STS 1471/2005, 12 de Diciembre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:1942/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1471/2005
Fecha de Resolución:12 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTINUADO. CONTRA DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. Se denuncia delito contra derecho de los trabajadores. El art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión que permite una cierta flexibilidad en la aplicación en los distintos sistemas jurídicos. En primera instancia se condenó al imputado. Se estima en parte casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Claudio y Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera), con fecha catorce de Mayo de dos mil cuatro , en causa seguida contra Claudio, Tomás y Virginia por un delito continuado contra los derechos de los trabajadores, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y los acusados Claudio representado por la Procuradora Doña Belén Jiménez Torrecillas y Tomás representado por el Procurador Don José Olivares Santiago. Siendo Parte recurrida Virginia representada por la Procuradora Doña Begoña Fernández Zabalgoitia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Motril, incoó Procedimiento con el número 55/2.002 contra Claudio, Tomás y Virginia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera, rollo 89/2.003) que, con fecha catorce de Mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS PROBADOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: Que los acusados Tomás, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 25 de noviembre de 2.001 , como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, a la pena de dos años de prisión, y Claudio, mayor de edad, sin antecedentes penales, regentaban desde fecha indeterminada pero anterior al año 2.002, el establecimiento denominado "La Caramba" o "Vips House", sito en la calle Jalón nº 4, bajo, de la localidad de Motril (Granada), siendo socios de su explotación al cincuenta por ciento en el reparto de sus beneficios, y en el que trabajaba como camarera la también acusada Virginia, mayor de edad, sin antecedentes penales, con la que Tomás mantuvo una relación sentimental. Como quiera que por funcionarios de la Comisaría de Policía de la mencionada localidad se realizaron averiguaciones para conocer si en dicho establecimiento prestaban sus servicios retriuidos ciudadanas extranjeras en situación de ilegalidad, se acordó llevar a cabo una inspección en dicho local, con el auxilio de la Inspección de Trabajo, realizándose la misma sobre las 22.00 horas del día 23 de enero de 2.002. En dicha visita se descubrió la presencia en el local de dieciséis ciudadanas rusas y dos lituanas, identificadas por medio de sus respectivos pasaportes como Inmaculada, Estela, Concepción, Begoña, Angelina, Almudena, Ana María y María Esther, todas ellas rusas, y María Virtudes y María del Pilar, ambas lituanas.- A todas ellas, los acusados citados fueron contratando, en distintas fechas no concretadas, para trabajar como "chicas de alterne" en el referido local. Todas ellas carecían de permiso de trabajo y de residencia en España y a ninguna de ellas le fue formalizado por escrito contrato de trabajo ni fueran dadas de alta en la Seguridad Social. Su trabajo en el establecimiento citado estaba sometido a un horario comprendido entre las 21.00 y las 6.00 horas, aproximadamente, y consistía en la captación de clientes al objeto de consumir bebidas alcohólicas y, cuando les era ordenado por alguno de los propietarios, bailar para el público asistente y hacer "top less". Como retribución por esta actividad percibían un porcentaje del precio de cada copa consumida por el cliente que captasen, de forma que por cada copa, que al cliente costaba doce euros, cada "chica de alterne" percibía la cantidad de 5,40 euros, y el resto de los titulares del negocio. Por cada copa consumida por el cliente era entregado a cada trabajadora un ticket para controlar el número de consumiciones captadas, a fin de abonar a cada una al final de la jornada, las cantidades correspondientes al producto de su trabajo.