que son cartas e informes expedidos por personas que deberían haber declarado como testigos ante el Tribunal de instancia y que, si lo hubieran hecho, su declaración no constituye documento habilitante del recurso de casación. En cuanto al presupuesto de los folios 319 y stes. (Pressupost de 26/6/1992) nada dice sobre quién efectuó realmente el trabajo.

SEXTO

Los apartados VI y VII del mismo motivo hacen referencia la hecho E. El recurrente sostiene que las facturas 31/92 y 60/92 presentadas por Ecológica Ingeniería de Residuos obedecían a trabajos realmente realizados. Ello lo deduce del acta que obra al folio 442 y de una certificación de 29 de abril de 1997. Asimismo insiste, invocando los folios 124 y 116 en que no ha sido el recurrente el que ordenó el pago.

El motivo debe ser desestimado.

Los documentos de los folios 116 y 124 carecen de todo valor, dado que son certificaciones expedidas por el propio acusado. La cuestión de si los trabajos fueron realmente realizados por el emisor de las factura 31/92 y 60/92 no depende de prueba documental, sino de otras pruebas que permitan comprobar que lo dicho en los documentos realmente ha ocurrido. Por lo tanto, las actas que se invocan -sin perjuicio de que sólo contienen declaraciones de personas- resultan inidóneas para probar el error que el recurrente imputa al Tribunal a quo.

SÉPTIMO

El punto VIII del mismo motivo repite cuestiones idénticas a las anteriores: se trata de demostrar que las facturas 81/93, de 8 de noviembre de 1993 y 99/93, de 10 de diciembre de 1993, que han sido objeto del hecho probado F responden a pagos por trabajos realmente realizados por Ecológica Ingeniería de Residuos. El recurrente se refiere al documento del folio 1889 y al del folio 190.

El motivo debe ser desestimado.

En los fundamentos jurídicos de la sentencia sólo se hace referencia a la factura 99/93. Ello es coherente con lo expresado en los hechos probados respecto de la falta de prueba de que los trabajos, de los que da cuenta la factura 81/93, que aparece al folio 1889 no hayan sido realizados por DIRECCION001 . En tal sentido se debe entender que la sentencia recurrida no haya condenado al recurrente por el hecho al que se refiere esa factura. Al folio 190 sólo consta la factura 99/93, por honorarios y gastos generales y de administración. De allí nada surge que demuestre el error que se atribuye al Tribunal de instancia, pues éste lo que ha considerado probado es que los conceptos en ella contenidos no responden a una deuda real.

OCTAVO

Los motivos tercero y quinto del recurso se relacionan con la infracción del art. 21. 4ª CP, cuya infracción se denuncia. Sostiene en primer término la Defensa que en los folios 1/4 consta un escrito de autodenuncia presentada, según surge del folio 5, en el Juzgado de Falset el 19 de enero de 1996. El recurrente estima que la no aplicación de la mencionada atenuante comporta una infracción del art. 21. 4ª CP.

Ambos motivos deben ser estimados.

La Audiencia no desconoció el hecho que documentan los folios que el recurrente invoca. Precisamente se hizo cargo de las alegaciones de la Defensa de éste en el Fundamento Jurídico sexto de la sentencia recurrida. El tercer motivo, por lo tanto, carece en forma manifiesta de fundamento.

En cuanto a la impugnación de la no aplicación del art. 21. 4ª CP por el Tribunal a quo, manifestó que ""ha quedado acreditado que la autodenuncia formulada por Gabino ante el Juzgado de Falset tuvo lugar cuando era conocido por el mismo (dada la pública difusión que los hechos tuvieron en los medios de comunicación y que ninguna de las partes ha negado) que se había interpuesto por miembros del nuevo equipo de gobierno del Consell Comarcal de Priorat una denuncia ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Tarragona". La Audiencia se refiere por lo tanto al conocimiento de determinados hechos que dice que el recurrente tenía, sin haber expuesto con qué elementos ha tenido dicha circunstancia por probada. Por lo pronto no se han expuesto en la sentencia las pruebas de las que se ha valido el Tribunal para afirmar la difusión pública de la denuncia formulada ante la Fiscalía. Al parecer se trataría en el mejor de los casos de conocimientos extraprocesales cuya compatibilidad con el art. 741 LECr, que sólo hace referencia a "las pruebas practicadas en el juicio". En todo caso lo importante no es que las partes no hayan negado la difusión pública, sino que la Audiencia debería haber comprobado si alguna de las partes la afirmó. Es claro que ello no surge de la sentencia y, por lo tanto, resulta evidente que el Tribunal a quo no se basó para desestimar la pretensión del recurrente en la prueba practicada en el juicio.

