STS 172/2004, 12 de Febrero de 2004

El primer motivo lo formula el recurrente por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-1º, por entender que los hechos probados no se expresan de forma clara y terminante.

1. Más concretamente la queja tiene su razón de ser en la ausencia de una descripción detallada acerca de cómo se efectuó la falsedad y la estafa.

   Pretende de este modo que la sentencia contuviera una minuciosa, detallista y exhaustiva descripción de todo el comportamiento ilícito o concretas maniobras llevadas a cabo por él para ejecutar los delitos.

   Si acudimos a los criterios observados por esta Sala cuando se alega este vicio procesal, el único aspecto que vendría al caso sería la existencia de omisiones sustanciales en el factum.

2. De la simple lectura del relato histórico sentencial se comprueba que en él no existen incompresiones u oscuridades que provoquen una laguna o vicio legal insubnasable, con repercusión en la calificación jurídica de los hechos .

   Resulta irrelevante la descripción minuciosa de cómo se llevó a cabo la estafa y la falsificación, si a fin de cuentas se estafó y se falsificó, y tales delitos se cometieron porque en los escritos de acusaciones en su día y ahora en el factum se recogen los elementos estructurales precisos para alumbrar las figuras delictivas por las que se condena, prescindiendo de todo aquéllo que resulta innecesario o superfluo.

   En definitiva, los hechos probados tal como se relatan no adolecen del vicio formal que se alega. El motivo debe rechazarse.

En el correspondiente ordinal y al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. se aduce conculcación de derechos fundamentales contenidos en el art. 24-1º C.E.

Se dice que la acusación particular aportó al proceso documentos, después de haberlos poseído los peritos calígrafos que debían emitir un dictámen en el juicio, no pudiendo el recurrente rebatirlos, porque al aportarse al plenario con ocasión de la prueba documental, la pericial ya se había practicado en ausencia de los originales.

1. La prueba pericial fue solicitada por la defensa y debía recaer sobre documentos que se hallaban en poder de la acusación particular, la cual requerida para su aportación a la causa la realizó de inmediato. Los documentos fueron testimoniados en autos bajo la fe pública judicial y quedaron en la causa de ese modo, mientras los peritos hacían uso de los originales.

   Concluídas las operaciones preparatorias relativas a la pericia, la Audiencia Provincial -- Sección 5ª de Barcelona-- por providencia de 30 de noviembre de 2001 acordó devolver a la acusación los documentos referidos, a fin de que los presentara si lo consideraba oportuno, al principio de las sesiones del juicio oral para asegurar la contradicción.

   La Ley permite la aportación de documentos antes de iniciar las sesiones del juicio en el Procedimiento Abreviado, pero también puede la parte al llegar el turno procedimiental de la prueba documental, interesar la unión de documentos al proceso, como así hizo.

2. En vistas de lo expuesto, queda claro que aunque se aportaran los repetidos documentos después de la práctica de la prueba pericial eran conocidos por la defensa, por hallarse testimoniados en autos. De ahí que no se detecte ninguna indefensión por su achacada tardanza o dilación en la incorporación definitiva de los mismos al asunto. Además, era perfectamente comprobable que tales orginales fueron los utilizados por los peritos, en tanto en cuanto coinciden con las fotocopias testimoniadas obrantes en autos.

   Por lo demás, si el recurrente afirma que la ausencia de los originales en el momento de la práctica de la prueba pericial le produjo indefensión, debería concretar en qué consistió, cosa que no hizo; tampoco de las actuaciones afloran limitaciones en la contradicción debida, ya que los peritos habían dictaminado sobre los originales y obran en autos los compulsados, por lo que pudo la parte recurrente efectuar cuantas preguntas le parecieran oportunas referentes a la identidad entre originales y testimoniados.

   El motivo no debe merecer acogida.

Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. en el tercer motivo alega violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E:

1. El recurrente se limita en el motivo a describir el sistema normal de gestión y contratación de la empresa, que por cierto, mediante engaño logró burlar en su propio beneficio, imitando firmas, usando indebidamente de los impresos y sellos de la empresa y aprovechando los conocimientos y experiencia propios del puesto de trabajo que desempeñaba.