- Además de regentar el citado local, los acusados promovieron y sufragaron el viaje a nuestro país, desde Rusia, de numerosas de las citadas, de la forma siguiente: enviaban dinero mediante giros postales a través de la empresa Foreing Exchange Company de España S.A., Western Union, que se hacía llegar de este modo a distintas personas en el citado país, en la mayor parte de las ocasiones a Jaime y Dolores, en Moscú, y Elvira, en la localidad de Tambov, de donde son originarias varias de las citadas trabajadoras; se facilitaba a las mismas el billete aéreo y el visado de su pasaporte, de forma que a su llegada a España por diversos Aeropuertos, la mayor parte de las ocasiones el internacional de Barajas, en Madrid, las trabajadoras entraban en el territorio nacional provistas de su correspondiente pasaporte, con visado de turista, de duración temporal limitada. Las cantidades así remitidas por los acusados entre el 11 de enero y el 26 de diciembre de 2.001 ascendientes a más de 30.000 dólares.- Una vez en España, las trabajadoras eran recogidas por los acusados, o por personas encargadas por ellos, y conducidas hasta Motril, donde eran alojadas en pisos alquilados por el acusado Tomás, concretamente en la CALLE000 nº NUM000, NUM001NUM002 y en la CALLE001 nº NUM003, NUM004NUM005, ambas de Motril. La renta de los citados pisos era abonada por cada trabajadora alojada, a razón de 10.000 pesetas mensuales, que a cada una era descontada de las ganancias obtenidas con su actividad. De igual modo, a las trabajadoras a las que los acusados abonaban el billete de avión y los gastos de documentación para venir a España, les era descontado su importe del producto de su trabajo hasta su completo pago.- De las dieciocho trabajadoras encontradas en el local en el momento de la inspección, María Teresa, Inmaculada, Estela, Andrea, Camila, Erica, María Esther, Margarita, Concepción, Begoña, Marí Trini, Lina y Angelina reclaman por los perjuicios causados.- En el momento de la detención fueron hallados y ocupados en poder de Tomás 2.945'25 euros y 25.000 pesetas, resultado de su ilícita actividad." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO.- Debemos condenar y condenamos a los acusados Tomás y Claudio como autores criminalmente responsables de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 312.2 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal , y de un delito continuado contra los derechos de trabajadores previsto y penado en el art. 313.1 en relación con el art. 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia prevista en el art. 22, párrafo 8 del Código Penal respecto de Tomás, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de Claudio, a las penas siguientes: A Tomás a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros por cada uno de los dos delitos, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; y a Claudio, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros por cada uno de los dos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena. Se condena a cada uno de los citados acusados al pago de cinco decimoctavas partes de las costas causadas.- Debemos absolver y absolvemos libremente a los tres acusados del delito de asociación ilícita del que eran acusados por el Ministerio Fiscal.- Debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Virginia del delito continuado contra los derechos de los trabajadores del que era también acusada por el Ministerio Fiscal.- Debemos decretar y decretamos el comiso de las sumas de dinero intervenidas al acusado Tomás en el curso de su detención.- Debemos condenar y condenamos a Tomás y a Claudio a que de forma solidaria indemnicen a María Teresa, Inmaculada, Estela, Andrea, Camila, Erica, María Esther, Margarita, Concepción, Begoña, Marí Trini, Lina, y Angelina, con la cantidad, a cada una de ellas, de mil quinientos euros (1.500 euros)." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Claudio y Tomás, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 312.2, 313.1 y 28 b) del Código Penal en relación con el 74 del propio texto legal , respecto de la acusada Virginia.

