STS 1879/2001, 18 de Octubre de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 18 Octubre 2001 |
| Número de resolución | 1879/2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los acusadores particulares DON Cristobal y DON Mauricio , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió libremente a Jesús Manuel del delito continuado de apropiación indebida del que venía acusado, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidente del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y habiendo comparecido como parte recurrida el acusado anteriormente dicho, representado por el Procurador Sr.Monterroso Rodríguez, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr.Velasco Múñoz-Cuéllar.
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- El Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el número 1.243/1998, contra Jesús Manuel , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta, con fecha diez de junio de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Mediante escritura pública otorgada en Barcelona, el 2 de diciembre de 1993, la entidad " DIRECCION000 ", en adelante el Instituto, constituyó una fundación privada denominada "DIRECCION001 ", en adelante la Fundación, de cuyo patronato fue nombrado presidente Armando , que lo era del Instituto. El domicilio de la Fundación se fijó en la misma sede del Instituto, plaça DIRECCION002 , núm. NUM000 de Barcelona.- El Instituto realizaba cursos de formación subvencionados por la Generalitat de Catalunya, y constituyó la Fundación con la única finalidad de realizar a través de ella aquella actividad subvencionada, por ser conveniente la forma de Fundación para facilitar la percepción de las subvenciones.- Tales cursos pasó a organizarlos nominalmente la Fundación y continuó impartiéndolos el Instituto, cuyos servicios le eran pagados por aquélla con las subvenciones que recibía, de modo que contablemente la Fundación estaba normalmente en situación de deudora respecto del Instituto.- En los años 1997 y 1998, siendo presidente de ambas entidades Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien había accedido a los cargos tras el fallecimiento de Armando , se efecturaron transferencias de fondos de la Fundación al Instituto, bien directamente a cuentas de éste, bien pagando a acreedores del mismo, cuyos fondos no superaron el importe de la deuda de la Fundación con el Instituto.- Entre tales operaciones dinerarias hubo las siguientes: a) transferencia a una cuenta del Instituto de 5.809.500 pesetas, el 31 de julio de 1997; b) transferencia a una cuenta del Instituto de 4.225.321 pesetas, el 8 de septiembre de 1997; c) cheque de 5.000.000 de pesetas, librado a favor del Intituto el 19 de marzo de 1998; d) cheque de 200.000 de pesetas, librado a favor de Bernardo el 1 de diciembre de 1997; e) cheque de 200.000 de pesetas, librado a favor de Ramón el 1 de diciembre de 1997; y f) cheques de 400.000 y 150.000 pesetas, librados al portador en frechas 4 de diciembre de 1997 y 29 de enero de 1998, respectivamente, y cobrados por Jesús Manuel .- Todas las cantidades percibidas por Jesús Manuel , procedentes de la Fundación, eran reintegros por gastos soportados por él a causa de su participación en los cursos impartidos por el Instituto para la Fundación".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.- ABSOLVER LIBREMENTE a Jesús Manuel del delito continuado de apropiación indebida del que hasta el Acto del juicio oral venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, y del que ha sido acusado por la acusación particular. 2.- ABSOLVERLE LIBREMENTE de los delitos continuado societario, continuado de apropiación indebida y societario de los que ha sido acusado subsidiariamente por la acusación particular. 3.- Imponer a la acusación particular las costas procesales causadas en esta instancia.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por los acusadores particulares D. Cristobal y DON Mauricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Cristobal y DON Mauricio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que no han sido contradichos por otro elementos probatorios.Segundo.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida o falta de aplicación del art. 252 en relación con los arts. 249, 250.1.6º y 7º y 74 del Código Penal. Tercero.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 297 del C.penal y falta de aplicación de los arts. 293 y 295 del Código Penal en relación con el mismo. Cuarto.- Al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr. por no haber resuelto la sentencia todos los puntos objeto de acusación. Quinto.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr. por aplicación indebida de los arts. 239 y 240.3 de la L.E.Cr. en relación con los arts. 123 y 124 del C.Penal e infracción de los principios de defensa y tutela efectiva del art. 24 de la Constitución.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, el mismo pidió la inadmisión de todos los Motivos alegados en el mismo e igualmente la representación del recurrido Jesús Manuel impugnó el recurso interpuesto por los acusadores particulares; la Sala admitió a trámite el recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Octubre del año 2001.
