STS 1569/2003, 24 de Noviembre de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Liria incoó Procedimiento Abreviado núm. 29/2001 por 3 delitos continuados de malversación de caudales públicos y 3 delitos continuados de falsedad en documento oficial, contra Luis Angel y Amparo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 1 de julio de 2002 dictó Sentencia núm. 170/2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Primero.- En fecha no concretada de Agosto de 1991 el acusado Luis Angel , mayor de edad, sin antecedentes penales y DIRECCION000 de la localidad de Ribarroja del Turia desde 1980, como quiera que por su cargo ostentaba la Jefatura de Personal del Ayuntamiento, tras conocer que Antonia , empleada del servicio de limpieza del citado Ayuntamiento, de 65 años, deseaba jubilarse pero carecía del suficiente periodo de cotización que le permitiera percibir la oportuna pensión, decidió jubilarla de hecho indicándole que no acudiera más a trabajar, pero absteniéndose de comunicar tal incidencia a los empleados encargados de la confección de las nóminas y documentos de cotización de la Seguridad Social (TC1 y TC2), con la evidente intención de que esta continuara percibiendo su salario íntegro, incluidas pagas extraordinarias, como así ocurrió al seguir figurando como trabajadora en activo, desde Septiembre de 1991 hasta julio de 1995 ambos inclusive, habiendo recibido con cargo a las arcas municipales, sin contraprestación alguna, la cantidad de 8.943.652 pesetas.

Segundo.- Luis Angel en fecha 23 de marzo de 1994 delegó a favor de la también acusada Amparo sus competencias en materia de personal si bien no consta que le comunicara la decisión adoptada y la irregular situación de Antonia .

Tercero.- Igualmente las también empleadas municipales Ana y Regina se jubilaron durante la época, en que el acusado fue DIRECCION000 de Ribarroja, desconociéndose que percibieran salarios sin prestar el efectivo servicio que tenía encomendado.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero.- Absolver a Amparo del delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso con el delito continuado de falsedad documental de los que venía acusada por el M. fiscal.

Absolver a Luis Angel de dos delitos continuaados de malversación de caudales públicos en concurso con los dos delitos de falsedad en documento oficial imputados de los que venía acusado por el AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA.

Condenar al acusado Luis Angel como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de malversación de caudales públicos en concurso con un delito continuado de falsedad documental, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 20 MESES CON CUOTA DIARIA DE 5.000 PESETAS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO DE DIRECCION000 , CONCEJAL O MIEMBRO DE CUALQUIER CORPORACIÓN LOCAL POR CINCO AÑOS Y ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Condenar al acusado Luis Angel a que indemnice al AYUNTAMIENTO DE RIBARROJA DEL TURIA en la cantidad de 8.943.652 pesetas, más los intereses legales.

Imponer al acusado Luis Angel el pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas incluidas la de la acusación particular.

Declaramos la solvencia del acusado aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor."

Con fecha 30 de julio de 2002 la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia dicta Auto de Aclaración de la resolución anteriormente citada, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "Se aclara la sentencia dictada en este trámite en el sentido de rectificar el nombre del Procurador D. José Antonio Navas Toledo por el de Don Emilio Sanz Osset en nombre y representación del Ayuntamiento de Ribarroja del Turia."

Notificada a las partes la anterior resolución se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la representación legal del acusado, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Angel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a que se refiere el art. 24.2 de la CE.

2. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y por infracción del art. 24.1 de la CE.

3. - Se formula al amparo del art. 851.1 de la LECrim., al existir manifiesta contradicción entre hechos declarados probados.

4. - Se formula al amparo del art. 851.1 de la LECrim., al existir manifesta contradicción entre los hechos declarados probados.

5. - Se formula al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

6. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 432.1 del C.Penal.

7. - Se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por falta de aplicación del art. 14.1 del C.Penal.

8. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 390.1 apartados 2 y 4 del C.Penal.

9. - Se formula al amparo del art.l 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 391 del C.penal.

10. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 390. 1 2º y/o 4º del C.penal en relación con el art 8.3 del mismo cuerpo legal.

11. - Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 74 del C.Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo con celebración de Vista oral y su impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 13 de noviembre de 2003 con la asistencia de: el Letrado recurrente Don Francisco Boix Reig en defensa del mismo pidiendo la estimación de su recurso, la letrada recurrida Doña Teresa Gimeno Zorrila en defensa del Ayuntamiento de Ribararroja del Turia, pidiendo la desestimacián de su recurso, y del Ministerio Fiscal que ratificó su escrito de fecha 27 de mayo de 2003.