   Se extraña una y otra vez cómo una empresa de la importancia de HOTUSA no tuviera conocimiento de la actividad fraudulenta desplegada por uno de sus empleados.

   Después de realizar tales comentarios pretende sostener que estaba autorizado para firmar contratos laborales, poniendo de ejemplo otros distintos del que confeccionó en favor de la madre, cuya autenticidad nadie ha discutido.

   Termina afirmando que las transferencias obedecían a pagos en "negro" (debemos entender hechos a la madre) por trabajos realizados.

2. Ante tal planteamiento resulta oportuno recordar de forma concisa los límites cognocitivos de este Tribunal de casación cuando se aduce el derecho a la presunción de inocencia

   "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiene actividad probatoria, constitucionalmente legítima producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituíble facultad de aquél (art. 741 L.E.Cr.)".

3. Vista la doctrina enunciada, bien claramente se demuestra que las afirmaciones hechas por el recurrente nada tienen que ver con el motivo. Se trata de simples consideracinoes o de apreciaciones valorativas de la prueba que le están vedadas.

   Por mucho que se estrañe el recurrente de que no fueran descubiertas las irregularidades contables fraudulentas realizadas por él después de siete meses, lo cierto es que se realizaron. La confianza depositada en el mismo y el conocimiento de la mecánica de la empresa, le permitió ocultar su actividad delictiva durante ese tiempo. La gratuita afirmación de que las transferencias obedecían a pagos hechos en dinero negro, es una alegación que no se sostiene, dada su debilidad convictiva.

   El acusado no acredita qué trabajos o servicios concretos se retribuían, si su madre ninguno hizo. Y además si se trataba de operaciones en negro, cómo se documentan y materializan las mismas dejando constancia escrita. Por fín, el hecho de que estuviera autorizado a firmar contratos laborales no afecta en nada a la simulación del realizado a la madre que nadie la contrató oficialmente y ningún trabajo desarrolló en la empresa. Quizás ni tuviera conocimiento de las maniobras del hijo.

4. Independientemente del desenfoque del motivo, resulta obvio decir que en la causa existieron sobradas pruebas de cargo, comenzando por el reconocimiento hecho por el acusado de su actividad ilícita.

   Reconoció las falsedades, cuando afirma que algún garabato hizo en los documentos de transferencia, simulando la firma de otro. Tampoco pudo negar las transferencias injustificadas a su cuenta.

   Junto a la confesión del acusado la prueba testifical de los empleados y superiores de la empresa, la pericial caligráfica y la documental, atestiguan y prueban hasta la saciedad la concurrencia de pruebas legítimas, debidamente valoradas, que justifican la sentencia condenatoria.

   El motivo ha de decaer.

En el correlativo de los que formaliza, alega infracción de ley, amparado en el art. 849- 1º L.E.Cr. ya que el engaño producido no fue bastante al efecto de justificar la aplicación de los arts. 248, 250-6 y 28 C.P.

1. Nos dice el recurrente que constituye un tópico doctrinal con reflejo jurisprudencial, que no cualquier clase de engaño, aun asociado a los restantes elementos configurativos del delito de estafa, es suficiente para hacer nacer ese delito, sino que además se requiere que dicho engaño sea "bastante" esto es, suficiente y adecuado para simular u ocultar la verdad e inducir a error a la potencial víctima, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en que se desarrolló la conducta delictiva.

   Continúa diciendo, que si los empleados del Banco que realizaron la transferencia por orden del recurrente se hubieran comportado diligentemente, conforme a pautas de prevención, el delito no se hubiera cometido.

   Sobre este extremo resulta oportuno recordar lo afirmado por esta Sala, entre otras, en la Sentencia nº 298 de 14 de marzo de 2003, que "la concurrencia del engaño, elemento nuclear de la estafa, sólo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia". Esta misma Sala ha puntualizado sobre el particular que "todo tráfico mercantil esta inspirado simultáneamente por la pauta de la confianza y de la desconfianza, y de acuerdo con tal idea no existirá engaño bastante cuando el sujeto pasivo no haya actuado con arreglo a la pauta de la desconfianza a que estaba obligado" (S. 29-octubre-1998).

