STS 309/2006, 16 de Marzo de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:326/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:309/2006
Fecha de Resolución:16 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA. DELITO CONTINUADO. ATENUANTES. CONDICIÓN DE ""EXTRANEUS"". LEY PENAL MÁS BENIGNA. Se persigue penalmente como autor de delito continuado de apropiación indebida de la víctima. El art. 65.3 del Código penal , en su redacción actual que procede de la LO 15/2003 y que debe serle aplicado retroactivamente, que en suma es el fundamento sustancial de la queja casacional que articula el mismo, al invocar su situación jurídica como ""extraneus"", esto es, que no concurra en él propiamente la cualificación jurídica del autor del delito cometido, sino de tratarse de un cooperador necesario, como así lo declara la sentencia recurrida, producirá la disminución de pena con respecto al mismo. Razón por la cual deberá bajarse un grado en la penalidad. Instancia condena a los imputados. La alzada estima el recurso de casación aplica la atenuante y baja la escala penal."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JUAN SAAVEDRA RUIZJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal de los acusados Victoria y Luis María contra Sentencia núm de 16 de noviembre de 2004 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, dictada en el Rollo de Sala núm. 8/2004 dimanante del las D.P. 7321/00 del Juzgado de Instrucción num. 1 de Vigo , seguidas por delito continuado de apropiación indebida contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte: el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Torres Ruiz y defendidos por la Abogada Doña María Lourdes Lopez Fernández; y como recurrida la Acusación Particular Doña Montserrat, representada por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez y defendida por el Letrado Don José Benito Vázquez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vigo incoó D.P. num. 7321/00 por delito continuado de apropiación indebida contra Victoria y Luis María y una vez concluso lo remitó a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 16 de noviembre de 2004, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

En el Expediente de Jurisdicción Voluntaria núm. 64/1987 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 23 de Vigo, se dictó el día 20 de junio de ese año un auto firme, en el que se acuerda nombrar para la menor Montserrat, nacida el día 29 de junio de 1973, como tutora de su persona a su hermana Encarna, y de sus bienes, a su tía, la hoy acusada Victoria, mayor de edad y que carece de antecedentes penales. Esta última es por lo tanto la encargada de la administración del patrimonio de su sobrina.

Con fecha del 31 de agosto de 1987 la acusada abre la cuenta núm. NUM000 en la correspondiente sucursal de la entidad Caixanova, y aunque se hace figurar formalmente como titulares indistintos de la cuenta a ella misma y a su pupila, esa cuenta se abre con el único y exclusivo fin de servir a la administración del patrimonio de la menor, y para que figurase en ella los diversos ingresos y gastos, y en ningún caso para cargar cantidades que pudiese deber la acusada, la que, por otra parte, era la única que disponía de tarjeta para poder retirar cantidades de la mencionada cuenta.

En virtud de la sentencia firme dictada el día 2 de noviembre de 1987 en las diligencias preparatorias num. 137/1986 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm 1 de Vigo por el delito de imprudencia (según la legislación penal vigente a la sazón) con resultado de muerte, se concedieron tres millones de pesetas a favor de Montserrat en concepto de indemnización por el fallecimiento de su madre.

