STS 677/2011, 5 de Julio de 2011

Dentro del cauce previsto en el art. 849-1º L.E.Cr. la recurrente alega diversos motivos, el primero de los cuales hace referencia a la indebida aplicación del art. 248 C.Penal .

1. Considera que no se dan en la causa los elementos objetivos y subjetivos exigidos para la aplicación del art. 248 C. Penal .

   A continuación hace un desarrollo de los elementos tipificadores del delito de estafa, negando genéricamente y sin especificaciones que concurran en el caso. En ese sentido nos dice que el engaño ha de ser precedente o concurrente al acto de disposición erróneamente realizado por el sujeto engañado, debiendo existir una relación directa (causalidad) entre el engaño y el acto dispositivo perjudicial para el ofendido o para un tercero.

   Añade a continución que el engaño ha de ser "bastante", esto es, relevante, idóneo y adecuado para producir error en el disponente, quedando excluídos aquellos ardides o señuelos burdos, fantásticos e inaccesibles, que el común de los humanos puede advertir y precaverse de ellos.

   Por último, recuerda la teoría de los negocios jurídicos criminalizados, distinguiendo el dolo penal y el civil, haciendo notar que para integrar el delito de estafa el propósito defraudatorio ha de existir antes o en el momento de celebrar el contrato, pues en otro caso cualquier incidencia posterior que afectara a la solvencia o al regular cumplimiento de la obligación contraída, encajaría dentro del "dolo subsequens" inadecuado para configurar un delito de estafa.

2. El recurrente se limita a negar de forma abstracta e indeterminada que en el caso concernido concurran los elementos constitutivos de la estafa, prescindiendo, lo que no es posible, del relato de hechos probados al que debemos estricta y obligada sumisión (art. 884-3 L.E.Cr .). Del detenido análisis de las distintas secuencias que el factum refleja queda patente la oferta de un negocio atractivo, consistente en realizar una pequeña inversión para rescatar pólizas suscritas por personas, que por falta de numerario, no consiguen culminar los pagos precisos para rescatar el capital invertido. Antes de pretenderse tal posibilidad la acusada ofrecía una cómoda subrogación, cuyo éxito avalaba con la firma de diversos pagarés, amén de asegurar que operaciones de esa naturaleza las había realizado muchas veces con pleno éxito.

   Todavía frente a tales personas inexpertas les exhibía documentos y archivos informáticos, ininteligibles para aquéllos, con los que pretendía reforzar las razones que hacían sumamente atractiva la inversión propuesta por su alta rentabilidad. Los documentos y archivos de imposible comprensión, no hacían dudar a los terceros por la confianza que tenían con Leonardo y la conocida profesionalidad de la acusada, que trabajaba y regentaba una agencia de seguros, redondeando así un engaño del que no era fácil detectar por una persona no avezada en esos negocios.

   El engaño fue previo a los desembolsos de numerario y desde luego desde un principio la acusada no pensaba cumplir con lo prometido por la sencilla razón de que tal situación no existía, sino que se trataba de una simple falacia. El numerario lo hizo propio y dispuso de él.

   El supuesto no sólo encaja dentro de los contratos civiles criminalizados, en los que una parte (defraudadora) oculta su voluntad inicial de incumplir para aprovecharse del cumplimiento de la otra, sino que en este caso el cumplimiento por parte del sujeto activo era imposible, porque la tentadora oferta era mendaz e irrealizable objetivamente, aunque no de fácil detección para un lego en estos temas.

3. De conformidad a todo lo dicho podemos concluir que en el factum, debidamente acreditado en todos sus extremos, se describe una acción engañosa, precedente ( ratio essendi del delito) , en la que la acusada con inocultable propósito de enriquecerse a costa de otro despliega una farsa, trama o ardid, capaz de seducir e inducir a un tercero a desprenderse de parte de un bien en búsqueda de una rentabilidad ilusoria con perjuicio propio. La causalidad o relación entre la estretagema y la disposición de los bienes es patente.

   El dolo precedente resulta evidente, desde el momento que la acusada oferta un negocio de inversión sabiendo que las inversiones no existían y jamás se realizarían, ya que la única finalidad era crear una apariencia o ilusión capaz de mover la voluntad de las víctimas, como así fue. El engaño era adecuado y suficiente, como nos muestra la realidad.