El primero de los motivos lo formulan los recurrentes al amparo del art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho deducido de documentos obrantes en autos.
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Es preciso hacer notar antes que nada que de la gran cantidad de documentos que el impugnante menciona, alguno de ellos no tiene el carácter de literosuficiencia, que se exige, como son el acta del juicio oral, las escrituras públicas en todo lo que en ellas se manifiesta por los intervinientes, etc.
De todas formas los recurrentes no se ajustan o se desvían de los condicionamientos que la jurisprudencia ha exigido para el prosperabilidad del motivo.
Recordémosla: Nos dice la S.T.S. nº 1806/2000, de 26 de diciembre, en su fundamento tercero lo siguiente:
"La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º)Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictámen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando sólamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen".
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Todavía sería interesante destacar alguna de las notas que debe reunir el documento, que preceptivamente ha de designarse como base para obtener la rectificación del presunto error. En el fundamento tercero de la S.T.S. nº 1946/2000 de 11 de diciembre, se manifiesta que: "El error de hecho tiene su asiento en la existencia en el procedimiento de documentos en sentido estricto que por sí sólos evidencian la equivocación del juzgador, lo que se denomina literosuficiencia o autarquía del documento, de forma que la causalidad de aquéllos en relación con la demostración del error sea patente y nítida, pues si han sido objeto de valoración junto con otros medios probatorios que inciden sobre la prueba de los mismos hechos en sentido contrario o que debiliten el alcance de su convicción, dicho error casacional no puede prosperar".
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Partiendo de la doctrina expuesta, analicemos los extremos que el impugnante estima erróneos en la sentencia:
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En cuanto a la finalidad y objetivos de la Fundación y su concurrencia o no en el mercado.
Por mucho que el contenido formal de la escritura constitutiva de la Fundación o los poderes, que en su día se otorgaron al denunciante Sr. Cristobal , parecieran apuntar a una actividad mas amplia, la Fundación no se constituye ni su actividad jamás se desarrolló con vistas a proyectarse en el mercado (art. 297 C.Penal), por lo que el calificativo de "permanente" del precepto mentado, referido a esa participación sería supérfluo.
Tampoco tal participación fué necesaria para el cumplimiento de los fines de la Fundación, como igualmente impone el art. 297, como requisito tipológico.
Frente a tales escrituras en las que se reseñan las posibilidades genéricas de actuar de los representantes o patronos de la Fundación, la concernida, sólo se constituyó con una finalidad y en todo momento se dedicó a ella sin desviarse lo mas mínimo.
La función no era otra que vehiculizar las subvenciones del Gobierno de la Generalidad de Cataluña al Instituto, del que la Fundación constituía un medio para recibir más prontamente y sin mayores trámites las cantidades pertinentes.
Eso fué lo que los hechos demuestran y confirman los testigos propuestos por la misma acusación particular, los cuales precisaron e informaron, sin ningún género de dudas, del alcance y límites reales y efectivos del desarrollo de la actividad fundacional.
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En cuanto a las disposiciones de fondos de D. Jesús Manuel en beneficio propio.
Consideran los recurrentes que las cantidades justificadas en la documentación, no recogidas en el factum, fueron hechas propias por el acusado.
La razón de que no se recojan, la explica el propio relato histórico de la sentencia, cuando dice que "entre tales operaciones dinerarias hubo.....", lo que sólo enuncia algunas de ellas a título de ejemplo.
Lo cierto es que las cantidades de hasta un millón de pesetas percibidas por el acusado durante cinco meses de los años 1997 y 1998, están dentro de las justificaciones documentales, que presenta dicho acusado, formando parte de los documentos que el recurrente cita en apoyo del motivo.
Tales cantidades estarían, a su vez, amparadas por la declaración de hechos probados (párrafo final) en la que se dice: "Todas las cantidades percibidas por Jesús Manuel , procedentes de la Fundación, eran reintegros por gastos soportados por él a causa de su participación en los cursos impartidos por el Instituto para la Fundación".