Entregada esa indemnización a la acusada por parte del Juzgado de Instrucción en fecha no concretada de los últimos meses del año 1988, ésta última, en concierto con su esposo, también acusado, Luis María, mayor de edad y carente de antecedentes, aparentando que lo hacían para su sobrina, Montserrat, y así se lo manifestaron a ésta última, así como a su hermana Encarna tutora de su persona, compraron para la sociedad de gananciales la vivienda D del piso NUM001 del bloque NUM002 del POLÍGONO000 de Vigo, por el precio real de 5.875.075 pesetas, de los que abonaron, en efectivo, 1.875.075 pesetas, procedentes de la suma de tres millones de pesetas pertenecientes a Montserrat, y los demás 4.000.000 de pesetas a través del préstamo que por esa cantidad les concedía la Caja de Ahorros Municipal de Vigo, propietaria y vendedora del bien, constituyéndose hipoteca sobre la vivienda en garantía de la suma prestada que se amortizaría en el plazo de quince años a través de cuotas mensuales fijas, comprensivas de capital e intereses, de 54.620 pesetas, plasmándose las respectivas operaciones de compra e hipoteca en la escritura pública del 1 de junio de 1989, otorgada ante el Notario de Vigo, Manuel Martínez Rebollido, e inscrita en el Registro dela Propiedad el 9 de septiembre de ese año. Los cónyuges acusados, en ejecución de aquel plan, de comprar para ellos la dicha vivienda, aunque fingiendo que era para su sobrina, procedieron entonces a cargar en la cuenta antes señalada de la que era titular y beneficiaria única la menor, aquellas mensualidades, que eran oportunamente satisfechas a costa de los fondos de Montserrat, dimanantes de sus ingresos, que procedían de dos fuentes: una de la pensión de orfandad que percibió desde el mes de junio de 1988 hasta el mismo mes de 1991, en el que consiguió la mayoría de edad, por importe total de 2.832.134 pesetas, y la otra por un seguro privado concertado por la madre fallecida por el que percibía mesualmente 5.250 pesetas, hasta la suma total de 792.750 pesetas.

En fecha tampoco determinada, pero no más allá del mes de febrero de 1990, los acusados igualmente puestos de común acuerdo, deciden alquilar la vivienda comprada por el precio mínimo de 25.000 pesetas al mes a Marí Jose, y lejos de ingresar esas cantidades en la cuenta antes señalada, de su sobrina, las hacen suyas, por un importe toal de 550.000 pesetas, correspondientes a las veintidós mensualidades de rentas transcurridas entre la fecha del alquiler y el día 24 de diciembre de 1991 en que a través de escritura pública de esa fecha, otorgada ante el notario de Vigo D. Roberto Martínez Martínez, deciden vender, y venden, a esa inquilina la vivienda sin conocimiento de su sobrina, por aquellas fechas ya mayor de edad, por el precio real mínimo de 7.000.000 de pesetas aunque se escritura el de 5.875.075 pesetas, cantidad aquella primera de la que la compradora entrega a los acusados, en metálico 3.000.000 de pesetas que ellos no ingresan en la cuenta de su sobrina, sino que se apoderan de ella de manera definitiva, haciéndose cargo la compradora de la carga hipotecaria que aún gravaba la vivienda.

Por medio de escritura pública de 30 de diciembre de 1991 los acusados persistiendo en su concorde plan de hacer suyo el patrimonio y los ingresos de su sobrina, y sin el consentimiento ni conocimiento de esta última, compran para su sociedad de gananciales el apartamento NUM003, destinado a vivienda, del edificio conocido por DIRECCION000 en Los Olmos, Parroquia de Alcabre, del Municipio de Vigo, por el precio real de 7.100.000 pesetas (escriturado notarialmente en 4.000.000 de pesetas), que se hizo efectivo con 4.500.000 pesetas de su sobrina y los 2.600.000 pesetas restantes, procedentes del préstamo hipotecario que el Banco Pastor les concedía.

De la suma prestada de 4.000.000 de pesetas, garantizado con la hipoteca constituida sobre la vivienda NUM004, del piso NUM001 del bloque NUM002 del POLÍGONO000 de Vigo, y plasmada en la escritura notarial de 1 de junio de 1989, se pagaron a costa del saldo de la cuenta veintiocho mensualidades, que a razón de las 54.620 pesetas cada una, da la cifra total de 1.529.360 pesetas.

Los únicos gastos realizados para atender las necesidades de la menor, y que se cargaron en la cuenta fueron los procedentes de su estancia en el Colegio Rosalía de Castro de Vigo, entre el mes de noviembre de 1988 y el mes de febrero de 1991, por el importe total de 635.325 pesetas.

La acusada Victoria en su designio de adueñarse de lo ajeno y para su propio beneficio fue detrayendo de la cuenta los fondos de la sobrina a través de sucesivos reintegros, realizados el primero el día 5 de febrero de 1988 y el último el día 21 de noviembre de 2001, en que quedó la cuenta a cero, hasta el montante total de 1.460.199 pesetas, resultantes de deducir de los 3.624.884 pesetas (2.832.134 más 792.750 pesetas) 2.164.685 pesetas (1.529.360 pesetas, procedentes del pago del préstamo hipotecario más 635.325 pesetas de los gastos del colegio). No está por la contra suficientemente acreditado que el otro acusado, participara de alguna manera en esos apoderamientos, ni que se lucrara de ellos.