   Por todo ello estimamos que el art. 248 C.Penal ha sido correctamente aplicado. El motivo ha de decaer.

En el correlativo ordinal denuncian la indebida aplicación del art. 250. 1. 3 C.Penal .

1. La errónea aplicación deriva -según la recurrente- de la consideración de que la entrega de pagarés se efectuó para llevar a cabo la farsa o engaño, cuando en el fondo sólo obedeció a un reconocimiento de deuda. La entrega de pagarés suponía un compromiso de realizar un pago, al que estaba obligado el deudor. A su vez todos los perjudicados aceptan los pagarés con las cantidades y fechas que constan.

2. El presupuesto fáctico de que parte la recurrente se separa de la dicción del factum, que debe respetarse en todo su sentido, orden y significación (art. 884-3 L.E.Cr .). En él se hace constar que "la acusada garantizó la devolución del dinero mediante la emisión de sendos pagarés por las distintas cantidades que llegaron a aportarse". Mas adelante se dice cuando ya los inversores recelan de que han sido defraudados "que fueron recibiendo peregrinas y variadas evasivas, promesas de reinversión con entrega de pagarés de vencimiento futuro o instantáneo y en ocasiones ciertos pagos parciales.....".

   De conformidad con tal relato no es lo mismo entregar pagarés como refuerzo y garantía del buen éxito de la obligación que contraía, que ya cuando se sienten estafados los perjudicados tratar la acusada, sin éxito, de efectuarles alguna restitución y ello lo hiciera a medio de pagarés. En el primer caso el título valor ofrecido contribuyó en mayor o menor medida a urdir el engaño, al añadir garantías en ese singular negocio.

3. No obstante el problema ha quedado eliminado al suprimirse tal cualificación o subtipo agravado (art. 250.1.3 C.P .) en la reforma producida por la L.O. 5/2010 de 22 de junio , lo que hace que imperativamente y como ley más favorable al reo (art. 2.2 C.P .) deba aplicarse, en tanto en el proceso todavía no ha recaído sentencia firme y la acomodación a la nueva legalidad puede efectuarse en el presente recurso, como establecen sus disposiciones transitorias.

   El motivo, por tal razón, debe estimarse excluyendo la aplicación del subtipo del art. 250.1.3 C.Penal .

En el correlativo alega la indebida aplicación del art.74.1 y 2 del C.Penal .

1. La sentencia en el fundamento jurídico tercero razona con corrección la aplicación del art. 74.2 C.P . por tratarse de un delito de naturaleza patrimonial, pero a la hora de imponer la pena toma como base el art. 250.1.3º C.Penal , y ante tal marco penológico nos dice que si el juzgador ha decidido aplicar el párrafo 2º del art. 74, no puede aplicar el primero .

2. La pretensión no podría prosperar, por varias razones. Primera, porque presupone la aplicación del art. 250.1.3º C.P . cuando como tenemos dicho ha sido derogado. Pero a pesar de su derogación concurría el apartado 5º del mismo art. 250.1 , es decir, el subtipo cualificado por razón del valor de la defraudación (50.000 euros) equivalenete a la anterior 250.1.6º.

   Partiendo pues de la pena básica del art. 250.1 (de 1 año a 6 años de prisión y multa de 12 a 24 meses), debe hacerse referencia al art. 74 , interpretado de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 30 de octubre de 2007 que establece "el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

