STS 1307/2006, 22 de Diciembre de 2006

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error que se denuncia se contrae a la absolución del acusado Braulio de los delitos de que fue acusado y para acreditar ese error se designan los folios 823, 824 y 825 (relación de recetas con las matrices de los talonarios entregados al Dr. Braulio, realizada por el Inspector farmacéutico Rafael ); 1021 y 1022, en los que obran informes emitidos por el Inspector de farmacia Sr. Rafael, en los que se hace constar que las recetas objeto de estafa pertenecen a talonarios que habían sido entregados a Braulio, ya que firma la matriz y la primera hoja del talonario en conformidad de dicha entrega (folio 1021 informe aclaratorio que en vez de 24 fueron 19 los talonarios entregados al Dr. Braulio ). También se señala el folio 1020 (en el que obra un certificado del Director del Distrito de Málaga, Sr. Donato, de fecha 16 de junio de 2004, en el que consta que los talonarios de recetas que se indican asignados al Doctor Braulio . Igualmente se señalan las declaraciones de Carlos Ramón y de Juan Pablo, la prueba pericial caligráfica de 12 de diciembre de 2002 (folios 830 a 874) que dictamina que en la mayoría de las recetas, los textos de la prescripción y del paciente y las firmas han sido efectuadas por Braulio ) y conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos.

Los datos o elementos que se describen no tiene que ser contrarios con el relato fáctico de la sentencia recurrida ya que de ellos no se infiere, de modo inequívoco, que Braulio hubiese proporcionado las recetas y estuviese concertado con otros de los acusados, con el fin de defraudar al Servicio Andaluz de Salud, se trata de una cuestión de valoración de la prueba practicada y el Tribunal de instancia no ha alcanzado la plena convicción moral de que ello se hubiese producido, ni está Sala puede llegar a un pleno convencimiento, por varios que sean los indicios, que permita corregir la convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador.

Ciertamente, tiene señalado esta Sala en numerosas sentencias, (293/2006, de 13 de marzo y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Resulta esencial, por consiguiente, que la exigida literosuficiencia del documento significa autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y por lo antes expresado, esa capacidad demostrativa inequívocamente incriminatoria no resulta de los documentos señalados.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del apartado 1º del artículo 250.1 del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la agravante de primera necesidad o utilidad social, respecto a los acusados Jose Ángel y Carlos Ramón .

Por cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, además de las viviendas, expresamente mencionadas, habrá que entender todas aquellas que resulten imprescindibles para la subsistencia o salud de las personas, y respecto a las medicinas no cabe duda de que cualquier engaño que afecte a los medicamentos que una persona precisa para su salud debe tener respuesta en esta agravante específica, pero no toda defraudación que afecte a medicamentos repercute directamente en la salud de las personas, de ahí que este tema haya sido objeto de examen en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 20 de diciembre de 2006, en el que se tomó el acuerdo de que en el caso de medicamentos, el concepto de cosas de primera necesidad debe ser entendido en relación a las necesidades de quienes sufren las consecuencias del delito, por lo que debe rechazarse su aplicación cuando no resultan afectadas esas esenciales necesidades, especialmente la salud, por parte de quien sufre las consecuencias del delito, y en el presente caso, tratándose de una Institución como es el Servicio Andaluz de Salud, no concurren los elementos que justifican esa mayor agravación de la conducta delictiva.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del apartado 6º del artículo 250.1 del Código Penal .

Se solicita la aplicación de la agravante de especial gravedad, agravante y motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal respecto al acusado Jose Ángel .

El Tribunal de instancia rechaza la apreciación de la agravante prevista en el número 6º del apartado primero del artículo 250 del Código Penal, por entender que dicha agravación exige que quede acreditada la concurrencia de todos los efectos que se describen en dicho precepto y entre ellos que se hubiese agravado significativamente la situación económica de la víctima, lo que aquí no ha sucedido con el Organismo destinatario del perjuicio.