Del análisis de la causa, que esta Sala ha realizado apoyándose en el art. 899 LECr, se desprende que la autodenuncia fue presentada el 19 de enero de 1996 (folio 1) y que mismo día se dictó auto de incoación en el que se dispuso la citación del recurrente (folio 6). Este declaró ante el Juez de Instrucción el 30 de enero de 1996, según se ve al folio 10. Al folio 36 consta que el Fiscal cerró las diligencias de investigación que había comenzado el 14-12-1995 el día 1 de febrero de 1996. De la documentación presentada en esa fecha por el Fiscal no surge que el recurrente haya sido informado de las mencionadas diligencias (ver punto 1 del escrito del folio 36).

De todo lo expuesto se desprende que el conocimiento por parte del acusado, de que el procedimiento se dirigía contra él, no está legalmente acreditado en la causa y, por lo tanto, no puede ser el fundamento de la desestimación de su pretensión concerniente a la aplicación del art. 21. 4ª CP.

La Audiencia ha motivado su pretensión en otra consideración diversa. Ha sostenido que la circunstancia de que el recurrente en el juicio oral se haya desdicho "de muchas de las afirmaciones entonces realizadas" y que "las nuevas afirmaciones realizadas en el acto del juicio oral han tenido por principal objeto la exculpación del acusado en relación a los hechos probados". El punto de vista sostenido por la Audiencia viene a significar que la atenuante del art. 21, CP requiere una renuncia total al derecho de defensa del art. 24 CE. Este punto de vista no es compartido por esta Sala. En efecto, esta exigencia no está prevista en la ley, lo que implica que su aceptación vulnera el principio de legalidad (art. 25. 1 CE), sobre todo cuando no es posible deducirla de los principios que informan la atenuante. Desde este punto de vista sería preciso tener presente que de acuerdo con estos principios sólo se debería excluir el efecto atenuante cuando la conducta procesal del acusado que confesó haya implicado una obstaculización real de la investigación. La Audiencia no ha demostrado que la conducta defensiva del recurrente se haya trastocado luego de la autoinculpación en un obstáculo que haya anulado totalmente el sentido originario de la misma.

NOVENO

El sexto y el séptimo motivo del recurso se basan en el art. 849, LECr y en la infracción del art. 308. 1º CP. En el primero de estos motivos se considera que el hecho descrito en la letra A de la sentencia recurrida debió ser considerado un delito de fraude de subvenciones, dado que los documentos fueron expedidos por el acusado atendiendo a la finalidad de conseguir la subvención del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya. En el siguiente motivo se alega que en los hechos B), C), F), G) y H) las subvenciones defraudadas no alcanzan el límite mínimo de la cantidad que condiciona la punibilidad del delito del art. 308, CP.

El motivo debe ser desestimado.

El punto de partida del recurrente es erróneo. En efecto, las cantidades otorgadas como subvenciones al Consell por la Generalitat de Catalunya eran caudales públicos que el recurrente tenía a su cargo por razón de sus funciones, en el sentido del art. 432 CP. Por lo tanto, no hay ningún elemento típico del delito de malversación que el recurrente haya puesto en duda. Si, además, los hechos son subsumibles bajo el tipo de fraude de subvenciones del art. 308 CP, como la Defensa se empeña en demostrar, ello no podría significar sino que el delito de malversación ha concurrido también con el delito de fraude de subvenciones. En modo alguno podría estimarse que son aplicable al caso los criterios de exclusión previstos en el art. 8 CP. Dicho de otra manera, la finalidad con la que se habrían confeccionado los documentos destinados a justificar la subvención no excluye que el acto objetivamente ejecutado sea también subsumible bajo el tipo de la malversación, pues el autor, en todo caso, está disponiendo de caudales públicos que tiene a su cargo administrar. Consecuentemente, si se admitiera el punto de visto del recurrente el fraude de subvenciones se tendría que incluir en el concurso ideal al lado de la malversación.

