STS 1035/2006, 16 de Octubre de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:2332/2005
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1035/2006
Fecha de Resolución:16 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO CON UN DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. Las conductas de los recurrentes que, de común acuerdo con los otros acusados, idearon el plan y participaron en su ejecución, deben ser consideradas integrantes de un acto de cooperación necesaria a la distracción de la importante cantidad de dinero dicha, en perjuicio de la entidad querellante.Se condena a los acusados. Se desestima casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2332/2005, interpuesto por la representación procesal de D. Fermín, D. Gonzalo, D. Jon Y D. Juan, contra la sentencia dictada el 22 de julio 2005 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al PA. nº 12/04 del Juzgado de Instrucción nº 32, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de apropiación indebida, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes los acusados representados, por las Procuradoras Sras. Ayuso Gallego y Barallat López, los dos primeros, y por el Procurador Sr. Martín Aznar, los dos últimos, y, como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, y el acusador particular OILDOR, S.A., representado por la Procuradora Sra. González Díez, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 12/04, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2005, que contenía el siguiente Fallo:

    " Este Tribunal acuerda:

  2. / ABSOLVER a Gonzalo del delito contra la Hacienda Pública de que viene acusado y declarar de oficio la novena parte de las costas del juicio.

  3. / CONDENAR a Gonzalo, Fermín, Jon y Juan como responsables en los términos expuestos de los calificados delitos continuados de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, con la concurrencia en Fermín de la atenuante de confesión, a las penas siguientes:

    -. A Gonzalo la pena de 1 año de prisión menor por el delito de apropiación indebida y a la de 10 MESES de prisión menor y MULTA de 200.000 pts. (1202'02 Euros) con diez días de arresto sustitutorio caso de impago por el delito continuado de falsedad.

    -. A Jon y Juan a las penas de 10 MESES de prisión menor por el delito continuado de apropiación indebida y 10 meses de prisión menor y MULTA de 200.000 ptas. (1202'02 Euros) o diez días de arresto sustitutorio caso de impago por el delito de falsedad.

    -. A Fermín a las penas de OCHO MESES de prisión menor o cinco días de arresto caso de impago por el delito continuado de falsedad y a la de SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN MENOR por el delito de apropiación indebida.

    Todas las penas de prisión menor impuestas llevan consigo la accesoria de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

  4. / CONDENAR A Gonzalo, Fermín, Juan y Jon a indemnizar solidariamente y por iguales partes a OILDOR, S.A., en la cantidad de 1.514.742'3 Euros, más los intereses legales calculados en la forma expuesta en el penúltimo fundamento de Derecho de esta resolución. 4º/ IMPONER a cada uno de los condenados el pago de dos novenas partes de las costas del juicio, incluidas en igual proporción las de la acusación particular".

  5. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Los acusados en esta causa son:

    - Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales. En el año 1952 era Consejero Delegado de la Compañía OILDOR, S.A., creada principalmente para la explotación de gasolineras y estaciones de servicios (aunque hubiera otros fines recogidos en sus estatutos) una vez desaparecido el monopolio de C.A.M.P.S.A.

    En tal condición tenía poder de disposición sobre las cuentas de aquella Sociedad y podía ordenar todo tipo de pagos, con cargo a dichas cuentas.

    - Fermín, mayor de edad, con antecedentes no computables, era en 1992 administrador único de varias sociedades de las que ahora importan las siguientes:

    1. ESCANDIA FINANCIACIÓN Y COMERCIALIZACIÓN, S.A. (ESCANDIA, S.A.); CONSTRUMODER, S.A.; OFICINA TÉCNICO COMERCIAL, S.A. (OTECO, S.A.) que desarrollaban su actividad en el campo de la construcción.

    - Jon y Juan, mayores de edad, sin antecedentes penales. Son hermanos y en aquel tiempo socios, y el segundo era administrador de la Compañía CONSULTORES EUROPEOS, S.L. especializados en labores de intermediación en el mercado inmobiliario.

SEGUNDO

Consultores Europeos había venido prestando servicios de intermediación para OILDOR en el mercado inmobiliario. El resultado de su labor es oscuro, pero si queda claro que las obligaciones de las partes se pactaron por escrito en una serie de contratos firmados por Juan como representante de dicha sociedad. Por estos servicios (incluido el I.V.A.) Consultores Europeos cobró de OILDOR la cantidad de 128.961.248 ptas. (más de la mitad anticipados como pagos a cuenta y provisiones de fondo).

En la forma que fuera, los acusados descubrieron que era fácil defraudar dinero a OILDOR. Así, puestos de acuerdo los cuatro, convinieron y pusieron en ejecución un plan consistente en la creación de facturas que no se corresponderían con prestación alguna por obras o servicios, facturas que serían presentadas por las compañías de las que era Administrador Fermín y pagadas como si se correspondieran a prestaciones reales por Gonzalo .

En ejecución de dicho plan, y suscritas todas ellas por Fermín, se presentaron las siguientes 20 facturas:

  1. Emitidas por ESCANDIA, S.A.:

    - 1/92. Trabajos en terrenos de San Juan del Puerto (Huelva): Importe 15.664.572 ptas. IVA 939.874 ptas. Total 16.604.446 ptas.

    - 2/92. Trabajos en terrenos de Alcalá de Guadaira (Sevilla): Importe 13.086.282 ptas. IVA 785.177 ptas. Total 13.871.459 ptas.