3. De acuerdo con tales premisas resulta que el delito continuado de naturaleza patrimonial obliga a computar unitariamente todas las cantidades objeto de las diversas infracciones y precisamente a consecuencia de ello, y sin que ninguna de ellas por sí sola exceda de 50.000 euros (art. 250.1.5 C.Penal ), se consigue alcanzar esta cifra por el cómputo acumulado de todas. Ello hace que en lugar de aplicarse el art. 248 y 249 C.P ., lo que ocurriría si tuvieramos en consideración individualmente las infracciones, debe aplicarse otro marco penológico distinto y más grave consecuencia de la continuidad delictiva superadora de los 50.000 euros, lo que determina que la intensificación del reproche ya se ha producido y no puede intervenir de nuevo el párrafo 1º del art. 74 C.P conjuntamente con el segundo que solo sería posible, como tenemos dicho, si una sola infracción del conjunto acumulado por sí sola ya determinara la aplicación del art. 250.1.6 C.P . Consecuentemente la pena dentro de la cual debe moverse el juzgador sera la de 1 año a 6 años de prisión y de 12 a 24 meses de multa, todo ello consecuencia de la no aplicación del art. 250.1.3 C.P . lo que hace que el motivo por repercusión del precedente deba estimarse parcialmente.

En el motivo del mismo número, reputa indebidamente inaplicado el art. 21.5 C.P ., atenuante de reparacion del daño, solicitud que debió hacerse a través del cauce procesal del art. 849-1º L.E.Cr . que no cita la recurrente.

1. Nos dice que ésta procede a la devolución de cantidades de dinero no sólo antes del juicio como normativamente se prevé, sino antes de presentarse denuncia penal alguna, extremo no cuestionado por las partes. En particular realizó tres devoluciones, en noviembre de 2004, 7.125 euros a Leonardo , posteriormente una cantidad de 13.000 euros al mismo perjudicado y por último y en diciembre de 2004, 6.250 euros a Raquel .

   La recurrente cita la sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2009 nº 1346, cuya doctrina no impedía la aplicación pretendida. En ella se dice: "también ha de subrayarse que cuando la reparación o disminución tiene un contenido económico, ésta debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no se trata de conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Pero, en todo caso, debe acreditarse que el delincuente ha hecho un esfuerzo, un sacrificio reparador aunque sea parcial para merecer la rebaja penológica".

2. Las devoluciones producidas no tuvieron un fin reparador, como de modo nítido proclaman los hechos probados, lo que arrumbaría el fundamento de la atenuación.

   Así, cuando los inversores al reclamar el retorno de las cantidades invertidas y no recibir respuesta recelan sobre la existencia de irregularidades o intenciones torcidas en la acusada y ante las reclamaciones dichos inversores reciben peregrinas y variadas evasivas, la acusada instrumenta promesas de reinversión con entrega de pagarés de vencimiento futuro o instantáneo y en ocasiones ciertos pagos parciales (ya referenciados), que mitigaran su desconfianza en determinados momentos, con la exclusiva finalidad de dar cobertura a su farsa .

   Como con indudable acierto apunta el Mº Fiscal, en los delitos contra el patrimonio, la aplicación de la atenuante de reparación del daño procede cuando habiéndose consumado el apoderamiento y teniendo disponibilidad del botín, se procede a la restitución del mismo a los perjudicados ( S.T.S. 24-2-2010 nº 134). Consiguientemente los pagos realizados por la acusada se desarrollaron constante la ejecución del delito y favorecieron la captación de nuevos capitales, convirtiéndose en mero instrumento para facilitar la impunidad y posibilitar nuevas actuaciones criminales .

   Por todo ello el motivo debe decaer.

En el siguiente motivo , según el orden de los propuestos, la recurrente denuncia error facti (art. 849-2 L.E.Cr .) cometido por el tribunal, deducido de documentos obrantes en la causa.

1. La censurante cita como documentos la denuncia, la declaración de la denunciante, declaración de la acusada y todos aquellos documentos existentes en autos que han sido aportados por la acusación particular a cuyo contenido se remite.

   En atención a tales elementos probatorios, realiza a continuación un análisis valorativo de dichos acreditamientos en particular los testimonios de las partes para concluir que las cantidades definitivamente señaladas son erróneas.

2. Para la prosperabilidad del error facti esta Sala ha venido estableciendo una serie de requisitos que una vez más recordamos y resumimos:

   1. ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase como las pruebas personales por más que estén documentadas.

   2. que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   De acuerdo con tal docrina los documentos invocados no son tales sino pruebas personales documentadas. Una consolidada doctrina de esta Sala ha excluído del carácer documental la denuncia, las declaraciones de testigos y denunciantes, aunque se hallen documentadas y la genérica remisión a diversos documentos, cuando la ley exige su especial designación, no sólo del documento, sino de los particulares, que contradicen el relato probatorio. Ninguno de ellos posee el carácter de "literosuficiente" esto es, de la posibilidad de imponer su contenido por la garantía que ofrece el propio documento y sin contradicción con otras pruebas.

3. Si con lo dicho sería suficiente para rechazar el motivo, lo que sí puede advertirse de los testimonios que pretenden fundarlo es que se ha producido el deslizamiento de errores materiales o aritméticos (que no tienen su encaje en el error facti) y que darían lugar a la corrección por el tribunal que les provocó (art. 267-2 LOPJ .).

   Así pues, el recurrente no puede revalorar las pruebas habidas y menos las testificales para concretar y ajustar en base a ellas las cantidades correctas. Pero al advertir contradicciones o errores materiales en las distintas partes de la sentencia habría que proceder a su rectificación. Así tenemos el siguiente cuadro indemnizatorio:

   1. Leonardo (ahora su viuda Almudena ) invirtió 61.800 euros y le fueron restituidos en dos veces 7.125 y 13.000 euros, lo que reduciría la cantidad inicial a 41.675 euros. La parte querellante solicita del Tribunal el pago de 39.007 euros, que le son concedidos.

   2. Teodoro invirtió 3.600 euros, cantidad exacta a la que se condena a la acusada.

   3. Jose Pedro aportó 18.700 euros y se le condena a la acusada a la restitución de 18.748 euros.

   4. Raquel entregó 25.700 euros y le fueron restituidos 6.250 euros, luego quedarían pendientes 19.450 euros, pero la sentencia condena a pagar a la acusada 22.550 euros.

   Ante tal cuadro de incongruencias surgidas de la comparación del fallo con los hechos probados, ahora inamovibles, el tribunal inferior deberá proceder del siguiente modo:

   El apartado a) queda inalterado en atención al principio dispositivo. Si la perjudicada sólo exige una determinada cantidad y se le condena exactamente a ella, no puede la Sala otorgar más ( ultra petita).

   El apartado b) debe quedar inalterado, dada la corrección.

   El apartado c) debe reducirse a 18.700 euros, al ignorar las razones de ese pequeño incremento, que lógicamente es fruto del error.

   El apartado d) deberá reducirse a 19.450 euros.

   Esta propuesta deberá tomarse como referencia básica, sin perjuicio de que el tribunal que dictó sentencia tuviera otras pruebas o motivos para señalar las cantidades fijadas, pero en cualquier caso debe clarificar y corregir los errores materiales, de conformidad al art. 267-2 LOPJ .

   El motivo se desestima.

Dentro de los motivos por quebrantamiento de forma (cuatro en total) la recurrente analiza en primer término el referido a la falta de claridad en los hechos probados (art. 851-1º L.E.Cr .).

1. La censurante detecta en la sentencia imprecisión, ambigüedad y falta de claridad por dos razones esenciales. Una, por haber omitido que D. Leonardo persona de vital importancia para el esclarecimiento de los hechos falleció poco antes del juicio y no pudo comparecer a él; otra, por omitir o no precisar los hechos concretos de las aportaciones dinerarias realizadas por quienes resultaron perjudicados.

   A continuación analiza el testimonio de la viuda del Sr. Leonardo restando credibilidad a sus manifestaciones.

2. Esta Sala ha venido estableciendo invariablemente los requisitos que deben concurrir para poder estimar este vicio formal y que una vez más resulta oportuno mencionar. Las exigencias jurisprudenciales son las siguientes:

   1) que en el contexto del relato fáctico exista imprecisión, bien por utilizarse términos o frases ininteligibles, o bien, por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado probatorio sin expresión de lo que se considera probado. Esa falta de claridad debe ser interna, esto es, dentro del relato fáctico y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, aspectos que deberán articularse por otras vías, como es el error de derecho.

   2) que la incomprensión, ambigüedad, etc. debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia.

   3) que la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado ( STS. 13-04-2004 , 14-05-2009 ).

3. En el caso enjuiciado la omisión de las circunstancias citadas no afectan a la configuración del delito y no crean oscuridad e incomprensión en el relato fáctico.