   En la misma sentencia referida de 14-3-2003 (caso Urbanor) se analizan la magnitud y condiciones del engaño para inducir a error, partiendo de unos principios doctrinales sostenidos por esta Sala, que se resumen del siguiente modo:

   1. La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las cicunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (S.T.S. de 22-diciembre-2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

   2. Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es (S.T.S. nº 1873 de 4-Diciembre-2000)

   3. Como enseña la Sentencia nº 1343 de 5-julio-2001 "es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo".

   4. Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores". Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

2. En nuestro caso es patente que el acusado se valió de los artificios y falacias que creyó necesarias, utilizando los impresos que poseía la empresa en las órdenes de transferencia, el sello que ésta empleaba, falsificando la firma del Director General Sr.López Seija, simulando la condición de trabajadora y abogada de la madre, etc. pero junto a ello se daban dos circunstancias relevantes:

   1. que el acusado, como responsable en la realización de las operaciones bancarias y otros actos autorizados, poseía experiencia, y al llevarlos a cabo sabía el grado de relajación existente en las relaciones con el Banco, y en qué medida funcionaba la "pauta de la desconfianza". Al banco se le remite un impreso de los usados por HOTUSA, el sello aplicando las claves o datos propios de la empresa, de modo que la orden de transferencia era razonable pensar que no procedía de otro lugar sino del departamento administrativo de la compañía.

   2. que en los impresos que el recurrente no reprodujo un garabato imitando la firma del Director General, es de tener en cuenta que la experiencia del acusado le permitía conocer también el grado de tolerancia o rigor en la exigencia de formalismos o firma entre el Banco y la sociedad. Pero además, si alguna aclaración solicitaba la entidad crediticia sobre ciertas deficiencias formales de la operación era el acusado quien debía realizarla, el cual tuvo la oportunidad a su vez --sin que conste que hiciera uso de ella-- de advertir de antemano al Banco, la omisión formal o anomalía producida en el documento mercantil.

3. Lo cierto y verdad es que desde el momento que el acuasdo se atreve a utilizar ese "modus operandi" es razonable pensar que tendría bastantes posibilidades de éxito, pues de lo contrario, a las primeras de cambio hubiera sido descubierto y despedido. Eso ocurrió más tarde, pero ya dispuso y disfrutó de más de 13 millones de pesetas, sin que hasta el momento los haya restituído.

   La parte querellante ha hecho la manifestación de que con posterioridad a esta causa, se descubrieron actos defraudatorios o apropiaciones por más de 30 millones de pesetas, ignorando si ha sido objeto de otro proceso o han resultado prescritos.

   Por último y de acuerdo con la doctrina reiterada de esta Sala hemos de recalcar una vez más que la suficiencia del engaño hay que ponerla en relación con el "ámbito de la confianza habitual" en la actividad de que se trate en cuanto precisamente la existencia de tales hábitos se aprovecha a conciencia por el autor para diseñar la operación asegurándose el buen fin, sin que sean exigibles cautelas de atención que impedirían o dificultarían en gran manera el funcionamiento de la actividad comercial (S.T.S. nº 112 de 3 de febrero de 2003).

A través del cauce procesal que prevé el artículo 849-1º L.E.Cr. alega, en el quinto ordinal, la inaplicación del art. 21-5 del C.Penal.

Para fundar el motivo el recurrente recuerda que reintegró la cantidad de 5.100.000 pts. a la empresa perjudicada.

1. Sobre la base de los hechos probados, a los que debemos absoluta sumisión, pretende el recurrente le sea estimada la atenuante de reparación parcial del daño.

   Parece ser que al poco de descubrirse toda la trama defraudatoria el acusado procedió a la devolución de 5.100.000 pts. lo que redujo de forma sensible el total perjuicio ocasionado, que ascendía a más de 18 millones de pesetas.

   Sin embargo, los términos del factum son poco elocuentes. Se dice en ellos: "esta última cantidad (5.100.000 pts) fue reintegrada por el acusado, al ser descubierto". Ello nos impulsa a hacer uso del art. 899 L.E.Cr. y acudir a las diligencias para esclarecer el tema.