    - 3/92. Trabajos en Autopista Nacional VT. Pk 27,400. Importe 13.935.946 ptas. IVA 836.157 ptas. Total

    14.772.103 ptas.

    Servicios de asesoramiento para entrevistas con organismos oficiales: 2.000.000 ptas. IVA 260.0000.

    Total 2.260.000 ptas.

  2. Facturas emitidas por CONSTRUMODER, S.A., todas ellas por trabajos en terrenos en las siguientes localidades:

    - 1/92. Vidrieras de Barcelona. Importe 9.500.000 ptas. IVA 570.000 ptas. Total 10.070.000 ptas.

    - 2/92. Macanet de la Selva (Barcelona). Importe 8.150.000 ptas. IVA 489.000 ptas. Total 8.639.000 ptas.

    - 3/92. Blanes. Importe 8.600.191 ptas. IVA 516.011 ptas. Total 9.116.202 ptas.

    - 4/92. Tordera. Importe 9.250.000 ptas. IVA 555.000 ptas. Total 9.805.000 ptas.

    - 5/92. Blanes. Importe 17.053.000 ptas. IVA 423.180 ptas. Total 7.476.180 ptas.

    - 6/92. Maracena. Importe 6.563.891 ptas. IVA 387.834 ptas. Total 6.851.725 ptas.

    - 7/92. Quart de Poblet. Importe 6.686.884 ptas. IVA 401.213 ptas. Total 401.213 ptas. - 8/92. Ponferrada. Importe 6.921.852 ptas. IVA 415.311 ptas. Total 7.337.163 ptas.

    - 9/92. Luchana-Wad Ras. Importe 7.586.947 ptas. IVA 455.217 ptas. Total 8.042.164 ptas.

    - 10/92. Deba (Vizcaya). Importe 13.084.492 ptas. IVA 785.070 ptas. Total 13.869.562 ptas.

    - 11/92. Mallén (Zaragoza). Importe 12.556.151 ptas. IVA 753.369 ptas. Total 13.309.520 ptas.

    - 12/92. Dos Hermanas (Sevilla). Importe 14.185.008 ptas. IVA 851.100 ptas. Total 15.036.108 ptas.

  3. Facturas emitidas por INGENIERÍA DE SEGURIDAD Y PROYECTOS OFICIALES TÉCNICOS (OTECO), S.A., todas ellas por certificación de obras:

    - 2/92 P.K. 2'250 de la Carretera AP-V122 (margen izquierdo, 1ª certificación). Importe 20.000.000 ptas. IVA 1.200.000 ptas. Total 21.200.000 ptas.

    - 3/92 P.K. 2'250 de la Carretera AP-V122 (margen derecho, 1ª certificación). Importe 22.400.000 ptas. IVA 1.344.000 ptas. Total 23.744.000 ptas.

    - 4/92 P.K. 2'250 de la Carretera AP-V122 (margen izquierdo, 2ª certificación). Importe 20.687.538 ptas. IVA 1.241.253 ptas. Total 21.928.791 ptas.

    - 5/92 P.K. 2'250 de la Carretera AP-V122 (margen derecho, 2ª certificación). Importe 21.953.202 ptas. IVA 1.317.192 ptas. Total 23.270.394 ptas.

    Importe total de todas las facturas, IVA incluido 254.291.914 ptas.

    En pago real por los servicios ficticios Gonzalo libró una serie de cheques que fueron a parar a las empresas ESCANDIA, S.A., CONSTRUMODER, S.A. y OTECO, S.A. Cuatro cheques del Banco de Vitoria de 10/6/92 fueron ingresados en la cuenta corriente de Escandia por importe de 45.248.008 ptas., mediante 107 cheques de los Bancos de Vitoria y Urquijo fechados entre el 25/3/92 y el 22/6/92 se ingresaron en la cuenta corriente de CONSTRUMODER, S.A., 116.640.721 ptas. y con seis cheques del Banco de Vitoria y Banco Urquijo de fechas comprendidas entre el 8 y el 22 de junio de 1992 ingresaron en las cuentas de OTECO, S.A., 90.143.183 ptas. En total por tanto 252.031.912 ptas.

    Una vez ingresado el dinero en las cuentas de las citadas sociedades, salía de ellas para pagos de distintos acreedores de Fermín, para su propio beneficio y el de miembros de su familia, para pagos o entrega a terceras personas sin que se sepa la causa, y para entrega en cantidades muy importantes a los hermanos Jon y Juan .

    En muchas ocasiones las salidas de dinero se producían mediante numerosísimos cheques al portador por importes ligeramente inferiores a 500.000 ptas., para evitar cualquier control bancario o fiscal de dichas operaciones.

TERCERO

Las operaciones descritas de facturación y pago tuvieron acceso a la contabilidad obligatoria de OILDOR, S.A., a través del libro ordinario.

CUARTO

Fermín reconoció estos hechos a raíz de una inspección de la Agencia Tributaria, antes de que el procedimiento judicial se iniciara, ya que, en puridad, fue a raíz de esa inspección cuando se descubrió todo por OILDOR, S.A., y se formuló la querella".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, las respectivas representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 7-11-05, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30-11 y 2-12- 05, las Procuradoras Sras. Ayuso Gallego y Barallat López, en nombre, respectivamente, de D. Fermín y D. Gonzalo, y el Procurador Sr. Martín Aznar, en nombre de D. Juan y D. Jon, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

  1. Gonzalo .-

Primero

Por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de proscripción de la indefensión, tutela judicial efectiva, al amparo del art. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 120.3 y

24.1 y 2 CE, por insuficiente motivación de la sentencia.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE,

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., 24.1 y 2 de la CE, en lo referente a la proscripción de la indefensión, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ., y art. 24.1 y 2 CE, en lo referente a la presunción de inocencia.

  1. Fermín .-

Primero

Por infracción de precepto constitucional y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, de proscripción de la indefensión y tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts 24.1 y 2 CE.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, de proscripción de la indefensión y a ser informado de la acusación, al amparo los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 24.1 y 2 CE.

Tercero

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 113 y 114 CP de 1973, en relación con el delito de apropiación indebida.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 14.3 CP de 1973, e inaplicación del art. 16 CP de 1973.

Quinto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 14.3 CP de 1973, e inaplicación del art. 9.10 CP de 1973, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

  1. Jon Y D. Juan .-

Primero

Por infracción de precepto constitucional y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

Segundo

Por infracción de precepto constitucional y del derecho a la proscripción de la indefensión y a ser informado de la acusación, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con el art. 24.2 CE.

Tercero

Al amparo del art. 849.2 LECr ., basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.7º, en relación con el art. 69 bis CP de 1973.

  1. - El acusador particular OILDOR, S.A., representado por la Procuradora Sra. González Díez, y el Ministerio Fiscal, mediante escritos de fechas 13-2-06 y 16-5-06, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la desestimación de todos los motivos de los recursos que, impugnaron.

  2. - Por providencia de 14-9-06 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 10-10-06, en cuya fecha se llevó a cabo con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Gonzalo :

PRIMERO

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de proscripción de la indefensión, y tutela judicial efectiva, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 120.3 y 24.1 y 2 CE, por insuficiente motivación de la sentencia.

Alega esencialmente el recurrente que la condena no se halla fundamentada y que las líneas que dedica la sentencia están copiadas del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, que no explica la razones que le han llevado a creer la versión de Fermín, y que el informe pericial de la parte acusadora es sesgado, parcial e impreciso.

Sin embargo, la sentencia recurrida dedica su fundamento segundo a explicar la prueba en que se basan los hechos declarados probados, y a la participación que el recurrente tuvo en los mismos. De este modo, señala de donde extrae sus conclusiones sobre la existencia del plan para emitir y cobrar las facturas por servicios inexistentes; las razones por las que tiene en cuenta -y hasta donde- la declaración del coimputado Fermín, con respecto a que las obras por las que se libraron las facturas eran ficticias; la corroboración de las mismas en esta línea por el informe pericial del ingeniero superior Sr. Oscar, del testigo presidente de Oildor, S.A., Sr. Jose Daniel, y del testigo Sr. Juan Carlos ; habiendo tenido en cuenta el testimonio del PN NUM000 quien investigó ("la ruta del dinero") el destino de los cheques librados como consecuencia de aquéllas facturas.

La sentencia de instancia, si bien reconoce que no consta probado que Gonzalo fuera uno de los destinatarios finales del dinero distraído, afirma que fue él quien firmó todos los cheques y que como Consejero Delegado, con poderes para disponer de las cuentas de la sociedad y para ordenar pagos a su cargo, no podía ignorar que las facturas que respaldaban el libramiento de los cheques no respondían a la prestación de servicios reales, no sólo por así haberlo manifestado el Sr. Fermín, sino porque considera que "es imposible que el administrador de una sociedad pueda ser engañado de un modo tan burdo y pague lo no se ha hecho".

Así pues en el caso, a través de la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se pretende una revisión de la sentencia a favor del acusado. Este extremo obviamente, no está amparado en el art. 24 de la Constitución pues el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo que incluye el derecho de acceder a jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión deducida (Cfr. STS de 4-5-2005, nº 574/05 ).

La sentencia impugnada -como hemos visto- valora la prueba directamente percibida y la valora explicitando su convicción en la motivación de la sentencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo se ampara en infracción de precepto constitucional y del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Ataca el recurrente la declaración incriminatoria del coacusado Fermín, diciendo que fue interesada, produciéndose con motivo del expediente abierto por la Inspección Tributaria con relación a la sociedades de las que era Administrador, y que con ello obtuvo ventaja en este procedimiento mediante la apreciación de la atenuante de confesión. Añade que las facturas son reales, que el volumen de operaciones fue muy grande, que siempre obró con el conocimiento y respaldo del Consejo de Administración; que Oildor siempre celebró contratos de mediación con Consultores Europeos, y que como en el curso de esas operaciones Consultores Europeos se encargó de la adquisición de algunos terrenos para la instalación de gasolineras y los vendedores querían cobrar en dinero negro, con objeto de generarlo, acordaron con Fermín la emisión de facturas de sociedades que éste administraba para cubrir las sumas necesarias.

Realmente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª nº 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales".

Es cierto que la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC nº 51/1995, de 23 de febrero ).

De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC nº 126/86, de 22 de octubre y nº 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

En nuestro caso el recurrente pretende que se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas practicadas por el Tribunal de instancia, tal como le correspondía conforme al art. 741 LECr ., ello no es viable al amparo del presente recurso. La Sala a quo dispuso de la prueba constituida por la declaración del coacusado Sr. Fermín, quedando suficientemente corroborada. Así respecto de que las facturas no correspondían a trabajos reales, la Agencia Tributaria así lo informó en las actuaciones, lo que fue adverado por el perito Don. Oscar y por los testigos Don. Jose Daniel y Luis María, Presidente y Jefe de Control Económico de Oildor, S.A.. En cuanto a que se trataba de un plan maquinado por todos los acusados, ello es corroborado por la declaración del contable de Oildor, que aseguró que Fermín no acudió nunca a las oficinas a cobrar un cheque o a llevar una factura; manifestación concordante con lo declarado por el coimputado con respecto a que muchas de las facturas las llevaban los hermanos Jon Juan a Madrid y muchos de los cheques a Barcelona.

Por otra parte, carece de lógica la mendacidad que atribuye el recurrente a lo declarado por el coacusado Sr. Fermín, puesto que no es comprensible que estando en situación de insolvencia pretenda exculparse en un procedimiento administrativo autoinculpándose de un delito. En efecto, todas las declaraciones de este coimputado que obran en la causa, y que, según él, coinciden con lo que manifestó en el expediente administrativo, coinciden en admitir la falsedad de las facturas emitidas por él a nombre de sus sociedades, explicando reiteradamente sus reuniones con el resto de los acusados para llevar a cabo el resto de la operación, así como el ingreso en sus cuentas corrientes de los cheques cuyo pago ordenó Gonzalo y la inmediata salida de los importes correspondientes con destino a pagos a terceros.

Pudo apreciar directamente la Sala de instancia la declaración (fº 14 del acta de la sesión de 25-5-05) como testigo del PN NUM000, perteneciente a la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera, ratificando y explicando los informes obrantes en la causa (fº 931 y ss, 1088 y ss, 1124 y ss, 1281 y ss, 1320 y ss) respecto de la generación, movimiento y destino último de los cheques librados, y sobre que en las cuentas de los hermanos Jon Juan figuraba el ingreso de cheques que nada tenían que ver con los servicios de intermediación contratados.

Y finalmente, la sala tuvo la posibilidad de valorar el documento constituido por una carta personal del acusado con su firma, fechada en 15-11-94 -fº 380, doc. nº 41- reconocida como propia ante el juez instructor (fº 392), y dirigida al Consejo de Administración de OILDOR, S.A., con el texto siguiente: "Asumo íntegramente la responsabilidad de las anteriormente citadas operaciones, las cuales se realizaron por mi propia decisión y criterio y de las que no han tenido conocimiento alguno el resto de Consejeros ni empleados de la Compañía".

Y sobre la hipótesis del "dinero negro", aparte de su escasa inoperancia a los efectos del recurso, pues siempre subsistiría el reproche de falsedad de las facturas, la Sala de instancia la rechaza con razones lógicas plausibles y compartibles diciendo que: "No existió ninguna contabilidad paralela en OILDOR, S.A. Las operaciones se describieron como reales. Véanse las declaraciones de Lucio en el acto del Juicio (segunda sesión folio 9 y ss. ratificando lo declarado en sumario: folio 2064).

Gonzalo niega esa voluntad de generación de "dinero negro" y dice que las obras y servicios fueron reales.

Es cierto que algunos testigos han dicho que era frecuente en aquellos tiempos aceptar parte del pago en "dinero negro" pero ninguno ha dicho que fuera eso una imposición de los vendedores.

Es cierto que el pago en dinero negro evita ciertos impuestos o los disminuye (Impuesto sobre transmisiones patrimoniales, impuesto sobre sociedades o sobre la renta) al disminuir aparentemente el precio o la cifra de beneficios. Pero es absurdo generar dinero negro al precio de perder con certeza casi la totalidad del mismo, en porcentaje muy superior a la tarifa más alta de cualquier impuesto.

Realizada por la policía el seguimiento de los cheques no se ha podido determinar el destino final de muchos de ellos, pero, en ninguno de los casos en que ha podido averiguarse, el destino ha sido alguna cuenta de OILDOR, S.A., o un pago que pueda asegurarse hecho en su beneficio.

Por el contrario consta, respecto de aquellos cheques cuyo destino ha podido averiguarse, que fueron a parar, entre otras muchas personas, a los hermanos Jon Juan y a acreedores y familiares de Fermín ".

A partir de todo ello, no puede reputarse de irracional que el Tribunal a quo atribuyera al acusado las actividades constitutivas de la infracción penal de referencia.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., y arts. 24.1 y 2 de la CE, en lo referente a la proscripción de la indefensión, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia; y el cuarto motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr ., y arts.

24.1 y 2 de la CE, en lo referente a la presunción de inocencia. Sin pasar de su mera enunciación, el recurrente no desarrolla el contenido de ninguno de los motivos, remitiéndose a lo expuesto en los dos anteriores. En consecuencia, los desestimaremos por las mismas razones ya expresadas.

RECURSO DE D. Fermín :

CUARTO

En primer lugar, se aduce infracción de precepto constitucional y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, de proscripción de la indefensión y tutela judicial efectiva, al amparo del art. 849.1 y 852 LECr ., en relación con los arts. 24.1 y 2 de la CE.

El recurrente sostiene que no se le ha notificado el auto de incoación del procedimiento abreviado y tampoco ninguna de las resoluciones dictadas desde que se le tomó declaración en el juzgado en 5-12-95, por lo que solicita la nulidad de la sentencia impugnada desde esta última fecha, o en su defecto, desde el 4-2-04 en que se dictó el auto de incoación del PA.

Por lo que se refiere a la alegada falta de notificación de las resoluciones de la fase de instrucción, el examen de las actuaciones revela que el recurrente declaró en calidad de imputado por primera vez en 29-6-95 (fº 571) precisando "que no quiere ser asistido de letrado". Posteriormente, en su declaración también judicial de 5-12-91 (fº 2641), ratificando la declaración anterior prestada ante el juzgado de instrucción de Barcelona, fue asistido de letrada, si bien sin hacer constar ésta que designaba su domicilio a efectos de notificaciones y traslado de documentos, en los términos previstos en el texto del art. 788.3 LECr ., vigente en la época. Ello denota una pasividad que, probablemente, explique la ausencia del trámite que echa de menos el recurrente, y que en todo caso eliminaría por sí misma la pretendida indefensión, y además por no precisarse las consecuencias perjudiciales realmente padecidas, como consecuencia de la descrita irregularidad.

Y tampoco en la falta de notificación del auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado puede encontrarse un motivo para la admisión a trámite de la queja. La falta de notificación del auto de incoación del procedimiento abreviado, aún pudiendo ser una grave infracción procesal, si no ha alcanzado a causar, un perjuicio real y efectivo al recurrente, como consecuencia de una situación de indefensión material, no puede ser tenida en cuenta a los efectos pretendidos (Cfr. STC de 17-3-1998, nº 62/1998 ).

Además, como señala el Tribunal Constitucional (Cfr. ATC de 26-9-2005, nº 337/2005 ) "siendo admitido por las resoluciones judiciales que tal notificación no se produjo, pues el demandante adquirió la condición de imputado con posterioridad a su dictado, la queja reviste carácter meramente formal, pues no se concreta (ni ahora ni en el proceso judicial previo) qué diligencias sumariales se vio impedido de solicitar y qué relevancia hubieran podido tener, y, en definitiva, cuál ha sido la limitación material de sus posibilidades de defensa".

Y reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio ) "que el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa (STC nº 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembr e)".

En el caso, se dio con normalidad la notificación del auto de Apertura del Juicio Oral, que representó la puesta en conocimiento del imputado del avance procesal de la causa, que llega a un estado que permite la presentación de los escritos de acusación. A partir de ese momento, dotado del correspondiente letrado tenido por designado en la causa, el imputado tuvo conocimiento de todo lo actuado, y pudo efectuar las alegaciones de indefensión que hubiera entendido producidas, sin embargo, tras pedir ampliación del plazo para efectuar el escrito de defensa, calificó, sin denunciar la ausencia de ninguna prueba relevante para su defensa, y después propuso las que entendió oportunas, llegando a proponer la estimación de la atenuante de confesión anticipada de los hechos.

Así, no estimándose producida la infracción del derecho fundamental invocado, el motivo se desestima.

QUINTO

El segundo motivo se apoya en infracción de precepto constitucional y del derecho a la tutela judicial efectiva, de proscripción de la indefensión y a ser informado de la acusación, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 CE.

Para el recurrente se ha producido la infracción de los preceptos citados, dado que la imputación que se efectúa en la fase de instrucción por la querella presentada lo fue por unos hechos que se consideran constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil y estafa, y el auto de incoación de procedimiento abreviado de 4-2-03, lo fue por falsedad y estafa, y sin embargo el auto de apertura de juicio oral de 24-4-03, lo fue por falsedad y por apropiación indebida (y en su caso estafa), produciéndose luego la condena por falsedad y por apropiación indebida.

Sin embargo, tales alegaciones no pueden ser acogidas.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar (STC de 17-3-1998, nº 62/98 ) que en un caso semejante no ha sido vulnerado el principio acusatorio comprendido en el art. 24.2 CE, dado que "en el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas".

Y que en este sentido, tiene declarado ese Tribunal que "es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso" (SSTC 141/1986, 20/1987, 91/1989; ATC 17/1992 ); o, en otras palabras, que "el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas" (AATC 195/1991, 61/1992); siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal (STC 20/1987 ).

Por su parte esta Sala (Cfr. STS de 14-1-2003, nº 5/2003 ), también ha señalado que "el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así, el art. 790.6 LECr . dispone que solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del núm. 2 del art. 637 (el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 LEC r.".

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de la provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998, en la que se expresa que "es doctrina consolidada que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales". El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y, de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso.

Siendo así, es suficiente en el presente supuesto la lectura de los escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, de una parte, y de la sentencia condenatoria, de otra, para constatar que ha existido una identidad absoluta entre los hechos punibles descritos en los escritos de acusación, los debatidos en el juicio contradictorio y los declarados probados en la sentencia de instancia, así como para apreciar que no ha existido apartamiento alguno por parte del órgano judicial de la calificación jurídica de aquellos hechos propuesta por las acusaciones y de las penas por éstas solicitadas.

Es más, no cabe duda de que el recurrente tuvo pleno conocimiento de la acusación formulada contra él, tanto en su aspecto fáctico como jurídico, y tuvo la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, sin que sea óbice para ello la posibilidad de que se operen cambios, incluso relevantes, durante las sesiones del juicio oral en la calificación acusatoria en el tramite de elevación a definitivas. El art. 788.4 LECr. (antes 793.7 ) prevé tal eventualidad, concediendo al Juez o Tribunal, cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder, a petición de la defensa, un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a fin de que aquélla pueda aportar los elementos probatorios que estime convenientes, cabiendo aún que, con su resultado, las partes acusadoras modifiquen sus conclusiones definitivas.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

SEXTO

En tercer lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 113 y 114 CP de 1973, entendiendo que, respecto del delito de apropiación indebida, se debió declarar la prescripción.

Y argumenta que la querella tipificaba los hechos como delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, y por dicha calificación se le recibió declaración. Sin embargo, en el auto de apertura del juicio oral la inicial imputación por delito de estafa se transformó en un delito de apropiación indebida, porque así calificó el Fiscal los hechos en trámite de conclusiones provisionales. Y siendo la apropiación indebida y la estafa delitos heterogéneos, la querella interpuesta por delito de estafa no interrumpe la prescripción respecto de la apropiación indebida. Así, desde que ocurrieron los hechos en junio de 1992 y el 10 de marzo de 2003, en que calificó el Ministerio Fiscal, transcurrieron más de los diez años precisos para la prescripción del delito de referencia.

No obstante, la argumentación no puede compartirse. En 23-5-95 fue dictado auto de incoación de Diligencias Previas y de admisión de la querella presentada por OILDOR S.A., por medio de escrito de 10-5-95, haciendo aquél referencia expresa a los delitos de estafa y falsedad de documentos mercantiles, y como supuestos autores a Gonzalo y Fermín .

La doctrina jurisprudencial de esta Sala es pacífica y constante (SSTS de 6 de noviembre de 2000; de 25 de enero de 1994; 104/95, de 3 de febrero; 279/95, de 1 de marzo; 437/97, de 14 de abril; 794/97, de 30 de septiembre; 1181/97, de 3 de octubre; 1364/97, de 11 de noviembre; de 30 de diciembre de 1997; de 25 de enero de 1999 y de 26 de julio de 1999, entre otras) al establecer que el "dies ad quem" que interrumpe la prescripción es el día en el que se formula la querella en la que aparezca la imputación por un determinado delito según los hechos que se exponen y aparezcan también identificadas las personas a quienes se imputa el mismo, incluso cuando éstos no aparecen nominativamente designados, pero se aportan los datos suficientes para su identificación.

En el supuesto que nos ocupa los hechos que sirven de base para la querella, para su admisión, para las calificaciones acusatorias, para la apertura del juicio oral y para la condena son esencialmente los mismos, y la identificación como querellado del ahora recurrente aparece con toda claridad en la misma querella, así como en el auto de admisión a trámite de la misma.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En cuarto lugar, se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación de los arts. 14.3 CP de 1973, e inaplicación del art. 16 CP de 1973, entendiendo que sólo podría ser declarado el recurrente responsable como cómplice y no como cooperador necesario.

Sin embargo, el factum, al que necesariamente hay que atenerse, claramente describe una relevante participación del acusado, dentro del plan organizado, presentando facturas, suscritas por él y a nombre de las empresas que administraba, por trabajos ficticios; colaboración sin la que el coacusado Gonzalo, en su condición de Consejero delegado de OILDOR, S.A., no hubiera podido ordenar los pagos efectuados.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En quinto y último lugar el motivo por infracción de ley, se ampara en la indebida aplicación del art. 14.3 CP de 1973 e inaplicación del art. 9.10 CP de 1973, atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

Para el recurrente la excesiva duración de la causa, diez años desde la presentación de la querella, hasta la celebración del juicio, justifica la cualificación de la atenuante reclamada.

La sala de instancia, aún reconociendo que la instrucción había sido demasiado larga, rechazó la atenuante, afirmando que el proceso estuvo en marcha en todo momento y no había habido lapsos de tiempo relevantes entre actos de impulso procesal, aplicando no obstante, dentro de sus facultades de individualización, las penas en su grado mínimo.

Realmente, no es exigible o necesario bajar la pena en un grado cuando se observan dilaciones indebidas, por lo que es correcta la imposición de la pena en su grado mínimo. La valoración, que se hará siempre en función de las circunstancias del caso y no de manera automática (Cfr. STS de 19-5-2005, nº 643/2005 ), no conlleva la apreciación de una paralización relevante de la causa.

Descartada, pues, la existencia de causas para la cualificación de la atenuante, los efectos -ex art. 61.1 CP de 1973 - de la circunstancia de carácter no privilegiado resultaron atendidos de hecho por el propio tribunal a quo, con la aplicación de las penas (pena justificada) en el mínimo posible, siendo inoperante en tal caso la aplicación o no de la atenuante 10ª del art. 99 CP de 1973 (Cfr. SSTS de 9-2-1994, nº 202/1994 y de 21-2-2003, nº 233/2003 ).

Ante ello, el motivo ha de ser desestimado

RECURSOS DE D. Jon Y D. Juan :

NOVENO

Aún planteando sus recursos separadamente, la identidad de los motivos alegados, aconseja tratarlos de forma conjunta evitando repeticiones innecesarias.

Así, en primer lugar alegan ambos recurrentes infracción de precepto constitucional y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE.