No es esa la doctrina que se sigue en esta Sala, respecto a esta específica agravante. Así, en la Sentencia 323/2005, de 11 de marzo, se expresa que el recurrente alega que deben concurrir las tres circunstancias contempladas en dicho precepto, unidas por la conjunción copulativa "y" (valor de la defraudación, entidad del perjuicio y situación económica en que se deje a la víctima), y en relación con el alcance de esta circunstancia que agrava el delito de estafa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sentado (S.T.S. 33/04, que cita expresamente la 142/03) que el artículo 250.1.6º C.P . constituye una cualificación del delito de estafa determinada por la "especial gravedad" del hecho, es decir, una sola cualificación para cuya determinación la ley penal impone tener en cuenta tres criterios: el valor de la defraudación; la entidad del perjuicio, que como ha dicho esta Sala puede considerarse el reverso del anterior; y la situación económica en que el delito deje a la víctima o su familia. Se trata de una sola agravación específica definida por revestir el hecho "especial gravedad" y para conocer si en el caso existe ésta el Legislador impone tres criterios, que en realidad son dos. Añade la S. citada en primer lugar que "desde luego si la cantidad defraudada es por sí sola importante nadie puede dudar de que nos encontramos ante un hecho de "especial gravedad". Una referencia para determinar esta cantidad podía ser la de seis millones de pesetas (treinta y seis mil euros) que vinimos considerando como cifra para estimar como muy cualificada la paralela agravación establecida en el nº 7º del art. 529 CP 73 a partir de una reunión plenaria de esta sala de 26.4.91, que estableció la de dos millones para apreciarla como simple (Ss. de 16.9.91, 25.3.92 y 23.12.92, y otras muchas). En estos casos no es necesario atender a la situación en que quedó la víctima tras el delito. Aunque el defraudado fuera, por ejemplo, un banco, una cantidad importante por sí misma confiere a las estafas o apropiaciones indebidas "especial gravedad". Parece lógico entenderlo así como lo viene haciendo esta sala en muchas de sus resoluciones (Ss. 23.7.98, 9.7.99, 12.2.2000, 7.12.2000, 22.2.2001 y 14.12.2001) que, en ocasiones, ha interpretado esta norma (250.1.6º) en relación con la del art. 235.3, a fin de evitar dar mayor extensión a la agravación paralela prevista para el delito de hurto (235.3) que a la ahora examinada, siendo más graves las penas de la estafa que las del hurto. Con frecuencia alegan las defensas en estos casos que el uso de la conjunción copulativa "y" en el art. 250.1.6ª en contraposición a la disyuntiva "o" del 235.3, ha de tener como consecuencia la eliminación de la cualificación en las estafas y apropiaciones indebidas en casos de cantidades defraudadas importantes cuando no se ha dejado en mala situación a la víctima. Con la conjunción "y" o con la "o" la agravación es única: la "especial gravedad" a determinar mediante varios criterios con los que el órgano judicial ha de razonar. Repetimos, una cantidad por sí sola importante -puede ser la de seis millones antes referida- por sí sola permite la aplicación de esta cualificación. Y cuando tal cantidad importante no se alcance, entonces ha de entrar en juego el otro factor de medición de la especial gravedad, el de la situación económica en que el delito dejó a la víctima o a su familia".

Con igual criterio se expresa la Sentencia la Sentencia de esta Sala número 123/2006, de 9 de febrero .

Y es asimismo doctrina de esta Sala que esa agravante de especial gravedad puede apreciarse en supuesto de continuidad delictiva cuando una de las defraudaciones que integran la continuidad supera los

36.000 Euros. Así en la Sentencia 576/2006, de 30 de mayo, se declara que entre las circunstancias de agravación previstas para la estafa, aplicables asimismo a la apropiación indebida, que prevé el artículo 250.1 del Código Penal, en el apartado 6º se contempla el caso en que el hecho revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia. La jurisprudencia de esta Sala, (STS nº 928/2005, de 11 de julio, que cita la STS nº 276/2005, de 2 de marzo ), ha venido entendiendo en relación con el valor de la defraudación o la entidad del perjuicio que la aplicación de este subtipo agravado procede cuando, ya se trate de una sola apropiación o de varias en caso de continuidad delictiva, la cantidad defraudada o una de las partidas defraudadas supere los 36.000 euros.

En el supuesto que examinamos, conforme a los hechos que se declaran probados, al acusado Jose Ángel se le atribuyan dos operaciones cada una de las cuales integra una continuidad delictiva y una de ellas supera con mucho los 36.000 Euros, por lo que procede apreciar la agravante específica de especial gravedad solicitada en el presente motivo, con respecto a este acusado. No sucede lo mismo con relación al acusado Carlos Ramón ya que participa en una sola de las operaciones defradautorias y aunque integran una pluralidad de actos que permiten apreciar la continuidad delictiva, no queda recogido, en los hechos probados, que alguna de las conductas que integran esa continuidad hubiese superado los 36.000 euros.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jose Ángel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 392, en relación los artículos 390.1.1º, 2º y 3º, 248 y 249, todos del Código Penal . Se alega que este motivo va referido a las 4.321 recetas oficiales de absorbentes de incontinencia a que se hace mención en el primer párrafo de los hechos que se declaran probados y se dice que respecto a estas recetas no se describe ninguna acción que encaje en el tipo de los delitos falsarios, a diferencia de lo que sucede con las otras 6.519 recetas.