   A pesar de todo el dato del fallecimiento del Sr. Leonardo y su sustitución por la esposa a efectos del ejercicio de la acusación particular se halla recogida en el encabezamiento de la sentencia.

   A su vez respecto a las fechas de las aportaciones dinerarias, en el factum se recogen los datos precisos que con plena fiabilidad pudieron ser acreditados en el plenario. Si no existió prueba que permitiera mayor precisión no por ello la descripción de la conducta típica quedaba oscurecida o incompleta. Así, el factum contiene expresiones que resultaron suficientes para referenciar con la adecuada concisión el periodo en que se desarrollan los hechos y la aptitud para calificarlos de delito continuado. Las fechas de entregas de dinero se especifican con frases tales como "desde junio de 2004", "mediados de 2004", "enero de 2005", "en los primeros días de 2005", y los hechos de los retornos de dinero se expresan con frases tales como "en noviembre de 2004", "en un pago posterior de fecha desconocida" y "en diciembre de 2004".

   El tribunal estimó probado los momentos de entrega y retorno del dinerario según las pruebas habidas y con los detalles que éstas permitieron y desde luego tales conclusiones no pueden ser sustituídas por la opinión diversa de la recurrente, que no explicita, limitándose a rechazar la credibilidad de las declaracones de la viuda del Sr. Leonardo .

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo motivo por quebrantamiento de forma la recurrente invoca y desarrolla su protesta por hallar manifiesta contradicción en los hechos probados (art. 851-1º L.E.Cr .).

1. En la fundamentación hace referencia a diversas frases o fragmentos que extrae del fundamento jurídico primero y los que pone en entredicho por entender indebidamente valoradas las pruebas que sustentan tales afirmaciones, haciendo su particular descalificación o nueva consideración de las probanzas habidas en orden a justificar tales afirmaciones que califica de contradictorias.

2. Sin embargo la contradicción a que hace referencia el art. 851-1º , como déficit formal del factum, no es la que la recurrente considera.

Según esta Sala para que exista contradicción entre los hechos probados, siempre dentro del factum y no extramuros de él, se precisa:

1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras. Por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción ante el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre expresiones fácticas, tanto si se han incluído correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecte a los hechos y a sus circunstancias.

5. la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo que sea relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Lógicamente la queja planteada nada tiene que ver con las exigencias explicitadas.

El motivo, por tal razón, ha de decaer.

El tercero de los vicios formales que la recurrente denuncia hace referencia a la consignación en los hechos probados de conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo (art. 851-1º L.E.Cr .).

1. En un relato de ocho líneas extrae del fundamento de derecho primero hasta cinco expresiones, que a su juicio encierran conceptos penalmente relevantes a la hora de subsumir los hechos en el precepto delictivo que regula la estafa.

2. Tampoco acierta el recurrente en el enfoque adecuado.

   Esta Sala ha venido exigiendo como circunstancias precisas para entender cometido este vicio procesal las siguientes:

   1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

   4. que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

3. La recurrente, amén de referirse a un fundamento jurídico, las frases mencionadas estan integradas por propósitos o elementos subjetivos del injusto, que pueden incluirse en el factum o en los fundamentos jurídicos, y que constituyen un juicio de valor inferencial. Pero ello no integra predeterminación del fallo, al tratarse de una expresión descriptiva de una intención humana que no sustituye la narración histórica de los hechos. Efectivamente, este déficit procesal trata de impedir que se omita una descripción por un término o términos que posean un contenido jurídico, solamente asequible a peritos, en tanto el propio vocablo o frase ya supone la realización ilícita de una determinada conducta, sin que ésta aparezca reseñada, sino sustituída.

   No hallándonos ante tal hipótesis el motivo debe declinar.

El cuarto motivo por quebrantamiento de forma lo formula por no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 851-3 L.E.Cr .).

1. Se trata de la denomianda incongruencia omisiva y que la impugnante estima producida al no pronunciarse la sentencia sobre el aprovechamiento personal por parte de la acusada del dinero, la intencionalidad inicial de las partes negociadoras, el préstamo que concierta la acusada y el fallecimiento de D. Leonardo , cuestiones todas básicas para la calificación de los hechos.