Que el acusado debiera haber especificado o justificado con más concreción, incluso desglosando los conceptos de las cantidades recibidas por gastos legítimos o reintegros, parece de lo más razonable, pero es algo, que quedaba a la aprobación de los Organos de la Fundación. Si ésta, por la confianza depositada en él, o por tener plena conciencia de que los gastos desembolsados o que se iban a desembolsar podrían alcanzar o superar la cifra asignada o entregada, no opuso reparo alguno a las justificaciones documentales presentadas, constituye facultad interna de la Fundación; pero la denunciada incorrección no nos lleva necesariamente a afirmar de forma categórica, que hiciera propias las referidas cantidades, sin base justificativa alguna o excediéndose de lo que le pudiera corresponder.
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En cuanto a las disposiciones de Jesús Manuel en beneficio de terceros.
Tampoco, a la vista de la doctrina jurisprudencial, tienen virtualidad para modificar el factum, los pagos efectuados a terceros. Todos ellos estan amparados por los correspondientes documentos, que no contradicen lo dicho en tal relato fáctico. Aunque no se especifiquen de forma concreta los pagos o todos los pagos hechos a terceros, en el párrafo 4 del relato histórico se afirma: "En los años 1997 y 1998....... se efectuaron transferencias de fondos de la Fundación al Instituto, bien directamente a cuenta de éste, bien pagando a acreedores del mismo, cuyos fondos no superaron el importe de la deuda de la Fundación con el Instituto".
También, como en la anterior hipótesis, queda reflejado en la resultancia probatoria de una manera u otra lo que el recurrente quiere modifcar.
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De lo dicho hasta ahora y a la vista de los documentos citados por los recurrentes claramente resulta que dichos documentos constituían un elemento más de la prueba practicada, que ha sido valorada por la Audiencia en uso de las facultades que le concede el art. 741 L.E.Cr, en forma razonada y convincente.
El motivo debe rechazarse.
Rechazado el motivo anterior, y quedando incólumes los hechos que declara probados la sentencia, los motivos segundo y tercero articulados por corriente infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr, deberán rechazarse sin mayores argumentaciones.
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Partiendo de la intangibilidad de la resultancia probatoria los hechos relatados no constituyen delito alguno de apropiación indebida, ni delito societario, al faltar los elementos precisos para integrar tales figuras delictivas.
No se ha acreditado que el acusado haya hecho propias cantidades que no le correspondiera percibir. El art. 252, en relación al 248 y 249 del C.penal no ha sido infringido.
Pero es que justificada que ha sido la no participación en el mercado de la Fundación, (art. 297 C.P.) falta el elemento sustancial o presupuesto necesario, para que pueda cometerse cualquier delito societario.
Por tanto, tampoco fueron indebidamente inaplicados los arts. 293 y 295 del C.Penal. Los motivos segundo y tercero deben rechazarse.
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Por las mismas razones que acabamos de apuntar tampoco debe merecer acogida el motivo cuarto articulado por los recurrentes, que como los anteriores, sus posibilidades de estimación se hallaban en directa dependencia con la alteración del factum, por errónea apreciación de la prueba. La censura la contrae a la no resolución de todos los puntos objeto de acusación, con asiento procesal en el art. 851 de la L.E.Cr. Alega el censurante que el acusado no convocó la Junta, debiendo hacerlo el Patronato, cuando así está establecido que se haga cada 6 meses y a pesar de requerirlo cinco de los nueve miembros, impidiendo de esta forma el control de la gestión o actividad social.
No nos hallamos ante ninguna incongruencia omisiva, al resultar indiferente y sin sentido resolver dicho extremo, cuando, por otras vías se había dicho en la sentencia que no era posible la comisión de delito societario alguno, al no concurrir los presupuestos típicos que el art. 297 reclama, para su comisión.
La petición de pronunciamiento se refería a la comisión o no de un delito societario, que por lo acabado de razonar, resultaba descartado.
En el quinto motivo, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., denuncian los recurrentes la aplicación indebida de los arts. 239 y 240-3 L.E.Cr, en relación con los 123 y 124 del C.Penal e infracción de los principios de defensa y tutela efectiva del art. 24 de la Constitución.