Los acusados el día anterior a la celebración del juicio oral, consignaron judicialmente en la cuenta de este Tribunal la suma de 12.020 euros, a disposición de la menor.

Todos los actos de apoderamiento que se acaban de relatar, perpetrados por cada uno de los acusados fueron realizados aprovechándose de su posición de superioridad, derivada de sus relaciones parentales y de tutela, en unión de su mayor edad, con respecto a su sobrina la que actuaba confiando plenamente en aquellos.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que condenamos a los acusados Victoria y Luis María, como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, de especial gravedad, y con abuso de relaciones personales con respecto a la víctima, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia genérica ninguna modifictiva de la responsabilidad criminal, a las penas, para la acusada, Victoria de cuatro años de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de seis euros y para el acusado Luis María de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y multa de seis meses, con la cuota diaria de seis euros; al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Condenamos igualmente a los dos acusados a que procedan a la restitución a su sobrina perjudicada Montserrat del aparamento NUM003 del edificio conocido por DIRECCION000, de la Parroquia de Alcabre, Municipio de Vigo Los Olmos (finca num. NUM005) llevándose a cabo en el Registro de la Propiedad las rectificaciones oportunas, todo ello a costa de los inculpados. Igualmente los condenamos a que de modo conjunto y solidario indemnicen a Montserrat en 3.305, 57 euros (550.000 pesetas) y a la acusada Victoria en 8.775,97 euros (1.460.199 pesetas) más, haciéndose efectivas estas dos sumas sobre los 12.020,24 euros consignados. Se cuantificarán concretamente en la fase de ejecución de sentencia las cantidades que los acusados justifiquen haber satisfecho para amortizar el préstamo hipotecario de dos millones de pesetas suma con la que se hará la correspondiente compensación a la hora de llevar a cabo la restitución de aquel apartamento.

Una vez que sea firme esta sentencia comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes para que haga las oportunas anotaciones.

TERCERO

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 23 de noviembe de 2004 dicta Auto de Aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es la siguiente:

"La Sala acuerda no ha lugar a la aclaración de la sentencia dictada".

CUARTO

Notificadas en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Victoria y Luis María, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Victoria y Luis María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Error de hecho en la apreciación de la prueba del núm. 2 del art. 849 de la LECRim. 2º.- Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., entendemos que se ha infringido lo dispuesto en los arts. 252 en relación con el art. 250.1.6º y 7º del C penal o 535 con relación al 529.1.5º y 7º del C. penal de 1973. 3º.- Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se entienden vulnerados los arts. 74 del C.penal o 69 bis del C. penal de 1973. 4º.- Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se entienden vulnerados los arts. 130, 131 y 132 del C. penal de 1995 o 112, 113 y 114 del C. penal de 1973 .

  2. - Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., se entienden vulnerados los arts. 110 del C.penal de 1995 o 101 del C. penal de 1973. 6º.- Por infracción de principios constitucionales al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE .

  3. - Por infracción de principios constitucionales al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de lo dispuesto en los arts. 9 y 25 de la CE .

  4. - Por infracción de principios constitucionales al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la CE . Se entienden vulnerados los artículos 21 y 66 del C. penal de 1995 o los arts. 9, 58 y 62 del C. penal de 1973 .

  5. - Únicamente en cuanto al acusado Luis María infracción de ley del núm. 1 del art. 849 de la LECrim . Se considera vulnerado el art. 28 del C.penal de 1995 o el art. 14 del C. penal de 1973.

SEXTO

La parte recurrida Doña Montserrat impugna el recurso por escrito de fecha 21 de marzo de 2005.