DÉCIMO

El octavo motivo del recurso ha sido formalizado por la infracción del art. 432 CP. Sostiene el recurrente que "la aceptación de las respectivas facturas sin que se llegara a efectuar el pago no constituye la acción típica descrita y prevista en el mencionado precepto penal".

El motivo debe ser desestimado.

La pretensión del recurrente no tiene en cuenta que, en todo caso, su argumentación no se refiere a la acción típica del art. 432 CP, sino al resultado de la misma y que, si su argumentación fuera correcta no cabe duda de que los hechos que se le imputan constituirían, al menos una tentativa acabada de malversación. Pero, se debe señalar, la acción de malversar se consuma cuando se realiza el acto de disposición que genera la disposición de los fondos públicos para una determinada operación. Es claro que el texto legal utiliza el verbo "sustraer", que genera, en una primera lectura, la idea de una malversación de cosas. Sin embargo, el tipo penal no sólo se refiere a "efectos", sino también a caudales y respecto de éstos se debe entender que la infracción del deber del funcionario que se exterioriza en la sustracción se consuma ya cuando se dispone de los fondos públicos. Es preciso tener presente que la acción de sustraer, también característica del delito de hurto, admite diversos sentidos y que uno de ellos es el de la remotio o sea la simple remoción de la cosa del lugar que ocupa, lo que, trasladado al manejo de dineros públicos es equivalente a la disposición.

Por lo tanto, la aceptación de la factura es un acto de disposición que infringe el deber del funcionario que constituye el objeto del tipo penal de la malversación.

B.- Recurso de Benjamín

UNDÉCIMO

El primer motivo del recurso se refiere a la aplicación indebida del art. 390, ,2 CP. Sostiene el recurrente que las facturas que se apuntan en los hecho B, C, y E, del hecho probado, que se encuentran a los folios 1194, 115, 123 y 109 no son falsas, pues han sido han sido libradas por el administrador de DIRECCION001 y que, en todo caso sólo contienen una declaración que hubiera servido para obtener mediante engaño un pago.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el fallo de la sentencia recurrida dice haber aplicado el art. 392 en relación al art. 390, 1º. 2 CP. Sin embargo, no es necesario entrar a considerar aquí si las facturas mendaces son o no subsumibles bajo el tipo penal de la falsedad documental, dado que, en todo caso, su emisión constituye un indudable acto de cooperación necesaria en la falsedad en documento público cometida por el otro procesado al certificar falsamente la realización de trabajos inexistentes, delito que, como se vio la Defensa de éste último no impugna. Consecuentemente, la aplicación del art. 392 CP ha favorecido adecuadamente al recurrente, dado que no podía ser condenado por el delito del art. 390, por no ser funcionario. De allí se deduce que, si se considera errónea la subsunción legal practicada por la Audiencia, la cuestión no refleje una infracción de ley que hubiera alterado el fallo, que, por esta razón ha impuesto una pena justificada.

DUODÉCIMO

El segundo motivo de este recurso se basa en la alegación de la infracción del art. 21. 6ª CP, dado que no se ha tenido en cuenta que ha participado en un delito de funcionario sin tener la calidad de tal, es decir, como extraneus.

El motivo debe ser estimado.

La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo que el extraneus que participa en un delito especial será punible dentro del marco penal del delito ordinario. La razón de esta jurisprudencia es clara: el no cualificado no infringe el deber especial que incumbe, en el caso de la malversación, al funcionario. El delito de malversación, cuando se refiere a caudales o fondos públicos, es en este sentido una forma agravada por el deber de lealtad que infringe el funcionario de la administración desleal del delito del art. 252 CP, pues ambos se estructuran sobre la base de la distracción de fondos confiados por una especial relación de confianza.