2. Las cuestiones sobre las que debe pronunciarse el tribunal no son cuestiones fácticas o valorativas, sino pretensiones jurídicas, planteadas oportunamente por las partes en los escritos de calificación definitiva.

No encajan en este concepto los supuestos mencionados. Así, el destino del dinero es un dato indiferente que afecta al agotamiento del delito, siendo suficiente que haya quedado acreditado que la acusada recibió el dinero, haciéndolo propio y dándole el destino que personal y particularmente tuvo por conveniente. La intencionalidad inicial de las partes se desprende incontestablemente de los términos en que se explica la sentencia y del desarrollo elecuente de los hechos. La calificación de préstamo no es la que atribuye la sentencia, sino que constituye la tesis de la defensa. Por último el fallecimiento de D. Leonardo , dato no imprescindible, figura en el encabezamiento de la sentencia, como tenemos dicho.

El motivo ha de decaer.

La recurrente plantea un bloque final de cuatro motivos por infracción de precepto constitucional, todos ellos al amparo del art. 5-4 LOPJ .

1. El primero de ellos se contrae a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación a la falta de motivación de las sentencias.

   Al desarrollar el motivo y en coherencia con él destaca como imprescindible el derecho que asiste a todo justiciable a conocer el fundamento de la decisión tomada por el tribunal, pero añade, excediendose de la inicial protesta, que debe justificarse si existió suficiente prueba de cargo, constitucional y lícitamente obtenida y aportada al proceso.

   Las insuficiencias probatorias las remite a la incoherencia de las pruebas acerca de las diversas entregas de cantidades, en las que pretende hallar contradicciones entre las versiones ofrecidas y especialmente por la ausencia en juicio del testigo fundamental D. Leonardo . Añade los errores aritméticos existentes en la sentencia, todo lo cual hizo que se aplicaran preceptos penales sustantivos no debidamente motivados.

2. No le falta razón a la recurrente respecto al derecho que le asiste a conocer los razonamientos o justificaciones del tribunal sentenciador que han servido de base a la condena y en general a la adopción de las distintas decisiones contenidas en la sentencia.

   Como tiene declarado esta Sala y nos recuerda el Mº Fiscal (S.T.S. 12-5-2010 ) el derecho implica dar respuesta razonada y fundada a la pretensión deducida, sea estimándola o rechazándola, expresando de modo explícito las razones que lo justifiquen y permitan conocer las causas de la decisión, motivación que en el ámbito del control casacional no ha de ser arbitraria o irrazonable. Así pues, el Tribunal Supremo debe comprobar la fundamentación de la motivación, verificando el iter discursivo, cerciorándose si la conclusión obtenida es conforme a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Igualmente asiste al justiciable un derecho, dentro de la tutela judicial, a los recursos pertinentes y a la ejecución de lo resuelto, como medio de dar plena satisfacción a sus pretensiones jurídicas.

3. En el plano de la motivación en relación al derecho a la presunción de inocencia, el tribunal ha considerado acreditados los hechos y aplicable el derecho. En tal sentido emitió:

   1. un juicio sobre los hechos, apoyándose como pruebas de cargo en los sólidos o coherentes testimonios de los perjudicados, sin necesidad de que declarara el principal perjudicado. Bastaron los restantes testimonios. A ello se unían ciertos reconocimientos hechos por la acusada que eran difíciles de obviar y los documentos aportados.

      También analizó el tribunal y rechazó por falta de credibilidad la versión de la acusada acerca de la naturaleza de las entregas de dinero, a las que calificó de préstamos, algo insólito proviniente de personas que no conocía y con limitados recusos económicos.

   2. también emitió el tribunal sentenciador el juicio sobre la calificación jurídica, considerando que los hechos eran constitutivos de estafa, por concurrir todos los elementos típicos, que a su vez analiza, comenzando por el engaño provocado por una experta frente a personas desconocedoras de la materia, engaño aderezado con manifestaciones relativas a que había realizado en múltiples ocasiones operaciones de este tipo y habían sido exitosas, la exhibición de algunos datos informáticos, incapaces de ser entendidos por los ofendidos y el ofrecimiento garantizador de los pagarés suscritos. Ante tal engaño cuidadosamente urdido, los ofendidos llevan a cabo un desplazamiento patrimonial que respondió a la falsa representación de la realidad creada por la acusada, lo que provocó un perjuicio para ellos y un beneficio económico para la recurrente.