El art. 239 de la Ley penal de Ritos, impone a los tribunales el deber de pronunciarse sobre las costas procesales, independientemente de que exista o no petición de parte.
Constituye una facultad que la Ley atribuye al Tribunal de instancia, el cual debe realizar el pronunciamiento conforme a su prudente y razonado arbitrio, ateniéndose a los criterios de concurrencia de temeridad y mala fe, cuando se dilucida la imposición de costas al acusador particular.
Exite un arbitrio de primer grado, en que la libertad de los Tribunales no se condiciona sino a la prudente ponderación de la situación y circunstancias del caso. Y junto a éste, los Tribunales pueden verse obligados a ejercer una discrecionalidad de segundo grado o normada en la que el órgano decisor, debe ajustarse a determinados parámetros normativos, como es el caso que nos atañe ("temeridad y mala fé": art. 240-3 L.E.Cr.).
Aun tratándose de una dicrecionalidad librada al arbitrio del Tribunal de instancia en ambos supuestos (con mayor rigor legal en el segundo) el órgano jurisdiccional, no puede emitir sobre la cuestión un juicio que pueda calificarse de arbitrario o adoptar decisiones ilógicas o irracionales, sin fundamento alguno.
En tal sentido al Tribunal de casación competiría ese limitado control de la razonabilidad o justificación de la decisión, partiendo de la obligada motivación de la misma (art. 120-3 C.E.).
Antes que nada conviene dejar sentado que aunque los términos estrictos de la ley se refieren al querellante particular, el caso que nos concierne es plenamente equiparable aunque no se haya formulado querella, con lo que implica de desencadenante del proceso.
En efecto, en la hipótesis que contemplamos, junto a un delito de apropiación indebida se denunciaban otros de naturaleza societaria (Cap. XIII del Título XII C.Penal) los cuales exigen como requisito de persiguibilidad la denuncia condicionante de la persona agraviada o su representante legal (art. 296-1º C.P.).
Así actuaron los acusadores particulares, siendo su denuncia el impulso que motivó la iniciación del proceso. Con posterioridad se personan en diligencias con Abogado y Procurador, alcanzando una posición que desde el punto de vista procesal, es igual a la del querellante.
Entenderlo de otro modo facilitaría el fraude de ley. Pues para evitar la calificación de querellante la parte podría recurrir a la argucia de presentar una amplia y detallada denuncia para iniciar el proceso y al día siguiente personarse, a partir de cuyo momento podría pedir la práctica de diligencias, intervenir en ellas y ejercitar todas las demás facultades o posibilidades que la ley ofrece, sin dicriminación entre querellante y denunciante personados, ambos, en definitiva, acusadores particulares en la causa.
Aclarada esta cuestión y dirigiendo nuestro análisis al fondo del asunto, se observa, que aunque en un principio, alguna de las partes procesales, como el Mº Fiscal, pudiera albergar dudas, sobre la realización de actos apropiativos por parte del denunciado, o se desconociese la actividad desplegada por la Fundación, tal circunstancia ya era conocida por los querellantes; y de no haberlo sido, concluída la fase probatoria del plenario, en que los hechos debieron quedar nítidamente esclarecidos, ya no existían razones para desconocer lo ocurrido. Fue entonces cuando el Mº Fiscal retiró la denuncia, y los recurrentes persistieron en su posición, a pesar de las circunstancias.
El mantenimiento de la misma, por parte de los acusadores particulares, no tenía sentido a juicio del Tribunal de instancia.
En definitiva, razonando y motivando la imposición de costas y no detectando arbitrariedad o irracionalidad en los argumentos aducidos, la decisión discrecional del Tribunal de inmediación debe respetarse.
El motivo debe igualmente rechazarse y con él, el recurso de casación.
Las costas deben imponerse a los recurrentes, de conformidad al art. 901-2 L.E.Cr, a quienes también se condenará a la pérdida del depósito si lo hubieran constituído.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de los acusadores particulares D. Cristobal y D. Mauricio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha diez de junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a Jesús Manuel por delito de apropiación indebida, cuya resolución se confirma íntegramente.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso con pérdida del depósito constituído en su día.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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