El motivo no puede prosperar.

En el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice que el recurrente Jose Ángel había igualmente facturado al Servicio Andaluz de Salud cuatro mil trescientas veintiuna (4.321) recetas oficiales de absorbentes de incontinencia, en las que se dispensaban productos de dicho tipo de mayor absorción y en ocasiones de diferentes marcas a los prescritos por el médico correspondiente, siendo el valor económico de lo dispensado superior a lo prescrito en el caso de cuatro mil ochenta y cinco (4.085) de dichas recetas, habiéndose derivado de las alteraciones producidas en las cuatro mil ochenta y cinco (4.085) recetas anteriormente aludidas y por causa de la diferencia de valor entre el PVP del producto prescrito y el PVP del dispensado y consiguientemente facturado, un perjuicio al Servicio Andaluz de Salud de 53.847,44 euros, con los que se enriqueció el mencionado Jose Ángel .

La conducta falsaria resulta de la incorporación a las recetas -documentos oficiales- de absorbentes diferentes a los prescritos, alterándose su contenido, sin que debe olvidarse que el delito de falsedad, como reiteradamente ha declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 2553/2001, de 4 de enero ), no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no solo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. Y en la Sentencia de esta Sala de 8 de abril de 2.000, en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor, por lo que carece de importancia quien haya realizado personalmente la falsificación del documento. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996 ). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

Y aplicando la doctrina expuesta al presente caso, consta y se declara probado que fue el acusado Jose Ángel quien facturó esas recetas al Servicio Andaluz de Salud, en las que se habían producido alteraciones que representaban un mayor importe, en perjuicio de dicho Servicio y en beneficio propio, alteraciones de las que tenía pleno conocimiento, por lo que gozó del dominio funcional de la acción falsaria, que afectaba a elementos esenciales de dichas recetas, conducta que incardina en el artículo 392, en relación con el artículo 390.1, ambos del Código Penal, sin que se requiera, como antes se ha dejado expresado, la realización corporal de las alteraciones falsarias.

Por otra parte, la conducta descrita se subsume igualmente en el delito de estafa apreciado en la sentencia de instancia ya que ha existido un engaño eficaz para obtener del Servicio Andaluz de Salud unos pagos y consiguiente enriquecimiento, en cantidades muy superiores a las que correspondía, lo que no se hubiese producido de haberse conocido la conducta defraudatoria.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El error denunciado se refiere igualmente al grupo de las 4.321 recetas de absorbentes de incontinencia y que de su examen se infiere que no existe manipulación alguna en las mismas, afirmándose que de los propios documentos que obran en la causa se deduce ese error del Tribunal y también se señalan los informes periciales, en concreto los del Sr. Ramón de 8 de mayo y 19 de noviembre de 2001 y el elaborado por el perito propuesto por la parte recurrente Sr. Alfredo -folio 206 del Rollo de Sala) y se alega que en dichos dictámenes no se dictamina sobre manipulación sino sobre el número total de recetas y sobre la valoración de los medicamentos. El motivo no puede prosperar.

Es doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

Y ciertamente eso no sucede en el supuesto que examinamos; han existido diversos dictámenes periciales y el Tribunal de instancia dedica una buena parte de sus fundamentos jurídicos a razonar sobre los informes periciales emitidos, y sobre aquellos extremos y conclusiones que ha podido tener en cuenta para valorar el alcance económico de la defraudación cometida, como consecuencia de las alteraciones realizadas; sin que el cauce procesal esgrimido permita al recurrente sustentarse en aquellos particulares de uno de los dictámenes que le pueden favorecer y rechazar los que no le convienen, sin que de tales dictámenes se infiera que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al señalar, en los hechos que se declaran probados, que las recetas de absorbentes habían sido alteradas en relación al producto prescrito, precisándose aquellos cambios que podían estar autorizados y aquellos que no lo estaban.

III.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de julio de 2005, en causa seguida por delitos continuados de falsedad y estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas con su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la acusación particular en nombre del Servicio Andaluz de Salud, contra mencionada sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas respecto a la acusación particular. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil seis.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga con el número 2633/2000 y seguido ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delitos continuados de estafa y falsedad y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 4 de julio de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente: