STS, 19 de Abril de 2005

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Mondoñedo incoó P.A. núm. 6/2002 por delito de falsificación y apropiación indebida contra Luis Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo que con fecha 15 de septiembre de 2003 dictó Sentencia núm. 218 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

I.- El acusado Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó servicios para la entidad mercantil Banco Simeón SA, en la localidad de Riotorto, primero como auxiliar adminsitrativo con funciones de comercial y gestor de una denominada microoficina y por un limitado periodo horario de apertura y personal, y más tarde como apoderado. Tal relación de servicios comienza en 1994, siendo en 1997 cuando el Banco le otorga poderes. Este apoderamiento y la propia relación laboral finaliza en el mismo año 1997 tras detectarse en una auditoria diversas irregularidades en la oficina, haciéndose efectivo el despido en septiembre de 1997.

2.- Luis Antonio que era natural y vecino de Riotorto, era persona conocida y apreciada en el pueblo donde le conocían desde niño, realizando en base a esta cualidad un incremento en el número de clientes y de pasivo en la oficina del Banco de Simeón de la citada localidad.

3.-La gestión bancaria en cuanto al rigor procedimental de su operativa era en cambio muy deficiente, como puso de manifiesto la auditoría que provocó su despido, ejérciéndose un escaso control por los responsables de la oficina de la que dependía territorialmente, primero, y por la Dirección de Zona después, cuando ésta se hace cargo de la supervisión de tal oficina.

4.- Fruto de esa ausencia de control eficaz y de la confianza de que el Sr. Luis Antonio goza entre los vecinos y clientes se apropió con ánimo de lucro durante el año 1997 de cantidades de distintos clientes, bien no ingresando el importe que estos le daban en efectivo, bien, en algún caso, efectuando reintegros sin consentimiento ni autorización del titular de la cuenta, todo ello según el siguiente detalle:

a) Se apropió de 10.000.000 de pesetas que D. Íñigo tenía ingresado en diversas cuentas que poseía en el Banco Simeón, entregándole un justificante en el que se hacía constar, sin ser cierto, que el mismo era titular de 10.000.000 de pesetas en pagarés de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante, y que el pago de intereses se haría de forma semestral hasta la fecha del vencimiento, momento en el que se reintegraría la totalidad de la inversión en la cuenta del titular. Dicho documento carece de fecha y fue entregado por el acusado cuando ya había dejado de trabajar para el Banco Simeón.

b) Se apropió de 4.000.000 de pesetas que D. Carlos José poseía igualmente en la cuenta que tenían en la citada sucursal bancaria, entregándole un justificante en el que se hacía constar, que el mismo era titular, sin ser cierto, de 4.000.000 de pesetas en pagarés de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante y que el pago de interés se haría de forma anual hasta la fecha del vencimiento, momento en el que se reintegraría la totalidad de la inversión en la cuenta del titular. Este documento carece de fecha y también fue entregado por el acusado al Sr. Carlos José, con posterioridad a su salida del Banco.

c) Se apropió de 4.000.000 de pesetas que Doña Virginia poseía en las cuentas del Banco Simeón de Riotorto, entregándole un justificante en el que se hacía constar que la misma era poseedora, sin ser cierto de 4.000.000 de pesetas en pagarés de empresa, con vencimientos semestrales de interés. En este documento consta manuscrita la fecha de 3 de diciembre de 1997.

d) Al matrimonio formado por Don Ángel Jesús y Marí Jose les entregó con posterioridad a su salida del Banco, un justificante carente de fecha, en el que se hacía constar, que eran titulares, sin ser cierto, de 2.000.000 de pesetas a plazo de 3 años, con tipo de interés constante y que el pago de intereses se haría de forma anual hasta la fecha del vencimiento.

En este caso, en la contabilidad del Banco se hizo constar un reintegro de fecha 22 de abril de 1997, por importe de 1.900.000 de pesetas que figuraba dispuesto por Doña Marí Jose, cuando la misma no retiró dicha suma habiendo falsificado la firma obrante en el resguardo de reintegro el acusado.

e) Con respecto a Don Guillermo, también depositante en la sucursal del Banco Simeón de Riotorto, el acusado emitió un justificante, carente de fecha en el que hacía constar que el Sr. Guillermo era titular, sin ser cierto, de 1.000.000 de pesetas en pagarés de empresa a plazo de tres años, con tipo de interés constante, y que el pago de intereses se haría de forma semestral hasta la fecha del vencimiento. El Sr. Guillermo nunca llegó a reiterar ese millón de pesetas de la cuenta bancaria de plazo fijo de la que era titular en la citada sucursal.

5.- Como queda expuesto, los hechos se cometen en momentos cronológicos diferentes, siendo previa la apropiación, que se produce durante la época en que siendo empleado del Banco tiene acceso a la operativa del mismo y posterior la entrega de justificantes de una investión o posición contable inexistente, cuando ya no era empleado, por haber sido despedido, utilizando unos formularios bancarios obsoletos y retirados de la circulación oficial, al figurar en los mismos la mención impresa del Banco Simeón-Argentaria, grupo empresarial que se rompió al ser absorbido el Banco Simeón por un nuevo grupo financiero.

La Audiencia de instancia dictó el FALLO del tenor literal siguiente:

Que debemos condenar y condenamos a Luis Antonio como criminalmente reponsable en concepto de autor de:

a) Un delito continuado de apropiación indebida en su modalidad agravada ya definida, sin circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de NUEVE MESES a razón de la cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, sin circunstancias modificativas a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de OCHO MESES a razón de cuota diria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo duante el tiempo de la condena.

El citado Sr. Luis Antonio, con responsabilidad civil subsidiaria del Banco Simeón, indemnizará a:

D. Íñigo, en 60.101,21 euros.

D. Carlos José, en 24.040,48 euros.

Doña Virginia, en 24.040,48 euros.

Al matrimonio formado por Don Ángel Jesús y Doña Marí Jose, en 11.419,23 euros.

Don Guillermo, en 6.010,12 euros.

Dichas cantidades se incrementaron con los intereses legales.

Asimismo le condenamos al pago de las costas con inclusión de las acusaciones particulares.

En la anterior resolución se dicta Auto de Aclaración de fecha 15 de septiembre de 2003, cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia recaída en el procedimiento abreviado núm. 6/2002 del Juzgado de Instrucción de Mondoñedo núm.2, modificando en el antecedente de hecho Cuarto: el 2- 4-1997 por el 22-4-1997."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por las representaciones legales de la Acusación Particular representada por Don Ángel Jesús y Doña Marí Jose, por el Responable Civil Subsidiario BANCO DE SIMEÓN, SA. y por el acusado Luis Antonio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Es parte recurrida la Acusación Particular representada por Don Guillermo y Virginia,

Por Auto de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2003 se declaran desiertos los recursos preparados por las representaciones legales del Banco Simeón SA, y de Don Ángel Jesús y Doña Marí Jose, con imposición de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de sus respectivos recursos.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Luis Antonio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del número primero del art. 849 de la LECrim., por resultar infringido lo establecido en el art. 77 del C. penal.

2. - Del artículo 849.2 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de los informes periciales caligráficos que obran en autos, señalando como particulares que demuestran el error en la apreciación de las pruebas las conclusiones de los informes periciales caligráficos emitidos por la Sra. Marí Luz, de 8 de marzo de 1999 y de 5 de octubre de 2000.

La recurrida Doña Virginia impugna el recurso del acusado por escrito de fecha 11 de diciembre de 2003.

El recurrido Don Guillermo impugnó el recurso por escrito de fecha 11 de diciembre de 2003.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista oral e interesó la inadmisión del mismo y subsidiaria impugnación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de abril de 2005.

La Audiencia Provincial de Lugo, Sección primera, condenó a Luis Antonio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida y otro, también continuado, de falsedad en documento mercantil, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, declarando la oportuna responsabilidad civil, frente a cuya resolución judicial formaliza recurso de casación el referido acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a resolver.

El segundo motivo, formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, autorizado por el cauce previsto en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que el informe pericial de Doña. Marí Luz, perito calígrafo, no es concluyente, y pese a lo cual el Tribunal de instancia lo ha considerado esencial para declarar la falsedad documental por la que ha sido condenado el ahora recurrente.

Los hechos probados narran que el acusado, empleado de banca, en la localidad de Riotorto (Lugo), llevó a cabo una serie de apropiaciones de fondos de clientes de la entidad, que confiaban en su gestión a causa del conocimiento personal que le profesaban, como vecino desde niño del pueblo, haciéndose el acusado con cuantiosas cantidades de dinero, bajo la apariencia de inversiones en inexistentes pagarés de empresa a plazo, con la que trataba de justificar las descapitalizaciones que se habían producido en los fondos bancarios de los perjudicados, y que se entregaron cuando el Luis Antonio dejó de trabajar, al ser despedido, en la entidad bancaria para la que prestaba sus servicios laborales. Para ello utilizó formularios bancarios obsoletos, ya retirados de la circulación oficial del banco. En una ocasión, falsificó un reintegro supuestamente efectuado por la depositante Marí Jose, cuando es lo cierto que la misma no retiró suma alguna de dinero del banco.