2. Del examen de las mismas se comprueba que la expresión que acabamos de referir débese entender en el sentido de que más que devolución del dinero fue detectación o descubrimiento de tal cantidad como apropiada. De ser así, aunque el acusado pudo, desde el punto de vista jurídico, disponer de la cuantía ingresada en su cuenta a pesar de la reciente realización de la ilícita operación, no lo había hecho. El delito estaba consumado (posibilidad de disponer) pero no agotado.

   Es más, en trance de devolución, el acusado justificó el hecho insólito y sorpresivo, diciendo que había sido un error y lo rectificó enseguida reintegrando el importe a la empresa, que iba a ser perjudicada. Es indudable que se desconocía la existencia de otras sustracciones, que indudablemente querían seguir ocultandose.

   No estamos pues ante un caso en que descubierto el delito y el quebranto patrimonial ocasionado a un tercero a medio de un ilícito penal, el autor del hecho, por cualquiera de las posibles motivaciones (ya irrelevantes en el nuevo Código) restituye todo o parte del total sustraído, apropiado o defraudado, eliminando o aliviando así el daño producido.

   En la hipótesis que nos ocupa, el dueño del dinero descubrió donde se hallaba, antes de disponer de él el recurrente. El autor del hecho no tuvo más remedio que devolverlo, aduciendo una equivocación contable.

   En estos términos no es apreciable la atenuación, por lo que el motivo debe decaer, a pesar del apoyo que le presta el Mº Fiscal.

En el último de los motivos el recurrente alega error en la apreciación de la prueba, ex art. 849-2º L.E.Cr.

1. Como documentos trae a colación aquellos a que se refirió en el motivo 1º y 2º, esto es, los que usaron los peritos para emitir el dictamen y que desde un principio quedaron testimoniados en autos. Más tarde, en el juicio oral, se incorporaron con carácter definitivo a la causa como prueba documental.

   Vuelve, pues, a insistir en estos documentos, a su juicio tardiamente incorporados a autos, a los que no se puede atribuir, por tal razón, efectos probatorios.

   El planteamiento es erróneo, en cuanto utiliza el motivo para finalidades distintas a las previstas en él, por lo que no debe tomarse en consideración. Es precisamente a través de los documentos que un recurrente contrapone al factum, al desplegar los efectos probatorios que virtualmente le son propios, los que deben operar, de acuerdo con su contenido, una modificación del relato histórico sentencial.

2. El recurrente quiere ver en la sentencia una grave omisión y es que no existe en la misma una valoración judicial justificativa de la comisión del delito de falsedad. Realmente sostiene que falta toda clase de prueba que permita responsabilizar de las falsificaciones hechas al recurrente, precisamente por no haberse aportado los documentos que cita oportunamente, debiendo desaparecer cualquier efecto probatorio de las mismas. En el fondo el motivo se reconduce a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Sin embargo, ni por tal vía podría proponer la queja que realiza. Las falsificaciones se han acreditado por pruebas contundentes --como tenemos dicho-- entre ellas y como primordial la confesión del acusado que aceptó haber estampado algún garabato en los documentos con los que se realizó las transferencias.

   En segundo término, el Tribunal contó con la prueba pericial que confirmó las falsedades producidas en los documentos sometidos a examen, precisamente los que el recurrente reseña en este motivo.

3. Desde otro punto de vista, acreditado el delito, la autoría se imponía a través de una inferencia del órgano jurisdiccional, plenamente acomodada a las leyes de la lógica y de la experiencia. Si se pretende falsificar una firma, el autor material de la superchería procura desfigurar los rasgos grafísticos propios para aproximarse, en la caracterización aparencial de la escritura, a la original imitada; de ahí, las consiguientes dificultades para descubrir la autoría a medio de prueba pericial.

   Ni que decir tiene que, bien realizara el recurrente materialmente la confección del documento para inducir a error sobre su autenticidad o se hubiera servido de un tercero para que lo ejecutara, consciente o inconsciente de los propósitos ilícitos del primero, la contribución esencial al hecho quedaba fuera de toda duda, ya que fue él mismo el beneficiario de las falsedades, algunas de ellas reconocidas personalmente por el propio recurrente.

   El motivo no debe prosperar y con él el recurso.

   Las costas se imponen al recurrente, de conformidad con el art. 901 L.E.Criminal.

   III.