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el recurso por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 7 de marzo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección sexta, condenó a Victoria y a Luis María como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación, la representación procesal de los citados acusados en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo de contenido casacional se formaliza por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como error de hecho en la apreciación de la prueba, invocando como documentos tres grupos de elementos; por un lado, una serie de extractos bancarios emitidos por la entidad "Caixanova", obrantes a los folios 73 a 91; un certificado del Registro de la Propiedad de Vigo, relativo a la vivienda del POLÍGONO000 (folios 12 a 20); y todo un conjunto documental presentado el mismo día de la celebración del juicio oral, que en la hipótesis de los recurrentes probarían la compra de una finca para su sobrino Jon.

El motivo no puede prosperar; primeramente, los extractos bancarios no acreditan por sí mismos más que una serie de ingresos en una cuenta, pero no su origen, y menos que estén en contradicción con los hechos probados de la sentencia recurrida. Pero, sobre todo, la cuenta abierta en la entidad "Caixanova" el día 31 de agosto de 1987, lo fue con el exclusivo objeto de servir a la administración del patrimonio de la menor, Montserrat, de la cual, el Juzgado había nombrado a Victoria tutora de sus bienes (la acusada, tía de aquélla), y ni era lugar adecuado para ingresar bienes propios ni para cargar cantidades que pudiese deber la referida acusada. En suma, no podemos comprender cómo mantiene dicha recurrente que en tal cuenta realizó otros ingresos u otros pagos que no fueran los correspondientes a la administración de un patrimonio ajeno que le correspondía en función de sus deberes de administración tutelar, para el cual había sido nombrada judicialmente, pretendiendo una confusión de patrimonios que lo único que persigue es enturbiar lo que debe ser claro y diáfano, y si no lo fuera, responderá penalmente por todas las distracciones que realice. Más lógico será suponer que si ha ingresado cantidades lo son en función de una donación a los altos intereses de la administración de bienes ajenos, encomendada judicialmente, para beneficiar a su sobrina y no para perjudicarla.

Lo propio hemos de señalar respecto a la aludida certificación del Registro de la Propiedad, en donde se dice que el esposo de la tutora, Luis María, no compareció notarialmente al acto de la compraventa, cuando se reconoce en el desarrollo del motivo que sí lo hizo posteriormente para prestar consentimiento a la hipoteca, así como para la venta de la vivienda, que se lleva a cabo el día 24 de diciembre de 1991. Por consiguiente, la queja casacional carece de toda trascendencia.

Y finalmente, toda la documentación relativa a su otro sobrino, Jon, ya ha sido analizada por el Tribunal "a quo", que mantiene con toda lógica que la simple prueba documental de la retirada de unos fondos, no significa la prueba que toda esa "operación novedosa" (no explicada sino al comienzo del juicio oral, de forma sorprendente), y que tendría que estar reforzada, si se trata de una compraventa de una finca para su sobrino, al menos con la declaración del vendedor y de su aludido sobrino, como destinatario y comprador, así como las vicisitudes posteriores de tal compraventa. Lo cierto es, como bien dice la Sala sentenciadora de instancia, que retirados por la acusada tutora tres millones de pesetas de la cuenta de la menor (y que procedían de la indemnización por el fallecimiento de su madre), éstos nunca fueron restituidos al patrimonio de su pupila. Y ello a pesar que los acusados dijeron en la fase sumarial que tales tres millones de pesetas se emplearon en la compra de una vivienda para Montserrat, aunque se pusieran formalmente a nombre de la tutora, la que finalmente se quedó con tal suma (y otras más). Ahora, manifiestan que con esos tres millones compraron una finca para su sobrino Jon, alegación que resulta increíble para el Tribunal "a quo".

TERCERO

El motivo sexto, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, denuncia que el Tribunal de instancia condenó a los recurrentes sin pruebas de cargo.

Como hemos dicho muy reiteradamente, ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

  1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

  2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

  1. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Pues, bien, aparte de que, en cierto modo, es incompatible esgrimir un motivo por "error facti" (art. 849-2º LECrim.) y después un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, pues el vacío probatorio que aquí se denuncia es incompatible con una apreciación de la prueba con la que disiente el recurrente, lo que acredita, por de pronto, que, en efecto, hubo prueba en el proceso penal, es lo cierto que el motivo no puede prosperar.

En el sexto de sus fundamentos jurídicos, el Tribunal de instancia ha justificado la prueba de cargo en la que ha basado su convicción judicial. Primeramente ha valorado prueba de contenido personal, correspondiente a las declaraciones de la víctima, su hermana, la tutora de su persona, y Eugenio, hermano de la acusada. Además, el Tribunal Provincial ha valorado el conjunto de las escrituras públicas, ha analizado la cuenta corriente dispuesta para el ejercicio de la administración, e incluso las propias declaraciones de los mismos acusados que mantuvieron que compraron los inmuebles para su sobrina pero que los ponían a su nombre (operación absurda, y fuera de toda transparencia, a la que ya nos hemos referido con anterioridad, para señalar que el que administra bienes ajenos ha de extremar la trasparencia al máximo).

Es de ver que los propios recurrentes en el desarrollo del motivo octavo dicen literalmente que se procedió en varias ocasiones a ofrecer dinero a su sobrina "en compensación por la mala gestión efectuada en su momento y siempre con anterioridad a la interposición de la querella".

En resumen, existió prueba más que suficiente acerca de la ilícita maniobra de los acusados, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El segundo motivo lo es por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que denuncia la infracción de los arts. 252, en relación con el art. 250, números 6º y 7º, del Código penal de 1995 , o los correspondientes preceptos del Código derogado, que debe ser desestimado al estar supeditado a la estimación del anterior, por el que los recurrentes pretendían la modificación del "factum". Al no ser ello así, este motivo no puede correr mejor suerte que el anterior.

El delito de apropiación se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito- o en destinarlos a algún negocio o a alguna gestión - comisión o administración-; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción- y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito. Será también requisito integrante de delito de apropiación indebida el dolo, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de los fondos.

El momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de cosas guardadas en depósito, cuando se produce el apoderamiento de las mismas, y tratándose de la distracción de dinero o bienes, por no darles el destino convenido, se consuma el delito en la fecha en que debió haberse dado tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor.

De nuevo insisten los recurrentes en que los fondos ingresados por Victoria se mezclaban (sic) con los procedentes ingresos de la pupila ( Montserrat), de manera que aquéllos no respetan los hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dado el cauce elegido para el motivo, que claramente exponen que la cuenta se abre con el único y exclusivo fin de servir a la administración del patrimonio de la menor, y para que figurasen en ella los diversos ingresos y gastos, "y en ningún caso para cargar cantidades que pudiese deber la acusada". Respecto al otro acusado, Luis María, esposo de la anterior acusada, se saca de contexto una frase del relato fáctico, en donde se expone que "no está por la contra suficientemente acreditado que el otro acusado participara de alguna manera en esos apoderamientos, ni se lucrara con ellos". Pero, claro, la sentencia recurrida se refiere única y exclusivamente a los sucesivos reintegros que lleva a cabo su esposa entre el día 5-2-1988 y el día 21-11-2001, en que dejó la cuenta a cero, hasta el montante total de 1.460.199 pesetas, pero su actuación ilícita comprende actos de cooperación necesaria que lo constituyen el consentimiento para la constitución de la hipoteca que gravaba la hipoteca de la vivienda del POLÍGONO000, así como la posterior venta de la misma a la arrendataria, y de nuevo la comparecencia notarial para adquirir el apartamento de la DIRECCION000. Son actos sucesivos de apropiación indebida necesarios para que ambos cónyuges se lucren para su sociedad de gananciales de tales inmuebles, que, sin duda, integran la transmutación de la inicial posesión lícita del patrimonio de la menor, para, tras sucesivas actuaciones, descapitalizar a la misma y quedarse con dinero que no le pertenece y que administra su esposa, siendo sumamente reprochables en la órbita jurídico- penal.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

QUINTO

El tercer motivo, formalizado por idéntico cauce impugnatorio, y por consiguiente con el oportuno respecto a los hechos declarados probados, denuncia la infracción del art. 74 del Código penal vigente (o el art. 69 bis del derogado ), en cuanto a la continuidad delictiva apreciada por la Sala sentenciadora de instancia.

La continuidad delictiva supone un único dolo -dolo unitario- que se exterioriza fraccionadamente, bien como ejecución parcial de un dolo conjunto ideado -plan preconcebido- o bien como un dolo continuado exteriorizado en el aprovechamiento de idéntica ocasión.

Esta Sala (Sentencia de 9 de diciembre de 1998) ya declaró que "el delito continuado constituye una figura jurídica que agrupa en una sola infracción compleja sancionable como delito único, una serie de acciones homogéneas realizadas en momentos distintos con unidad resolutiva", para ello debe concurrir el elemento fáctico de la pluralidad de acciones, el subjetivo de actuar con dolo unitario o conjunto, y el normativo de la homogeneidad del precepto o preceptos infringidos.

Como ya es doctrina consolidada en referencia al delito continuado, éste se integra por la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento por separado por los Tribunales; 2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos; 3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; 4) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; 5) Unidad de sujeto activo y 6) Homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines. En tal sentido, y entre otras, véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 marzo y 6 noviembre de 1996 . Obvio resulta decir que esta doctrina no ha sufrido alteración alguna con el nuevo Código en la medida que el vigente artículo 74 es el equivalente normativo del anterior artículo 69 bis, aunque se constatan diferencias en cuanto a la imposición de la pena que en nada afectan a la esencia del delito continuado ya que tales diferencias penológicas sólo evidencian un cambio del legislador en cuanto a la punición de esta modalidad delictiva, motivada por razones de política criminal.

Así las cosas, los hechos probados narran una serie de actos delictivos, cada uno de ellos autónomo, pero que conforman una unidad a los efectos de integrar todos ellos un solo delito continuado. En efecto, tras el ingreso en la cuenta de la tutela de 3 millones de pesetas como consecuencia del fallecimiento de la madre de Montserrat, los acusados, puestos de acuerdo, y aparentando que compraban una vivienda a su sobrina, adquirieron para su sociedad de gananciales un determinado piso en el POLÍGONO000, cuando hubiera sido más lógico ponerlo a nombre de la menor, si esa hubiera sido la intención de aquéllos, de modo que parte del precio se abonó en metálico procedente de la cuenta de la menor, y el resto, se financió mediante un préstamo hipotecario que gravaba tal vivienda, cargándose en la cuenta los plazos mensuales de amortización de préstamo, cuenta que se surtía de dos ingresos: una pensión de orfandad y otra procedente de un seguro. A continuación, los acusados deciden alquilar la referida vivienda, percibiendo una renta de 25.000 pesetas mensuales, y lejos de ingresar tales rentas en la cuenta de la menor, se la apropian aquéllos, haciéndolas suyas, por importe total de 550.000 pesetas, decidiendo después vender la vivienda a la arrendataria con objeto de comprar un apartamento en la playa, haciéndose cargo la compradora de la carga hipotecaria, y entregando a los vendedores la suma de 3 millones de pesetas, que lejos de ser ingresada en la cuenta de su sobrina, se la quedan los acusados. Para la compra del apartamento, se "hizo efectivo con 4.500.000 pesetas de su sobrina" y el resto con un préstamo hipotecario procedente del Banco Pastor, que parcialmente se han pagado a costa del saldo de la cuenta de la tutela, que a razón de 54.620 pesetas cada una, totaliza la suma de 1.529.360 pesetas.

A la vista del relato que hemos trascrito, la continuidad delictiva es patente.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

El cuarto motivo, también formalizado por ordinaria infracción de ley, denuncia la vulneración de los arts. 130, 131 y 132 del Código penal de 1995 , o los correspondientes preceptos del Código derogado.

Los recurrentes alegan que el delito está prescrito, pero para ello, parten "de la inexistencia de un delito continuado, como argumentamos en el motivo anterior", luego al haber sido desestimado tal motivo, éste deber correr la misma suerte. Es evidente que toda la actuación delictiva, realizada por los recurrentes, se enmarca en una pluralidad de acciones que se analiza como una unidad derivada de un único proyecto que se materializa en distintas acciones, por lo que el inicio del cómputo prescriptivo se realiza desde la finalización de la última de las acciones en cuyo plan se integraba (cfr. STS 10-11-1997 y 797/1999, de 20 de mayo ).

SÉPTIMO

El motivo quinto del recurso, formalizado por infracción de ley, como el anterior, denuncia la vulneración del art. 110 del Código penal de 1995. En su desarrollo expone que los ahora recurrentes han sido condenados civilmente a que procedan a la restitución a favor de su sobrina del apartamento de la DIRECCION000 (finca NUM005), llevándose a cabo en el Registro de la Propiedad las rectificaciones oportunas, así como indemnicen a aquélla en las cantidades que se especifican en la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

El motivo no puede ser estimado en tanto que no se respetan los hechos probados, al decir los recurrentes que el apartamento-vivienda tiene un valor en la actualidad de "16 ó 17 millones de pesetas por la que los acusados han abonado un precio, precio procedente de su propio peculio, así como han hecho frente a las amortizaciones del préstamo hipotecario". El "factum" dice que el apartamento NUM003, destinado a vivienda, del edificio conocido por DIRECCION000, se adquirió por un precio real de 7.100.000 pesetas (escriturado nominalmente en 4.000.000 pesetas), y que dicho precio se satisfizo con 4.500.000 pesetas de su sobrina, y los 2.600.000 pesetas restantes, procedentes de un préstamo hipotecario concedido por el Banco Pastor. Es, por ello, que los jueces "a quibus" disponen que no puede entregarse libre de toda carga, como solicitó la acusación particular, si no que deben abonarse a los acusados los gastos derivados de la amortización del préstamo hipotecario, haciéndose la correspondiente compensación con las cantidades a satisfacer por éstos a su sobrina. En concreto, conjunta y solidariamente la suma 3.305,57 euros, y Victoria de forma exclusiva la cantidad de 8.775,97 euros.

Con relación a Luis María, el motivo expresa que no se lucró con la distracción de fondos de la cuenta de su sobrina, pero olvida el recurrente que la sentencia recurrida se refiere exclusivamente a la suma de 3.305,57 euros correspondientes a los alquileres de la vivienda del POLÍGONO000, no a los reintegros indebidos en la expresada cuenta por la cantidad de 8.775,97 euros.

OCTAVO

El séptimo motivo se formaliza por vulneración constitucional, invocando los arts. 9 y 25 de la Constitución española , que garantizan la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos individuales y la seguridad jurídica.

En su desarrollo, los recurrentes alegan que el Código penal de 1973 y no el de 1995 es más favorable, lo que ya fue objeto de análisis en la sentencia recurrida, como consecuencia de una cuestión previa formalizada por aquéllos al comienzo de las sesiones del juicio oral.

Ahora bien, los impugnantes olvidan que, como acertadamente razona la sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, la continuidad delictiva tiene un mayor reproche punitivo en el Código penal de 1973 que en el de 1995 , al menos hasta la redacción vigente (LO 15/2003, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004).

Al no valorar la incidencia del art. 74 del C.P. 1995 en relación con el art. 69 bis C.P. 1973 en el desarrollo del motivo, éste no puede prosperar.

NOVENO

El octavo motivo, formalizado por estricta infracción de ley, denuncia la indebida aplicación de los artículos 21.5 y 66 del Código penal de 1995 , aunque sin duda por error encabezan su motivo como si de vulneración constitucional se tratara (invocando la presunción constitucional de inocencia).

Los recurrentes solicitan la aplicación de la atenuante de disminución de los efectos del delito, con base en la consignación de la suma de 12.000 euros al comienzo del juicio oral.

Ciertamente la regulación de la atenuante 21.5 en el CP/1995, en palabras de la STS 18.9.2003 , supone una típica decisión de política criminal del legislador, en la que ha primado la consideración del beneficio objetivo de la víctima -sea por la vía de la plena reparación de los daños sufridos por la misma, sea por la mera disminución de sus efectos- sobre los aspectos éticos y subjetivos propios de las razones que hayan podido determinar al culpable a actuar de tal manera tras la comisión del hecho punible. Este elemento subjetivo, característico de la anterior atenuante del art. 9.9 CP/1973 , parece ahora irrelevante pues no se hace preciso acreditar la motivación del sujeto para realizar esos actos de reparación material o de dar satisfacción al ofendido, pues son dos las formas en que puede manifestarse, con lo que va más allá de la satisfacción meramente económica. Incluso la STS 2.7.2003 , tras reconocer que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño, admitiéndose no solo la reparación de carácter económico, pues también se podría aplicar cuando se produce la restitución de los efectos del delito o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro genero de satisfacción que sin entrar directamente en el tipo podrán tener un cauce por el camino de la analogía (SSTS 4.2.2000, 16.9.2004 ).