      A su vez y dentro de los pronunciamientos jurídicos explicó las razones para imponer o individualizar la pena, y asignar responsabilidades civiles, que por cierto deben ser corregidas en aquellos aspectos en que medió error material, como tenemos dicho.

      Consiguientemente el motivo, por las razones expuestas, debe ser desestimado.

En el segundo de los motivos por violación de derechos fundamentales (art. 24-2 C.E .) considera que el derecho atacado es el de presunción de inocencia.

1. Nos dice que el tratamiento punitivo regulado en el art. 74 C.P . requiere la unidad en el plan o el aprovechamiento de idéntica ocasión, resultando difícil tener por probada una situación cuando las fechas en que se produjeron las entregas de dinero no se hallan debidamente concretadas.

   Si se ha apoyado en la prueba de cargo de carácter testifical el tribunal debe explicar las razones del otorgmiento de credibilidad.

2. Los términos de la protesta no parecen del todo claros, ya que si lo que pretende el recurrente es que no se aprecie la continuidad delictiva ante la defectuosa precisión de las fechas en las que se produjeron los distintos hechos delictivos, la solución, ante el acreditamiento indudable de todos y cada uno de los ocurridos sería considerar infracciones autónomas cada una de ellas, habida cuenta de que ninguna estaba prescrita, lo que acarrearía una punición mucho más grave.

   Mas, lo cierto es que los momentos de comisión de los distintos delitos agrupados tuvieron una referencia temporal aproximada, pero suficiente para estimar la continuidad delictiva. El tribunal -como explica el Fiscal- precisó en la medida de lo posible y teniendo en cuenta que uno de los testigos había fallecido, las fechas de las entregas de las cantidades de dinero. No se ha concretado el día pero se han fijado los meses o tiempo aproximado en que esas entregas se produjeron. Y la determinación de las entregas, en los términos en que se han realizado, no ha provocado ninguna indefensión a la parte, ya que consta quién efectuó tales entregas, en qué cantidades y en qué mes o periodo anual.

   En cuanto al tema de la credibilidad de los testigos, también se ha indicado que el tribunal de instancia ha estimado que el relato de los denunciantes era coherente y verosímil en relación con los datos objetivos aportados; y, sin embargo, la versión de descargo de la acusada resultaba inaceptable como tuvimos ocasión de comentar.

   Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

El tercero de los motivos por quebrantamiento de derechos fundamentales lo concreta en la violación del derecho a un proceso con todas las garantías a que hace referencia el art. 24-2 C.E .

1. La causa de la presente queja radica en el hecho de que en actuaciones figura un documento (folio 11) cuya obtención lo fue de forma ilícita, extremo que fue reconocido por el perjudicado Jose Pedro en el acto del juicio declarando textualmente: "mi cuñado se lo llevó por error, que luego le hicimos fotocopias".

   Según la recurrente en tal documento consta el saldo de la cuenta del agente de seguros, que en este caso era un saldo de 25.750 euros en contra.

2. Sobre el origen lícito o ilícito de la prueba lo que viene a afirmar el Tribunal Constitucional es que la nulidad de una actuación probatoria por violación de algun derecho fundamental exige que las actuaciones posteriores, se hallen en conexión natural o relación causal con las primeras, sin que las primeras hubieran servido de base para la obtención de las otras.

   Mas, en nuestro caso no se ha constatado o probado un origen ilícito en la obtención del documento; nadie ha protestado por ello; ninguna conexión existe con otras pruebas y lo que es más importante y definitivo, que en la sentencia no consta ninguna referencia a ese documento (que para nada se ha tenido en cuenta), ni tampoco se hace la menor alusión a que alguna prueba traiga causa del mismo.

   Todo ello hace que deba desestimarse la presente queja.

El cuarto y último motivo dentro de este bloque lo refiere la recurrente a la infracción del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24-2 C.E .).