Estos documentos llevaban la firma de los Sres. Adolfo y Cosme, director e interventor, respectivamente, de la oficina principal de Lugo. La conclusión caligráfica que obra en el informe pericial (folio 554, y véase también el informe a los folios 483 a 492) es que no se identifica la procedencia de las firmas dubitadas con la indubitadas de tales señores, y que por las características de las mismas, caben dos conclusiones: o son firmas realizadas por un tercero sin imitación al modelo de firma de Luis Antonio, o han sido autodesfiguradas por el propio recurrente. En el caso de doña Marí Jose, el resultado también es concluyente (folio140): la firma obrante al pie del documento de reintegro dubitado no ha sido trazada por el pulso indubitado de la misma, mientras que mantiene, en cambio, caracteres pericialmente fundamentales que permiten relacionar su mano autora con aquella que cumplimenta el formulario bancario dubitado.

En combinación con ambos elementos probatorios, la Sala sentenciadora de instancia valoró el dominio funcional de la acción que indiscutiblemente tenía el acusado, al ser el único que tuvo relaciones mercantiles con los clientes perjudicados, valorando que tales empleados de la oficina central no había firmado los documentos dubitados, de donde extrajo la lógica conclusión de que solamente podía ser el acusado el autor de tales mendacidades documentales, a pesar de las matizaciones posteriormente expresadas por la perito en cuestión, Doña. Marí Luz, en el acto del plenario, pues aún así, dijo, como se recoge en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, que "bien pudo ser el acusado el autor de tales firmas". De modo que la conclusión probatoria a la que llega el Tribunal de instancia, explicada en la sentencia recurrida, es totalmente razonable, pues el absoluto dominio funcional con el que actuaba le convierte en autor de las firmas apócrifas, no siendo el delito de falsedad documental, como es sabido, un delito especial o de propia mano. La amplísima prueba testifical ha reforzado desde luego esta convicción judicial.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El primer motivo casacional, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como estricta infracción de ley, y consiguientemente, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia, denuncia la vulneración del art. 77 del Código penal, planteando, en primer lugar, que nos encontramos ante "una sola conducta delictiva, determinada por una acción con un solo resultado", y después, también reprocha que, en todo caso, la falsedad documental quedaría absorbida por la apropiación indebida. Reclama, en fin, que los hechos han de ser juzgados en concurso medial o instrumental, y no como dos compuestos diferentes, un delito continuado de apropiación indebida y otro de falsedad documental, también construido en la relación definida en el art. 74 del Código penal.

Con relación al primer aspecto, es evidente que el acusado llevó a cabo multitud de actos apropiativos, seguidos, la mayoría de las veces de falsedad documental, para justificar los mismos, que integran sin duda alguna la construcción delictiva a que ha llegado el Tribunal "a quo", por la vía del art. 74 del Código penal, como dos delitos continuados.

En este sentido, nuestra Sentencia 523/2004, de 24 de abril, ya señaló que desde la perspectiva de la homogeneidad del delito continuado por afectar o no a un mismo «modus operandi», hemos dicho reiteradamente que para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (STS núm. 1103/2001, de 11 de junio; STS de 2 octubre 1998, STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995, y STS 1749/2002, de 21 de octubre).

Aunque como se afirma en la Sentencia de esta Sala (STS 968/1997, de 4 de julio), «no cualquier repetición de hechos similares constituye un delito continuado y sobre todo no cualquier sucesión de hechos punibles similares puede ejercer efecto neutralizante de la prescripción», el acento debe ponerse en que en los hechos enjuiciados se aprecie un dolo de continuidad, con existencia de un plan preconcebido o aprovechándose de idéntica ocasión. Lo decisivo en el delito continuado (construcción jurídica autónoma, con propios perfiles, y que no responde ya, como en su origen, a una especie de «pietatis causa») es que el proyecto inicial del autor, con dolo de continuidad, se va ejecutando en diversas fases delictivas, cada una de ellas con entidad propia, en cierta proximidad temporal y aprovechamiento de un homogéneo «modus operandi».

Ni cabe sostener que la falsedad documental debe quedar absorbida en la apropiación indebida, puesto que cuando se llevan a cabo las mendacidades documentales lo es con el propósito de enmascarar el previo aprovechamiento de las cantidades ilícitamente apropiadas, ni ambos tipos delictivos atentan al mismo bien jurídico protegido, ni en fin, es necesario cometer un delito para verificar el siguiente. Como dice la Sala sentenciadora de instancia, la apropiación fue efectiva sin necesidad de cometer falsedad alguna, siendo la comisión de esta segunda conducta el resultado del deseo del acusado de ocultar aquella otra.

Y, desde luego, ni siquiera la construcción penológica que postula el recurrente le favorecería ciertamente, pues la pena que habría que imponerse sería superior a la suma por separado de ambas infracciones, como ha hecho el Tribunal "a quo".

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Al proceder la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales al recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.