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección primera, condenó a Luis Angel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, en concurso con un delito continuado de falsedad documental, declarando, como hechos probados, en su parte sustancial, que el citado acusado, en la condición de DIRECCION000 del municipio de Ribarroja del Turia, tras conocer que la empleada del servicio de limpieza (Antonia ), de 65 años, deseaba jubilarse, pero carecía del suficiente periodo de cotización que le permitiera percibir una pensión, decidió "jubilarla de hecho" (así consta en el relato factual), indicándole que no acudiera más a trabajar, pero absteniéndose de comunicar tal incidencia a los empleados encargados de la confección de nóminas y documentos de la Seguridad Social (TC1 y TC2), cobrando aquélla su salario íntegro, incluidas pagas extraordinarias, al seguir figurando como trabajadora en activo desde septiembre de 1991 hasta julio de 1995, habiendo recibido de las arcas municipales, sin contraprestación alguna, la suma de 8.943.652 pesetas. Formaliza este recurso de casación el acusado en la instancia, Luis Angel , con once motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.

El primer motivo, se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente (últimamente, Sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre), que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, concentración, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal Casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional (Sentencias: 294/2003, de 16 de abril y 1075/2003, de 21 de julio).

El motivo tiene que ser desestimado.

En el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia expone los elementos de convicción que tuvo en cuenta para forma la misma, entre los que se encuentran la propia declaración del acusado y el testimonio de Antonia , con toda clase de detalles, junto al resto de testigos, trabajadores municipales, que confirmaron que dicha persona no había acudido a trabajar durante el periodo anteriormente indicado, y la documental obrante en autos, fundamentalmente las nóminas y los impresos de la Seguridad Social, al punto que consta también el regalo que se le entregó con motivo de su jubilación, junto a un refrigerio que la homenajeaba. El propio acusado reconoció en públicas declaraciones ante la prensa, que "volvería a hacerlo por razones de justicia social". No hay, pues, fundamento alguno para este motivo, que no puede prosperar.

Los motivos segundo, tercero, cuarto, octavo, noveno y décimo, plantean desde distintas perspectivas, que se repiten y solapan, un mismo reproche casacional, consistente en la falta de concurrencia por subsunción de los hechos, el delito falsario por el que fue condenado el acusado.

Esta censura casacional tiene que ser estimada. En efecto, de la lectura de los hechos probados, que hemos trascrito en nuestro primer fundamento jurídico, no se describe elemento alguno que sirva de soporte factual a la comisión de un delito continuado de falsedad documental, del artículo 390 del Código penal, por cuanto no se relata falsificación documental alguna por parte del recurrente, lo que queda de manifiesto en cuanto la Sala sentenciadora, a la hora de aplicar una precisa tipicidad penal, considera en un caso que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad del "artículo 390.4 del Código penal" (fundamento jurídico primero) y después de "los nº 2 y 4 del artículo 390" (fundamento jurídico segundo, apartado 2º, y se reitera en el fundamento jurídico séptimo). No existe en la sentencia recurrida argumentación jurídica sobre la integración de los hechos en una u otra de las modalidades falsarias, siendo supuestos bien distintos, por lo que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente motivadora, como también se pone de relieve por el recurrente, al punto que no se analiza, como se debía, la clase autoría que hace recaer sobre Luis Angel , si como autor en confección material del documento falso, como se desprende de algunos apartados que se refiere a las firmas obrantes en los documentos que figuran en la causa a los folios 31 a 176 (de donde ciertamente no se deduce eso mismo), o por autoría mediata, silenciando tal circunstancia a los encargados de la redacción de los impresos, cuando la propia sentencia recurrida llega a señalar que era el propio acusado quien "suscribió los mandamientos de pago de un refrigerio y la realización de un pergamino conmemorativo del evento [de la jubilación de la empleada de limpieza]" (F.J. 2º, aptdo. 4º), de modo que pudo ser conocido por todo el personal del ayuntamiento que acudiera a tal evento. Por lo demás, existe palpablemente, como analizaremos a continuación dolo de malversar caudales públicos, bajo la excusa de un fin pretendidamente social, pero no dolo falsario resultante del relato histórico de la sentencia recurrida.

En definitiva, la falta de consignación en los hechos probados de los elementos típicos de la falsedad, que se encuentran ausentes, produce la estimación de la censura casacional en este aspecto, dictándose seguidamente sentencia en la que se absolverá al recurrente de tal delito.

El motivo quinto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

El recurrente razona en este motivo que en el hecho segundo de los probados por la sentencia recurrida se indica que Luis Angel delegó con fecha 23 de marzo de 1994 a favor de doña Amparo sus competencias en materia de personal "si bien no consta que le comunicara la decisión adoptada y la irregular situación de Antonia ", debiendo ser sustituido en el sentido de que tal señora conoció desde el primer momento la situación de la empleada, así como el resto de miembros de la corporación municipal.