  2. - Con carácter subsidiario del anterior, para el caso de que aquél no sea acogido, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación de los artículos 312.2 y 313.1 ambos en relación con el artículo 74 y 29 del Código Penal respecto de la acusada Virginia.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 312.2º en relación con el artículo 74, ambos del Código Penal .

  2. - Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 313.1 en relación con el artículo 74 ambos del Código Penal. 3.- Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, por haberse aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal , al considerar que los hechos probados son constitutivos de un solo delito continuado de los artículos 312.2 y 131.1, en relación con el artículo 74 ambos del Código Penal , en concurso medial.

  3. - Con fundamento en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 50.5 del Código Penal .

  4. - Con fundamento al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de Forma al entender que no se ha considerado las documentales aportadas en toda la extensión del significado que representaban.

  5. - Con fundamento en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Tomás se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Infracción de Precepto Constitucional por denegación de la Tutela Judicial Efectiva, garantizada en el artículo 24.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con resultado de indefensión.

  2. - Infracción de Ley por quebrantamiento de Precepto Constitucional por denegación a mi representado de la tutela judicial efectiva con generación de indefensión, vulnerando el artículo 24.1 de la Constitución Española .

  3. - Infracción de Ley por aplicación indebida de los artículos 312.2 y 313.1 del Código Penal .

  4. - Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 313.1 del Código Penal .

  5. - Infracción de Ley por inaplicación del artículo 77 del Código Penal en lo referente al concurso medial.

Séptimo

Instruidas la parte recurrida y las partes recurrentes entre sí; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cinco de Diciembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Tomás

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos continuados contra los derechos de los trabajadores de los artículos 312.2 y 313.1 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa de doce meses por cada uno de ellos. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE , en relación con el artículo 568 de la LECrim , lo que le ha ocasionado indefensión. La argumentación del motivo se centra en la queja acerca de la inexistencia de una segunda instancia.

A pesar del planteamiento literal de la recurrente, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no se refiere textualmente a una segunda instancia, sino exactamente al derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley, precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la aplicación de la citada previsión en los distintos sistemas jurídicos, tal como ha sido reconocido por el TEDH en la resolución de 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho al reexamen y pueden restringir su extensión. De otro lado, la práctica de toda la prueba ante otro Tribunal, no supone en realidad una revisión de lo actuado sometiendo el fallo y la pena a un Tribunal superior, sino más bien la celebración de un nuevo juicio.

La cuestión planteada ha sido ya resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de setiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en varias resoluciones de la Sala. En este sentido, recuerda la STS nº 1305/2002, de 13 de julio , reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001 , que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso»".

De conformidad con lo expuesto, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo nuevamente del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse eliminado de los autos las primeras declaraciones judiciales prestadas a raíz de la actuación judicial por las dieciséis ciudadanas rusas y dos lituanas que se relacionan al folio 2 de las diligencias. El Juzgado tomó declaración a todas estas personas, que, según dice, negaron relación laboral con los acusados, pero esas declaraciones han desaparecido del procedimiento incluso en el foliado de los autos. De su existencia se tiene noticia a través de las posteriores declaraciones policiales y judiciales de la mayor parte de dichas personas.

El motivo no puede ser estimado, pues no existe ninguna constancia de dichas declaraciones. En cualquier caso, como señala el Ministerio Fiscal, las mencionadas personas comparecieron al juicio oral, donde fueron interrogadas por acusación y defensa, y donde esta última pudo poner de relieve a través del interrogatorio aquellos aspectos relacionados con las referidas declaraciones que considerara de interés.

El motivo se desestima.

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de los artículos 312.2 y 313.1 del Código Penal . Entiende que no es posible apreciar el dolo específico de defraudación de los derechos de los trabajadores que vertebra los tipos aplicados. En opinión del recurrente, este tipo de delitos exige un dolo específico de forma que el sujeto que lo comete sepa la situación de inferioridad de otro y se valga de esta situación para imponerle unas condiciones de trabajo gravosas. Este dolo no se aprecia en este caso. Además, argumenta que el recurrente cumplía escrupulosamente con sus obligaciones como patrón laboral, salvo las que eran impedidas precisamente por carecer las mujeres de permiso de trabajo.

El artículo 312.2, en la concreta modalidad que aquí ha sido aplicada, sanciona a quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

El dolo exigido por el tipo no es el específico al que se refiere el recurrente, pues no se requiere ninguna intención o finalidad concreta, sino que basta el dolo consistente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir, la existencia de una relación de empleo, que se trata de un súbdito extranjero, que carece de permiso de trabajo y que las condiciones de la relación no respetan sus derechos laborales.

En cuanto al tipo objetivo, el precepto exige que se trate de un súbdito extranjero y que carezca de permiso de trabajo. Además, que las condiciones en las que se realiza el contrato, siendo indiferente que sea escrito o verbal, perjudiquen, supriman o restrinjan sus derechos laborales. Esta última exigencia típica supone que los efectos perjudiciales para los derechos del trabajador a los que se refiere no son los que necesariamente se derivan del hecho de que el súbdito extranjero carezca de permiso de trabajo, sino que es preciso algo más, es decir, que han de tener su origen en las condiciones del contrato, con independencia de que éstas sean expresas o tácitas.

No cabe la menor duda que la contratación de inmigrantes que carecen de permiso de trabajo supone un riesgo para los derechos de estas personas, pues se pueden encontrar en situaciones de inferioridad para exigir el respeto y la eficacia de aquellos. Sin embargo, el legislador optó, y así lo refleja ahora la ley, por no considerar suficiente ese dato para configurar este tipo delictivo, sino que a la situación ya directamente derivada de la carencia del permiso de trabajo, añade la exigencia de que las condiciones de la contratación perjudiquen los derechos laborales del trabajador. Dicho de otra forma, no sería delictiva la contratación de un inmigrante sin permiso de trabajo si materialmente sus derechos laborales no se ven afectados por las condiciones del contrato, aunque el sujeto continúe en la misma situación de ilegalidad. Y aunque esa forma de contratación pueda ser sancionada administrativamente.

En la sentencia se declara probado que los acusados contrataban a las mujeres referidas como chicas de alterne. Carecían de permiso de trabajo y de residencia y no formalizaron por escrito el contrato de trabajo ni se les dio de alta en la seguridad social. Su trabajo, con un horario entre las 21,00 y las 6,00 horas consistía en la captación de clientes al objeto de consumir bebidas alcohólicas y en algún caso, bailar y hacer top less. Les pagaban un porcentaje de cada copa consumida por el cliente. Se alojaban en pisos, cobrándoles la renta de las ganancias obtenidas, así como el importe del billete de avión cuando los acusados se lo habían adelantado.

No consta, por lo tanto, que las condiciones del contrato verbal de trabajo supusieran un perjuicio para sus derechos laborales más allá de los derivados del hecho de su situación de ilegalidad, la cual tenía como consecuencia la inexistencia de permiso de trabajo y la ausencia de alta en la seguridad social. No consta coacción alguna en relación al alojamiento, ni tampoco en relación al pago del dinero que los acusados habían adelantado para conseguir su llegada a España.

Por lo tanto, no se aprecia la existencia del elemento del tipo objetivo consistente en que el empleo se haga en condiciones perjudiciales para sus derechos laborales. En este mismo sentido, la STS nº 1390/2004, de 22 de noviembre .

Ello determina la estimación del motivo.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del artículo 313.1 del Código Penal . Sostiene que no ha desarrollado una conducta promotora de la inmigración clandestina, sino que se ha limitado a ofrecer un puesto de trabajo. Afirma que varias de las mujeres ya estaban trabajando en España incluso en condiciones menos benévolas. Las demás tampoco han sido reclutadas, sino que han venido a España por su propia voluntad.

El motivo no respeta el hecho probado, lo cual constituye causa de inadmisión y opera ahora como causa de desestimación. Efectivamente, en la sentencia se declara probado que los acusados sufragaron el viaje desde Rusia de numerosas mujeres de las citadas en el relato fáctico, gestionándoles el billete de avión y el visado de su pasaporte como turistas, con lo que conseguían entrar en España como tales. No se trata de personas que hubieran decidido realizar el viaje como turistas y luego cambiaran su decisión para permanecer ilegalmente en el país, sino de ciudadanas de otros países, Rusia y Lituania, a las que los acusados facilitaban la apariencia de turistas para emplearlas después en el ejercicio de la prostitución, de modo que se ocultaba a las autoridades la realidad en cuanto a las razones administrativas de su entrada y estancia en España.

En cuanto al delito de inmigración clandestina, decíamos en la STS nº 1092/2004, de 1 octubre : "En cuanto a lo que deba entenderse por inmigración clandestina, en principio no es posible identificarla de un modo excluyente con aquella que tiene lugar evitando los pasos fronterizos establecidos por las autoridades correspondientes de cada país. Inmigración clandestina no es solo aquella que se lleva a cabo mediante una entrada cuya realidad física se oculta a las autoridades, aunque ésta también lo sea.

Dice la STS núm. 739/2003, de 14 mayo , antes citada, que debemos entender por la inmigración clandestina a la que se refiere el artículo 313 del Código Penal , «el hecho de facilitar la llegada al territorio español de una persona de modo secreto, oculto, subrepticio o ilegal. Hay que referir este comportamiento punible al hecho mismo del transporte, su organización, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje correspondiente». En otras resoluciones se identifica inmigración clandestina con aquella que se efectúa al margen de la normativa administrativa que regula la entrada de extranjeros en España (STS núm. 2205/2002, de 30 enero 2003 ).

En esta sentencia, la núm. 2205/2002 , se consideró inmigración clandestina la entrada en nuestro país como turista cuando la finalidad era trabajar en un club de alterne. Y de la misma forma en la STS núm. 1045/2003, de 18 de julio .

Por lo tanto, de un lado, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aún no lo era pero pretendía serlo, y de otro lado, consideró favorecimiento de la inmigración clandestina la actividad de quien facilitó la entrada de una persona en el País declarando falsamente una finalidad legítima para su visita, cuando desde un primer momento quien favorecía tal inmigración lo hacía para destinar al inmigrante al ejercicio de la prostitución. También será, pues, inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace, y que de ser conocida la haría imposible".

La aplicación de esta doctrina a los hechos que se declaran probados en la sentencia, determina la desestimación del motivo.

QUINTO

En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la infracción del artículo 77 del Código Penal al no haber apreciado la existencia de un concurso medial entre los delitos de los artículos 312.1 y 313.1 del Código Penal .

El motivo ha quedado sin contenido al haber sido estimado el motivo tercero del recurso, lo que determinará la absolución por el delito del artículo 312.2 del Código Penal .

Recurso de Claudio

SEXTO

El recurrente ha sido condenado igualmente como autor de dos delitos continuados contra los derechos de los trabajadores de los artículos 312.2 y 313.1 del Código Penal , a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa por cada uno de ellos. Contra la sentencia interpone recurso de casación y en el primer motivo alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 312.2 del Código Penal .

El motivo ha quedado sin contenido tras la estimación del tercer motivo del anterior recurrente, lo cual le resulta de aplicación conforme al artículo 903 de la LECrim.

SEPTIMO

En el segundo motivo, por la misma vía de impugnación, alega indebida aplicación del artículo 313.1 en relación con el artículo 74 del Código Penal . Niega que la venida a España de las mujeres fuera a indicación de los penados y que vinieran directamente al local que éstos regentaban. Niega la posibilidad del delito continuado. No existe dolo específico, pues se limitan a ofrecer un trabajo sin intencionalidad alguna de promover o facilitar la inmigración clandestina. Se queja de que la sentencia no se refiere a la documentación aportada, e insiste en que las mujeres decidieron venir a España voluntariamente a trabajar como camareras.

El recurrente mezcla en sus alegaciones consideraciones relativas al artículo 312.2 y al delito de promoción de la inmigración clandestina previsto en el artículo 313.1 del Código Penal . En relación con éste considera exigible el dolo específico dirigido a la promoción de tal inmigración y afirma que en el caso no concurre. Y niega la posibilidad del delito continuado.

Dejando a un lado las alegaciones relativas al delito del artículo 312.2, la descripción del artículo 313.1 respecto al delito de promoción de la inmigración clandestina no exige dolo específico, bastando con que el dolo del autor abarque el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, esto es, la ilegalidad de la entrada, la condición de trabajador del inmigrante y el hecho de que la conducta supone al menos un favorecimiento de esa actuación.

En cuanto a la posibilidad del delito continuado, para la consumación es suficiente con que la acción afecte a un solo trabajador. Aunque se trate de un bien jurídico colectivo, el ataque se consuma cuando la acción afecta a un solo trabajador, pues también afecta a sus derechos individuales como tal. Cuando en un solo hecho se promueve o se favorece la inmigración clandestina de varios trabajadores podrá ser de aplicación el concurso ideal. En los casos en los que los actos de favorecimiento sean diferentes, separados en el tiempo y afectantes a distintos trabajadores, nada se opone a la consideración de que cada una de esas acciones es independiente de las demás y, en principio, constituye un delito diferente, por lo que es posible la aplicación del delito continuado.

En cualquiera de los casos, la pena impuesta, situada en la mitad de la extensión total, no puede ser tenida como desproporcionada en atención a los hechos probados.

Por todo ello, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el motivo tercero, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción de ley por haberse aplicado indebidamente el artículo 74 del Código Penal , al considerar que los hechos probados son constitutivos de un solo delito continuado de los artículos 312.1 y 313.1, en relación con el artículo 74, en concurso medial y no de dos delitos independientes. Viene a decir el recurrente que no se trata de un delito continuado sino de un solo delito que englobaría a todas las trabajadoras, y que puestos en relación ambos delitos, debería valorarse como un solo delito continuado.

El motivo debe ser desestimado en parte por las mismas razones contenidas en el anteriuor fundamento de derecho en cuanto a la posibilidad de englobar en una sola infracción delictiva todos los hechos que afectan a cada una de las trabajadoras.

De otra parte, la absolución que se acordará respecto al delito del artículo 312.2 deja sin contenido las alegaciones sobre ese particular.

El motivo se desestima.

NOVENO

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 50.5 del Código Penal . Insiste en que la pena es superior a la que correspondería, al no haber apreciado un solo delito. Asimismo, dice, no se ha tenido en cuenta su situación económica al fijar las indemnizaciones a los testigos.

El motivo no puede ser estimado. De un lado, en cuanto a la apreciación de dos delitos, por lo ya señalado en anteriores fundamentos de derecho de esta sentencia. En cuanto a las indemnizaciones, con independencia de que su cuantía no puede ser revisada en casación, salvo casos de error manifiesto o de absoluta falta de justificación, nada tienen que ver con el precepto cuya infracción se denuncia, destinado a regular aspectos relativos a la pena de multa.

Ello sin perjuicio de quedarán sin efecto al acordarse la absolución por el delito del que dimanan, según se desprende de la calificación del Ministerio Fiscal y del fundamento jurídico octavo de la sentencia.

El motivo se desestima.

DECIMO

El sexto motivo se apoya en el artículo 850.1º de la LECrim , al no haberse considerado las documentales aportadas en toda la extensión de significado que representan (sic).

En realidad, el recurrente se queja de dos aspectos distintos. Por un lado se refiere a la falta de valoración del Tribunal de parte de la documental aportada. Esta alegación no puede ser atendida, pues el tribunal explica la valoración de la prueba, que no quedaría desvirtuada por el contenido de dicha documental, ya que, en cualquiera de los casos, subsistiría el favorecimiento de la inmigración clandestina.

En segundo lugar, su censura se refiere a la inadmisión de otra parte de la prueba documental, aunque el mismo recurrente reconoce que lo hizo fuera del momento procesal oportuno. Ello unido a la falta de relevancia de esa prueba, como acabamos de decir, conduce a la desestimación del motivo.

UNDÉCIMO

En el motivo séptimo del recurso, numerado como sexto, alega "error de hecho" (sic) al amparo del artículo 851.1 de la LECrim , dando por reproducidas las alegaciones de los motivos anteriores, y añadiendo que siempre se tuvo que tomar en consideración su falta de antecedentes penales. Entiende que no se han expresado suficientemente las razones para imponer la pena en la extensión de tres años y seis meses de prisión y la multa, y que de haberse valorado la falta de antecedentes y que se trata de un solo delito al considerarse como un concurso medial entre dos delitos diferentes, debería haberse impuesto la pena conforme al artículo 74.1 del Código Penal .

El motivo incurre en defectos importantes en su formalización. El artículo 851.1º de la LECrim nada tiene que ver con la valoración de las circunstancias ni con la imposición de la pena, sino que se refiere a la falta de claridad en los hechos probados, a la contradicción entre ellos o a la predeterminación del fallo, aspectos a los que no se refiere el recurrente en el desarrollo del motivo.

Ello conduce directamente a la desestimación.

No obstante, cabe decir que la pena se impone en la mitad superior al tratarse de un delito continuado. Y que la aplicación de las reglas del concurso medial supone la apreciación de al menos dos delitos, como se desprende con claridad del artículo 77 del Código Penal .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

DUODECIMO

En el primer motivo de su recurso, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia indebida inaplicación de los artículos 312.2 y 313.1 respecto de la acusada Virginia, que debe ser considera autora de los mismos o, en su caso, cooperadora necesaria. Entiende que de la lectura del factum se desprende la plena participación de la acusada en el delito contra los derechos de los trabajadores de que la acusaba el Ministerio Fiscal. Concretamente, los envíos de dinero a Rusia la sitúan en el centro de la actividad. En el segundo motivo, subsidiariamente, califica la colaboración como complicidad.

El Ministerio Fiscal acusaba a Virginia como autora de un delito de asociación ilícita, respecto al cual nada se dice en el recurso, y de un delito de promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina del artículo 313.1 del Código Penal , al cual debemos ahora entender referido su recurso en los dos motivos que han sido formalizados.

Efectivamente, como dice en el primer motivo, en la sentencia se identifica a los acusados y después se describen los hechos con referencias a los acusados como sus autores, sin precisar quienes de ellos ejecutaban cada cosa y sin excluir a la acusada de tales acciones. En principio, por lo tanto, sería posible considerar a ésta formalmente como autora de los mismos hechos que los acusados, y por lo tanto, como autora del delito previsto en el artículo 313.1 del Código Penal .

Sin embargo no pueden dejar de tenerse en cuenta las aclaraciones que sobre los hechos se contienen en la fundamentación jurídica, al menos en la medida que resultan favorables a la acusada. Es cierto, y esta Sala así lo ha entendido, que es posible en determinadas ocasiones excepcionales completar el relato fáctico con las afirmaciones de este carácter que se contengan en la fundamentación jurídica, y si bien se ha exigido que no se trate de hechos diferentes de los que terminantemente se han declarado probados, sino de aspectos complementarios de los mismos, esas exigencias tienen su correcta aplicación en los casos de sentencias condenatorias.

En este caso, se trata de una sentencia absolutoria, por lo que esas aclaraciones pueden ser tenidas en cuenta en su integridad, de manera que es preciso entender que las referencias que en los hechos se hacen a los acusados no pretenden referirse a la acusada, sino a los dos varones que resultan condenados.

En la fundamentación jurídica se aclara que la acusada era una camarera del local, y que así era tenida por las testigos las cuales no apreciaron que tuviera una especial jerarquía sobre ellas. Se dice también que no tenía beneficios de la actividad distintos de su salario. La cuestión se plantea al aclarar que alguno de los envíos de dinero a Rusia aparecen firmados por ella, precisando que se hacía así por indicación de uno de los acusados y para compartir las sumas enviadas. Se añaden, pues, aspectos fácticos al hecho probado, con los que el Tribunal expresa su valoración sobre la inexistencia de datos que avalen la participación de la acusada en los hechos, lo que ha determinado su absolución. Es decir, ésta no se produce en realidad por considerar que lo que ha hecho como los otros autores no es delito, sino por entender que realmente no ha hecho otra cosa que lo que se aclara.