No obstante sí parece exigirse lo que la STS 3.10.2003 , denomina «actus contrarius» por el cual el autor reconoce las infracciones de las normas cometidas, y la STS 9.4.2001 , con más detalle precisa que esta atenuante se basa en la realización de un «actus contrarius» al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico del cual se alejó cometiendo el delito concluyendo en que «lo decisivo es exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida». En este sentido las SS. 737/98 de 14.5 y el auto 2479/2000 de 6.10 precisan que solo un acto de reconocimiento de la norma violada puede constituir una prestación positiva adecuada para disminuir la culpabilidad jurídica y generar la correspondiente compensación respecto de la pena adecuada a la culpabilidad.

Por último se ha señalado también que en todo caso, en el relato ha de recogerse las actuaciones colaboradoras o reparadoras llevadas a cabo por el condenado, STS 28.5.99 .

El motivo tiene que ser estimado exclusivamente con relación a Luis María, en tanto que en los hechos probados aparece que se ha lucrado de 550.000 pesetas conjuntamente con su esposa, la también acusada Victoria, y con la apropiación del apartamento de la DIRECCION000, como ya hemos dejado constancia anteriormente. No es posible con respecto a la otra acusada, pues no se han reparado los efectos del delito, y éste es particularmente reprochable para quien ostenta, nada menos, que la cualidad de tutora de la menor. Aquél elemento atenuante que concurre en Luis María, junto a la estimación del motivo siguiente, exclusivamente invocado por tal recurrente, en función de la infracción, no del art. 28 del Código penal , como incorrectamente se alega, sino del art. 65.3 del propio Código , en su redacción actual que procede de la LO 15/2003 y que debe serle aplicado retroactivamente, que en suma es el fundamento sustancial de la queja casacional que articula el mismo, al invocar su situación jurídica como "extraneus", esto es, que no concurra en él propiamente la cualificación jurídica del autor del delito cometido, sino de tratarse de un cooperador necesario, como así lo declara la sentencia recurrida, producirá la disminución de pena con respecto al mismo. Razón por la cual deberá bajarse un grado en la penalidad y condenarse en los términos que se dirán en segunda sentencia que ha de dictarse seguidamente.

DÉCIMO

Al estimarse parcialmente el recurso por estimación de lo que acaba de señalarse respecto a Luis María, se está en el caso de declarar de oficio de las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal de los acusados Victoria y Luis María contra Sentencia núm de 16 de noviembre de 2004 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníque la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vigo incoó D.P. num. 7321/00 por delito continuado de apropiación indebida contra Victoria, nacida el 29 de septiembre de 1943, hija de Juan Bautista y de Pilar, natural de Vigo, con domilio en la CALLE000 num. NUM006- NUM007 de Vigo, y Luis María, nacido el 8 de noviembre de 1938, hijo de Alejandro y Clotilde, natural de Vigo, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM006NUM007 de Vigo, y una vez concluso lo remitó a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que con fecha 16 de noviembre de 2004, dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dichos acusados y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en el fundamento jurídico noveno de nuestra Sentencia Casacional, debemos estimar en Luis María la atenuante de disminución de los efectos del delito y de su condición de "extraneus", conforme al art. 65.3 del Código penal , en su actual redacción, y en consecuencia, imponerle la pena de un año y seis meses de prisión.

Que manteniendo y dando por reproducidos todos los pronunciamientos de la Sentencia recurrida, se modifica únicamente la pena que debe ser impuesta al coacusado Luis María, al estimarse la atenuante de disminución de los efectos del delito y su condición en relación con el mismo, a la pena de un año y seis meses de prisión. En lo restante, se mantienen todos los pronunciamientos del fallo de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.