El motivo no puede ser estimado. De los documentos que se citan en su desarrollo no se deduce con rotundidad tal error facti, sino que han de completarse con deducciones que están fuera de lugar en un motivo como el formalizado, conforme a la doctrina jurisprudencial anterior citada. En todo caso, nada cambiaría la calificación jurídica de la malversación cometida por el acusado, y exclusivamente incidiría en la conducta de la coacusada absuelta, cuyo pronunciamiento es, en esta sede, firme, por haber sido consentido por todas las acusaciones.

El sexto motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del artículo 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 432.1 del Código penal.

Mencionado precepto dispone que "la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años".

La figura delictiva de malversación de caudales públicos tiene que partir de la concurrencia de tres factores esenciales (véase Sentencia 1486/1998, de 26 de noviembre). Subjetivamente, la naturaleza del autor como funcionario en los términos del artículo 24 del Código penal. Objetivamente, la consideración de los caudales o efectos públicos sustraídos. Y desde el punto de vista de la dependencia, la relación especial entre agente y caudales (Sentencias de 1 y 24 de febrero de 1995).

El objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva son los caudales ya referidos, susceptibles de evaluación económica, cuando no consistan en metálico, viniendo dada la naturaleza pública de los mismos desde el instante en que pertenecen y forman parte de los bienes propios de la Administración.

El delito de malversación quiso tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. De ahí que esta disponibilidad o relación de dependencia entre el caudal y el sujeto activo sea primordial en el engarce jurídico del delito (Sentencias de 31 enero 1996 y 24 febrero 1995).

El tipo penal se consuma, pues, con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente, ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizare el sujeto como elemento integrante del órgano público. En conclusión, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a tal poder, en virtud de la función atribuida al ente público, o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso o de la práctica administrativa dentro de aquella estructura (Sentencias de 30 noviembre 1994, 27 mayo y 5 febrero 1993).

En el caso, concurren todos los elementos exigidos en el mencionado art. 432.1 para la concurrencia del delito de malversación: 1º Nos hallamos ante un delito especial, porque se exige que su sujeto activo reúna dos cualidades concretas: 1ª) ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que nos obliga a acudir a las definiciones que al respecto nos ofrece el art. 24 del Código penal, que aquí nadie discute al ser el acusado, a la sazón, DIRECCION000 de su municipio; 2ª) tal funcionario o autoridad ha de tener a su cargo por razón de sus funciones los caudales o efectos públicos que se sustraen. Es evidente que así sucedía con el dinero cobrado por la empleada de la limpieza, que indiscutiblemente se encontraba bajo el control directo de dicha autoridad, por lo que conoció que seguía percibiendo su sueldo y pagas extraordinarias sin contraprestación alguna, y consintió prolongadamente tal ilícita situación, al punto de propiciarla directamente con sus omisiones.

2. Objeto de este delito han de ser necesariamente «caudales o efectos públicos», condición que, sin duda, concurre en el dinero del que indebidamente dispuso el DIRECCION000 , no a favor propio -en este caso- sino de un tercero, con evidente ánimo de lucro cuya concurrencia es indiscutible, como veremos después.

3. La acción u omisión delictiva ha de consistir en la sustracción o en el consentimiento de que otro sustraiga. Hay que dejar aquí aclarado que, de tales dos posibilidades de ejecución de este delito, en el caso, se produjo la omisiva (consentir que otro sustraiga), patentemente cometida.

4. Esa sustracción ha de ser realizada «con ánimo de lucro», elemento subjetivo del injusto añadido a esta figura de delito por el nuevo Código penal de 1995, pues no aparecía en el paralelo 394 del Código penal anterior, requisito que ha de ser interpretado, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala para otros delitos también patrimoniales (hurtos, robos, estafas), en un sentido amplio, que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda recibir el propio autor del delito o un tercero, en el caso la citada empleada municipal de limpieza. Véanse en este sentido las Sentencias de esta Sala de 29-7-1998 (fundamento de derecho 18º) y de 17-12- 1998 (fundamento de derecho 5º). En el supuesto de autos, el ánimo de lucro del tercero es abarcado por el dolo del autor, que al consentir la sustracción de los caudales públicos a favor del tercero interesado, queda integrado en su propia conducta comisiva (omisiva), cualquiera que fueran las finalidades últimas que pretendiera con su acción, ajenas en este supuesto al derecho penal (móvil).

5. Por último, en el Código penal actual sólo es posible la comisión dolosa de esta clase de delito, dolo que concurrió aquí de modo evidente en la persona del DIRECCION000 acusado, Luis Angel , al conocer que con su actuación (en este caso omisiva), los servicios municipales seguían pagando a la beneficiaria de tal malversación (tercero que se apropia con ánimo de lucro de los caudales públicos injustificadamente), como consta de modo paladino en el "factum".