A lo dicho con relación al quinto motivo del recurso del Sr. Fermín, sobre la justificación de la pena impuesta sólo cabe agregar, que los ahora recurrentes no plantearon esta cuestión en la instancia, haciéndolo ahora indebidamente ex novo; que dicha parte contribuyó a la dilación con su petición de suspensión de la Vista; y que no se manifiestan en el desarrollo del motivo las consecuencias negativas concretas del lapso de tiempo transcurrido.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

DÉCIMO

El segundo motivo se apoya en infracción de precepto constitucional y del derecho a la proscripción de la indefensión y a ser informado de la acusación, al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr ., en relación con el art. 24.2 CE.

Se alega que mientras el Fiscal solicitó en el escrito de acusación, mediante otrosí, el sobreseimiento de las actuaciones respecto a Juan y a Jon, por no haber quedado acreditada su participación en los hechos, la acusación particular formuló acusación provisional contra ellos por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa; conclusiones que modificó al elevarlas a definitivas, acusándoles de la comisión de un delito de falsedad y de un delito de apropiación indebida; habiendo la sentencia recurrida condenado por estos delitos a los Sres. Jon .

Para los recurrentes la condena se produce, así, mediante una alteración de la calificación acusatoria, respecto de dos tipos delictivos, apropiación indebida y estafa, que reiteradamente se han considerado heterogéneos.

Como ya vimos con relación al segundo motivo del recurso del Sr. Fermín, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de precisar (STC de 17-3-1998, nº 62/1998 ), con relación a un caso semejante, que no ha sido vulnerado el principio acusatorio comprendido en el art. 24.2 CE, dado que "en el procedimiento penal abreviado, es en el escrito de acusación en el que se formaliza o introduce la pretensión punitiva con todos sus elementos esenciales y formales y se efectúa una primera delimitación del objeto del proceso, pues la pretensión penal queda definitivamente fijada en las conclusiones definitivas".

Y que en este sentido, tiene declarado ese Tribunal que "es el escrito de conclusiones definitivas el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso" (SSTC 141/1986, 20/1987, 91/1989; ATC 17/1992 ); o, en otras palabras, que "el momento de la fijación definitiva del objeto del proceso penal sucede en el escrito de conclusiones definitivas" (AATC 195/1991, 61/1992); siendo éstas, por lo tanto, las que determinan los límites de la congruencia penal (STC 20/1987 ).

En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la STS 1/1998, de 12 de enero de 1998, en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la Sª de esta Sala de 11-11-92, con cita de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91-, que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales". La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECr. (antes 793.7 ) que dispone que "cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas".

Sin embargo el acta de la Vista no revela que los hoy recurrentes hubieren efectuado alegación o petición alguna relacionada con las posibilidades legales transcritas. En esas condiciones no puede sostenerse que tales partes hubieren sufrido la indefensión pretendida.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El tercer motivo busca su amparo en el art. 849.2 de la LECr ., basándose en documentos que obran en autos y que pretender demostrar la equivocación del juzgador.

Se cita como documentos los obrantes a los folios 2162 a 2178, 2339 y ss, y la prueba pericial obrante a los folios 161 a 312, como demostrativos que todos los ingresos efectuados en las cuentas de Consultores Europeos tenían como causa los contratos firmados entre esa entidad y OILDOR, S.A., para la adquisición de terrenos y la gestión de expedientes necesarios para la implantación de estaciones de servicio y que acreditan los 129.000.000 pts. a que se refiere la sentencia de instancia en el apartado E) de su FJ segundo, que es lo que ha originado el posterior Fallo de la misma y que según dice textualmente, no han sido objeto de acusación.

Sin embargo, ello nada tiene ver con los hechos en que se ha basado la sentencia condenatoria pronunciada. El Tribunal tuvo en cuenta los documentos citados, reconociendo la existencia de esos contratos de intermediación, en pago de cuyos servicios Consultores Europeos percibió la cantidad dicha, pero tales contratos no amparaban el ingreso de los cheques de OILDOR, S.A., mencionados en el apartado B) del fundamento segundo, y procedentes de cuentas administradas por Fermín, en las cuentas de Consultores Europeos, de Jon o de Juan .

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

En cuarto lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.7º, en relación con el art. 69 bis CP de 1973.

Se niega la existencia de los elementos que caracterizan el delito de apropiación indebida al no haber concurrido una disposición, en beneficio propio, de las cantidades que los ahora recurrentes recibieron bien en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de devolverlos o negaren haberlos recibido.

El alegato vuelve así a discurrir sobre la base de que los cobros percibidos por los hermanos Jon Juan procedentes de las cuentas de Fermín serían consecuencia de su relación contractual con OILDOR, S.A., sin embargo, con independencia de las cantidades que percibieran los Sres. Jon Juan, procedentes de toda la operativa fraudulenta, su condena como cooperadores necesarios en los delitos continuados de falsedad y de apropiación indebida se basa en los actos que perpetraron para la concepción y desarrollo de dicha operativa.

Esta Sala ha dicho (Cfr. STS de 3-3-2006, nº 228/2006 ), que solo puede ser autor del delito de apropiación indebida quien haya recibido la cosa o el dinero por alguno de los títulos mencionados en el artículo 252 del Código Penal, pero también que los extraños a la relación pueden intervenir como partícipes, a título de inducción, para lo que es preciso que realicen actos que determinen al autor material a realizar la conducta. O bien a título de cooperación necesaria o de complicidad para lo que es imprescindible que realicen alguna aportación relevante a la ejecución, sea ésta necesaria (cooperador necesario) o de menor entidad (complicidad).