En realidad, no es relevante, como parece sugerir la Audiencia, que el envío de dinero se ejecutara a indicación de uno de los autores. Se puede considerar a un tercero como coautor, cooperador necesario o cómplice aunque ejecute su conducta a indicación del autor principal, siempre que actúe voluntaria y libremente y con conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Lo decisivo, sin embargo, para calificar la conducta de la acusada es el conocimiento que tuviera del destino concreto de esas remesas de dinero, y muy especialmente, del conocimiento que tuviera acerca de que serviría para preparar la entrada ilegal de varias personas a España. Es posible que fuera así, e incluso la presencia varias personas podría haberse valorado como un indicio relevante si se hubieran precisado las fechas de los envíos y de las llegadas. Pero ni en el hecho probado ni en la fundamentación jurídica se afirma que la acusada supiera de tal finalidad en el momento en que realizaba los envíos, por lo que no puede ahora completarse el hecho probado en ese sentido, lo cual determina la corrección de la absolución acordada por la Audiencia y la correlativa desestimación de los dos motivos de casación formalizados por el Ministerio Fiscal.

Ambos motivos, pues, se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE, los Recursos de Casación interpuestos por las representaciones de los acusados Claudio y Tomás y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada el día catorce de Mayo de dos mil cuatro por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Primera ), en causa seguida contra Claudio, Tomás y Virginia por un delito continuado contra los derechos de los trabajadores, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Motril incoó Procedimiento Abreviado número 55/2.002 por un delito continuado contra los derechos de los trabajadores contra Claudio, nacido el 24 de Noviembre de 1951, con D.N.I. NUM006, de estado casado, natural de Dalías (Almería), y vecino de Ejido-Balermo (Almería), AVENIDA000, NUM007, de oficio corredor de fincas, hijo de Serafín y de Leocadia, contra Tomás, nacido el día 18 de Mayo de 1.959, con D.N.I. número 24.489.252-C, de estado casado, natural de Dalías (Almería), C/ DIRECCION000, NUM008, NUM001NUM002, de oficio hostelería, hijo de José Antonio y de Dolores, con intrucción y contra Virginia, nacida el 26 de Junio de 1.980, con NIE NUM009, de estado soltera, natural de Mockobckar (Rusia) y vecina de Motril (Granada), C/ DIRECCION001, NUM010, de oficio camarera, hija de Vladimir y Nina, con instrucción, sin antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada que con fecha catorce de Mayo de dos mil cuatro dictó Sentencia condenándoles como autores criminalmente responsables de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 312.2 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal , y de un delito continuado contra los derechos de trabajadores previsto y penado en el art. 313.1 en relación con el art. 74 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia prevista en el art. 22, párrafo 8 del Código Penal respecto de Tomás, y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad respecto de Claudio, a las penas siguientes: A Tomás a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros por cada uno de los dos delitos, con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena; y a Claudio, a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros por cada uno de los dos delitos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, absolviendo libremente a los tres acusados del delito de asociación ilícita del que eran acusados, absolviendo a la acusada Virginia del delito continuado contra los derechos de los trabajadores. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los acusados Tomás y Claudio del delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 312.2 del Código Penal , dejando sin efecto la indemnización acordada como responsabilidad civil derivada del mismo según el tenor de la resolución impugnada, y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Tomás y Claudio como autores de un delito continuado contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 313.1 del Código Penal , concurriendo en el primero de ellos la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de veinte euros, a Tomás, y de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de veinte euros a Claudio.

A ambos, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Tomás y Claudio del delito contra los derechos de los trabajadores previsto en el artículo 312.2 del Código Penal .

Se deja sin efecto la indemnización acordada como responsabilidad civil derivada del mismo.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.