En consecuencia este motivo no puede prosperar, ni el siguiente, que plantea una hipótesis de error invencible, a los efectos absolutorios del invocado art. 14.1 del Código penal, que a falta de todo desarrollo argumental y de lo infundado de tal posibilidad (atendiendo a las cualidades personales que se presumen del desempeño de un cargo municipal, como es la alcaldía, que cuenta con asesores legales al efecto), está totalmente fuera de lugar.

El undécimo motivo del recurso de Luis Angel , formalizado por infracción del ley, del número primero del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 74 del Código penal, como delito continuado.

Una reiterada doctrina de esta Sala, ha concretado la naturaleza del tipo delictivo cuestionado, así como los requisitos precisos para su existencia, que son: a) La unidad de propósito; b) La uniformidad del bien jurídico vulnerado y c) la conexión del espacio y tiempo, o como ha señalado asimismo este Tribunal Supremo la pluralidad de hechos diferenciales ontológicamente que no hayan sido sometidos a enjuiciamiento y sanción por el órgano jurisdiccional; un dolo unitario, con planteamiento único que implica unidad de resolución y propósito criminal; unidad de precepto penal, o al menos, semejanza y analogía; homogeneidad en el «modus operandi» y por último, identidad en el sujeto activo -sentencias del Tribunal Supremo de 4 julio 1991, 7 julio y 23 noviembre 1992, 14 febrero y 10 marzo 1994, 23 noviembre 1995, 9 abril 2001 y 24 enero de 2002-.

Como en el motivo anterior, tampoco el recurrente insiste en éste en un completo desarrollo argumental, al punto que llega a afirmar que "la única manera posible de condenar es articulando la figura del delito continuado".

El motivo no puede prosperar. En efecto, a través de los hechos probados de la sentencia recurrida se ha construido el delito de forma omisiva: "absteniéndose de comunicar tal incidencia [la jubilación] a los empleados encargados de la confección de las nóminas... con la evidente intención de que ésta continuara percibiendo su salario íntegro, incluidas las pagas extraordinarias, como así ocurrió", cobrando aquélla, al seguir figurando como trabajadora en activo desde septiembre de 1991 hasta julio de 1995, habiendo recibido de las arcas municipales, sin contraprestación alguna, la suma de 8.943.652 pesetas.

De modo que tal conducta omisiva se prolongaba en el tiempo, mes a mes, pudiendo haberla interrumpido (con su actuar) en cualquier momento; al no hacerlo así, domina la acción, e incurre en la continuidad delictiva durante tan dilatado periodo de tiempo. Lo característico de esta pluralidad de acciones (omisivas) radica en la misma sustracción de los caudales públicos que, con pleno conocimiento del acusado, sabe que se produce mes a mes, no de una vez, sino que tiene que mantener su "modus operandi" intencionadamente inactivo durante un prolongado lapso de tiempo. Esta inactividad conforma la continuidad delictiva.

En cualquier caso, como razonaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse, no incidirá en su penalidad, por lo que el motivo carece de cualquier practicidad, y no puede prosperar en consecuencia.

Al estimarse parcialmente el recurso, las costas procesales se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, el acusado Luis Angel debe ser absuelto del delito de falsedad documental del que fue acusado.

Con respecto al delito continuado de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el art. 432.1 del Código penal, en relación con el art. 74 del mismo Código, al efectuarse por la Sala de instancia su individualización penológica, en términos de que le corresponde la pena de tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, por aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales, que aquí en consecuencia, no podemos revisar en contra de reo, para que no sufra una "reformatio in peius", es procedente fijar tal individualización penológica como más favorable para el acusado, en función de parámetros constitucionales correspondientes a una revisión peyorativa. De otro lado, consideramos podría activarse por la defensa, si a su derecho conviene, el mecanismo previsto en el art. 4 del Código penal, mediante la petición de un indulto parcial de la condena, en función de las circunstancias concurrentes, esencialmente al no haber percibido el acusado personalmente el montante de la malversación, propiciando, sin embargo, el injusto enriquecimiento de un tercero, con pleno conocimiento de su ilicitud, por lo que se mantiene la responsabilidad civil declarada por la sentencia recurrida (aspecto no combatido)

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de malversación de caudales públicos, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN E INHABILACION ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE SEIS AÑOS, quinta parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debemos absolver y absolvemos libremente a dicho acusado, Luis Angel , del delito de falsedad documental por el que fue acusado en la instancia, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a tal pronunciamiento.

En lo restante, se mantienen y dan por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.