En consecuencia, el recurrente debió ser condenado como partícipe, concretamente, como cooperador necesario en el delito de malversación y sancionado con la pena prevista en el art. 252 CP. Teniendo en consideración que la cantidad sustraída reviste especial gravedad, se debió aplicar la pena del art. 250 CP.

DÉCIMOTERCERO

En el siguiente motivo del recurso se alega la infracción del art. 8.3 CP, sosteniendo que entre el delito de falsificación y el de malversación existe un mero concurso de normas o concurso aparente de leyes.

El motivo debe ser desestimado.

De acuerdo con lo que venimos exponiendo respecto de este recurrente resulta claro que ha participado como cooperador necesario en un delito de falsedad documental cometido por un funcionario y en el delito de malversación cometido por el mismo funcionario. Ambos delitos pueden concurrir en la forma en la que la Audiencia lo ha considerado, dado que ambos tipos penales protegen intereses diversos y ninguno de los dos tipos aplicados extiende su ámbito de protección al del otro. La falsedad en documento público protege la autenticidad documental como medio de prueba especialmente reconocido y el tipo penal de la malversación protege el patrimonio estatal.

DÉCIMOCUARTO

El cuarto motivo y quinto motivo se contraen a la denuncia de la infracción del art. 432. 1º CP y 24. 2 CE por entender que con arreglo al CP 1973, vigente al tiempo de cometerse los hechos, el "doble cobro por error del transmitente" era atípico. Para ello el recurrente impugna la prueba del conocimiento que se le atribuye de la existencia de un doble pago en el hecho probado A).

Ambos motivos deben ser desestimados.

Debemos tratar en primer término el quinto motivo del recurso. El recurrente alega, en realidad, la existencia de un error o ignorancia sobre un elemento del tipo que estima probado. En efecto, su argumentación sólo sería eficaz si se demostrara que ignoraba que el primer pago ya había sido percibido. Sin embargo, no se percibe en qué elementos de la causa que el Tribunal a quo no haya considerado se basa la afirmación de la Defensa referente a la existencia de un error. Por el contrario, una vez afirmado por el Tribunal a quo la existencia de un acuerdo para la comisión de los delitos, es evidente que a partir del mismo es posible deducir que el recurrente obró por lo menos con dolo eventual, dado que le era indiferente verificar las causas del dinero que se le giraba en cada una de las transferencias.

Aclarado lo anterior es evidente que el cuarto motivo incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 885, y 884, LECr. En efecto, el recurrente, como se dijo, se refiere al hecho probado A). En el relato correspondiente no se ha establecido que ninguno de los acusados haya obrado por error. Consecuentemente, la desestimación puede ahora apoyarse en las citadas normas.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por los procesados Benjamín y Gabino contra sentencia dictada el día 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Tarragona, en causa seguida contra los mismos y otros por un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito continuado de malversación de caudales públicos; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Falset se instruyó sumario con el número 7/97-PA contra los procesados Benjamín , GabinoRosendo , Jorge , Cesar , Miguel Ángel , Juan Manuel , Jose Augusto y Eloy en cuya causa se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Tarragona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 27 de marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Tarragona.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gabino como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad previsto y penado en los Artículos 390.1.2º, y 74.1º del Código Penal en concurso medial (Artículo 77.1º del Código Penal) con un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432.1º y 74.1º del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21, CP, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de OCHO AÑOS Y SEIS MESES.

Que, asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benjamín como cooperador necesario en un delito continuado de falsedad previsto y penado en los artículos 392 en relación con el art. 390.1.2º y 74.1º del Código Penal en concurso medial (artículo 77.1º del Código Penal) como cooperador necesario con un delito continuado de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432.1º y 74.1º del Código Penal, en el que participa en calidad de cooperador necesario, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ABSOLUTA por tiempo de SIETE AÑOS y SEIS MESES.

Mantenemos los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.