El factum -al que necesariamente hemos de atenernos, dado el cauce casacional seguido- destaca que, independientemente del cobro de la cantidad de 128.961.248 pts., "en la forma que fuera, los acusados descubrieron que era fácil defraudar el dinero a OILDOR. Así, puestos de acuerdo los cuatro convinieron y pusieron en ejecución un plan consistente en la creación de facturas que no se corresponderían con prestación alguna por obras o servicios, facturas que serían presentadas por las compañías de las que era Administrador Fermín y pagadas como si se correspondieran a prestaciones reales... Presentadas las 20 facturas e ingresados los importes en las cuentas corrientes de ESCANDIA, CONSTRUMODER y OTECO, salía de ellas para pagos de distintos acreedores de Fermín, para su propio beneficio y el de miembros de su familia, para pagos o entrega a terceras personas sin que se sepa la causa, y para entrega en cantidades muy importantes a los hermanos Jon y Juan . En muchas ocasiones las salidas de dinero se producían mediante numerosísimos cheques al portador por importes ligeramente inferiores a 500.000 pts., para evitar cualquier control bancario o fiscal de dichas operaciones.

Y con el mismo carácter fáctico, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se precisa que: ...además está el dato objetivo del lucro personal de los hermanos Jon Juan por conceptos que no tenían nada que ver con las de por sí enormes cantidades que cobraron por su labor como intermediarios... La investigación sobre el destino de los cheques demuestra que:

En la cuenta de Constructores Europeos, S.L. se ingresaron los cheques 0003641 y 0003642, procedentes de la cuenta de OTECO, S.A. por importe respectivamente de 500.000 ptas. y 300.000 ptas. (folios 1082 y 1083).

Los cheques 0003654 y 0003655 por importe de 400.000 ptas. y 300.000 ptas., fueron ingresados en una cuenta corriente de la que era titular Jon (folios 1082 y 1083).

El cheque nº 195224 por importe de 2.500.000 ptas. procedente de la cuenta de ESCANDIA, S.A., fue ingresado en una cuenta corriente de la que era titular Jon . Este cheque se libró el 23/06/1.992 el mismo día que se hace un ingreso en ESCANDIA, S.A. de 5.000.000 de ptas. procedente de la cuenta corriente de CONSTRUMODER, S.A., que recibe exactamente el día anterior 22/06/92 varios cheques de OILDOR, S.A., por importe de 39.875.651 ptas. (folios 1.124 y 1.125). Nótese la celeridad en la entrega de los cheques.

El 19/6/92 se ingresaron en la cuenta corriente de ESCANDIA, S.A., 42.686.800 ptas. pagadas por OILDOR, S.A. En la misma fecha se emiten con cargo a ESCANDIA, S.A., cuatro cheques al portador números 0274013, 0274016, 0274021 y 0274026 que fueron ingresados en cuenta por Jon . El importe de estos cheques era de 5.000.000 de ptas. cada uno, en total 20.000.000 de ptas. (Véanse los informes a los folios 1281 y 1321 que aclara y rectifica el anterior y nótese de nuevo la celeridad de las operaciones).

Procedentes de la cuenta de ESCANDIA, S.A., los cheques nº 0276369-2 y nº 0276372-5 emitidos al portador por importe cada uno de 2.500.000 de ptas. fueron ingresados en la cuenta particular de Juan en el Banco de Santander. Total pues de 5.000.000 de pts.

Juan ingresó en su cuenta en el Banco de Santander los cheques nº 47895, 47896, 47897 7 47975 que según asientos contables de OILDOR, S.A., se imputaban a pagos a CONSTRUMODER, S.A., todos ellos por importe de 490.000 ptas., esto es, en total 1.960.000 ptas., según resulta de los informes obrantes a los folios 929 y 1.321. (Nótese que en este caso ni siquiera se ingresa el dinero en las cuentas de alguna de las sociedades que dirigía Fermín, sino que sin ese paso intermedio, directamente va a parar a manos de Juan ).

En definitiva, además de las sospechas que pueda haber sobre dinero al que ha sido imposible seguir la pista, consta con claridad que, del dinero destinado por OILDOR, S.A., al pago de los ficticios servicios realizados por las sociedades de Fermín, fueron a parar a manos de los hermanos Jon Juan al menos

30.160.000 ptas., 23.200.000 ptas., a las de Jon y 6.960.000 ptas. a las de Juan, además de las 800.000 ptas., que con el mismo origen y sin justificación alguna, ingresaron en la cuenta de Constructores Europeos, S.L.

Por tanto, las conductas de los recurrentes que, de común acuerdo con los otros acusados, idearon el plan y participaron en su ejecución, deben ser consideradas integrantes de un acto de cooperación necesaria a la distracción de la importante cantidad de dinero dicha, en perjuicio de la entidad querellante.

La subsunción efectuada por el Tribunal de instancia es correcta, y el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO

Desestimados los recursos procede imponer las costas de los suyos respectivos a los recurrentes, con arreglo a las prescripciones del art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación por infracción de Ley, y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones de D. Fermín, D. Gonzalo, D. Jon Y D. Juan, contra la sentencia dictada el 22 de julio 2005 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso con un delito de apropiación indebida. Y condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus recursos. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.