1. La defensa alega que las denuncias son de abril, julio y octubre de 2005 y que el juicio no se celebró hasta el día 15 de marzo de 2010, y que el proceso no revestía complejidad, por lo que procederá aplicar la atenuante de dilaciones indebidas (ahora art. 21-6 C.P .).

   La recurrente explica la doctrina jurisprudencial sobre este extremo, incluyendo la sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, para concluir interesando la estimación de una atenuante que al día de hoy ha encontrado un lugar concreto dentro del derecho positivo (atenuante del art. 21-6 C.P .).

2. El concepto de dilaciones indebidas es un tanto indeterminado e impreciso, que la jurisprudencia a los distintos niveles jurisdiccionales ha tratado de precisar hasta donde ha sido posible.

   Así, se dice que los requisitos para su estimación o factores determinantes de su apreciación serían:

   1. la existencia de un comprobado y notorio retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado.

   2. la complejidad de la misma.

   3. que su duración no exceda del tiempo que suele durar la tramitación de causas con similares complicaciones.

   4. el acreditamiento de un especial perjuicio al interesado por el retraso, ya que no es extraño advertir -según enseñan la experiencia del foro- ciertas argucias procesales de los afectados que por las razones que sean (v.g. debilitamiento de la memoria de los testigos de cargo) tratan al máximo de dilatar la celebración del juicio.

   5. que la causa del retraso sea atribuible al órgano judicial u otras autoridades oficiales encargadas de tramitarlo (policía, fiscales, etc.):

   6. que el periodo de retraso a tener en cuenta empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando contra ella se adopten medidas personales por las autoridades encargadas de perseguir delitos, por razón de las sospechas de su participación en ellos.

3. Trasladando tales premisas a nuestro caso concreto, hemos de partir de la afirmación de que el retraso injustificado en la tramitación de la causa, no hace referencia únicamente al tiempo invertido en su tramitación en términos absolutos, ni al simple incumplimiento de los plazos procesales, sino que es preciso justificar y acreditar -cosa que no se ha hecho a pesar de corresponder la prueba a quien alega la atenuación- que en la tramitación de la causa existen periodos llamativos de inactividad, que además no responden a causas justificadas.

   No acreditándose concretas y señaladas paralizaciones notables o llamativas sin justificación procede rechazar el motivo.

La estimación del motivo segundo y parcialmente el tercero hace que las costas del recurso se declaren de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 L.E .Criminal.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la acusada Enriqueta , por estimación del motivo segundo y parcialmente del tercero con desestimación del resto de los planteados por dicha parte y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha veintiuno de julio de dos mil diez , en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de dos mil once.

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de instrucción nº 5 de Cerdanyola con el número 532/2005 y falladas posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, contra la acusada Enriqueta ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial de Barcelona Sección Sexta, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

Conforme a lo argumentado en el motivo 2º y 3º de la sentencia rescindente, no procederá la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del art. 250.1 C.Penal .

No obstante, merced a la aplicación de la continuidad delictiva en delitos patrimoniales y acordes con el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del 30 de octubre de 2007, el cómputo global de las cantidades defraudadas, que superan 50.00 euros, determina la aplicación del nº 5 del art. 250.1 ya reformado por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio (antes 250.1.6 ) que establece un marco penológico que oscila entre 1 y 6 años de prisión y de 6 a 12 meses de multa, quedando así reflejada la continuidad delictiva, ya que como consecuencia de su estimación ha variado la pena que hubiera correspondido (art. 249 C.P .) y la que ahora se establece, de mayor gravedad que la otra.

Acudiendo al art. 66-6º y 72 del C.Penal , ante la falta de concurrencia de atenuantes o agravantes genéricas y valorando las circunstancias del hecho y de su autora, que se aprovechó de una cierta confianza personal con el principal perjudicado y de su superioridad de conocimientos técnicos en la materia objeto de engaño así como por la duracion del proceso aunque insuficiente para alumbrar una atenuación, se estima justa la pena de 2 años de prisión y 8 meses de multa a razón de 12 euros diarios, respetando en este punto la individualización de la Audiencia.