STS 396/2004, 29 de Marzo de 2004

PonenteD. Cándido Conde-Pumpido Tourón
ECLIES:TS:2004:2161
Número de Recurso2217/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución396/2004
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Alfonso y Alicia , contra la Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón por delito de APROPIACION INDEBIDA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo partes recurridas el MINISTERIO FISCAL, MUSINI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS y Everardo (como acusación particular), estando los recurrentes representados por el Procurador Sr. García Fernández y las partes recurridas respectivamente por la Procuradora Sra. Campillo García y Sr. Noriega Arquer.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón instruyó Procedimiento abreviado 134/2001 y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha localidad, que con fecha 31 de mayo de dos mil dos, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    A).- En el mes de marzo de 1991 Alicia , mayor de edad, y sin antecedentes penales, empezó a trabajar en la notaria titularidad de D. Everardo , situada en la PLAZA000 en Gijón, dedicándose, entre otras funciones, a cumplimentar las liquidaciones de los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, y de incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, y a realizar los correspondientes ingresos. Permaneció empleada en la notaría hasta el año 1.996.

    B).- Alfonso , también mayor de edad y sin antecedentes, trabajó en la citada notaría entre enero de 1992 y el mes de febrero de 1996, tras un breve periodo de aprendizaje desde el verano de 1991. El cometido fundamental de Alfonso era la atención de los clientes, percibiendo de los mismos las provisiones de fondos para el pago de los gastos de notaría, tributos, registro de la propiedad, etc.

    C).- Alicia y Alfonso , quienes contrajeron matrimonio en febrero de 1992, comenzaron a trabajar en la notaría debido a la estrecha amistad que unía a D. Everardo con el padre de Alfonso , y a la recomendación de Dña. Alejandra , hermana de Alfonso , quien había trabajado como oficial con D. Everardo en su notaría de Ribadesella y continuó haciéndolo cuando éste, tras un corto paréntesis fuera de Asturias, se estableció en Gijón.

    D).- Entre los años de 1.991 y 1.994 Alicia y Alfonso , actuando de mutuo acuerdo y aprovechando que gozaban de la plena confianza del notario y la ausencia de cualquier control contable en la notaría, se apoderaron en distintas ocasiones de diversas cantidades, ya en efectivo, ya en cheques, que tenían a su disposición como consecuencia del ejercicio de sus respectivos cometidos, por un importe total mínimo de ocho millones cuatrocientas cincuenta y nueve mil ciento ochenta y dos pesetas. Con el fin de posibilitar y ocultar el apoderamiento realizaban liquidaciones de los diferentes impuestos a tipos impositivos inferiores a los previstos para las correspondientes operaciones, demoraban más allá de los plazos legales su presentación e incluso obviaban ésta, lo que provocó, tras las oportunas actuaciones de los servicios de gestión tributaria, recargos, intereses y sanciones por importe de veintiocho millones novecientas cuarenta y dos mil quinientas treinta y siete pesetas, a las que hubo de hacer frente finalmente D. Everardo , y por él su compañía aseguradora MUSINI S.A.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alfonso y Alicia como autores criminalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS y CUATRO MESES DE PRISION a cada uno de ellos, con suspensión del ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que satisfagan solidariamente a la compañía aseguradora Musini S.A., la cantidad de doscientos veinticuatro mil setecientos cuarenta con setenta y ocho euros (224.740,78 euros). Se les condena además al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y actor civil.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Alfonso y Alicia basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

    PRIMERO Y

SEGUNDO

Se formulan los presentes motivos al amparo del número 1 del art. 849 de la L.E.Criminal. Los motivos expuestos se formulan en coherencia con lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J., y se denuncia infringido en los presentes motivos, el art. 24, números 1 y 2 de la Constitución Española, por entenderse que se han vulnerado los derechos que dicho precepto reconoce a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal y al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., denunciándose la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia que dicho precepto reconoce.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, considerándose indebida la aplicación de los artículos 27 y 61 del Código Penal en relación con el concepto de autoría.

QUINTO

Por infracción de ley, al igual que los anteriores al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, y concretamente por indebida aplicación de los preceptos que tipifican el delito de apropiación indebida, arts. 535 y concordantes del Código Penal antiguo.

SEXTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, al entender que ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, al entender que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto lo impugna en su totalidad. Son instruidos igualmente las respectivas partes recurridas. La Sala admite el recurso a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de marzo del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos del recurso interpuesto, que la parte recurrente agrupa formalmente en uno solo, alegan dilaciones indebidas. Sostienen los recurrentes que ha transcurrido un tiempo excesivo desde que comienzan a cometerse los hechos delictivos, en 1991, hasta la sentencia, en el año 2002, y también desde que se inició el proceso penal, en 1998, hasta su conclusión.

El Tribunal Constitucional ha declarado (STC 87/2001, de 2 de abril, entre otras muchas), que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas nada tiene que ver con un pretendido derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales operando sobre un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuyo contenido concreto debe ser delimitado en cada caso atendiendo a las circunstancias específicas que en él concurran, que pueden ser muy variadas, y en aplicación de los criterios objetivos que en la propia jurisprudencia constitucional se han ido precisando al respecto de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Estos criterios son, esencialmente, los siguientes: la complejidad del litigio; los márgenes ordinarios de duración de los procesos del mismo tipo; el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo; su conducta procesal y el grado de diligencia de las autoridades implicadas.

Y también ha señalado que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia; de forma que la supuesta infracción constitucional no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.2 de la Constitución Española; mediante la cual poniendo la parte al Órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio, entre otras).

En parecidos términos se manifiesta la jurisprudencia de esta Sala, señalando que ordinariamente no puede prosperar esta pretensión si la parte no denuncia el retraso con el fin de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, privando al Juez o al Tribunal de la oportunidad de hacerlo, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24 de la Constitución, pues poniendo de manifiesto su inactividad al órgano judicial, éste podría remediar la violación que se denuncia. (SSTS de 18 de mayo de 1999, y de 3 de abril de 2001, entre otras).

SEGUNDO

En el caso actual no consta que en momento alguno se haya puesto de manifiesto la excesiva duración del proceso por la parte que ahora invoca la vulneración del derecho, por lo que concurre ya una primera razón que determina que estos dos primeros motivos de recurso deban ser desestimado. Por otra parte no cabe apreciar la duración excesiva denunciada, pues las supuestas dilaciones no pueden referirse al tiempo transcurrido antes de la iniciación del proceso, desde que comenzaron a realizarse los hechos delictivos cuando todavía no habían sido descubiertos ni, por tanto, denunciados, sino al proceso mismo, que ha tenido una duración de cuatro años, desde la querella a la sentencia definitiva. Esta duración es elevada pero no desproporcionada atendiendo a la complejidad de la causa.

TERCERO

El tercer motivo alega presunción de inocencia. Sostiene la parte recurrente que las pruebas practicadas no demuestran suficientemente la autoría de los recurrentes.

La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Pero no suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, asi como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración razonable, ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

En el caso actual la parte recurrente no niega la concurrencia de pruebas, que son abundantes y manifiestas, sino que pretende reevaluarlas en función de sus propios criterios, para obtener una conclusión distinta de la del Tribunal de instancia, lo que es ajeno a este cauce casacional y al propio recurso de casación. El Tribunal sentenciador valora de forma detallada y razonable el conjunto de la prueba practicada, tanto las declaraciones testificales como los documentos aportados, la prueba indiciaria y la prueba pericial practicada, deduciendo de todo ello lo que la prueba manifiestamente indica: que los acusados se estuvieron apropiando durante varios años de importantes cantidades pertenecientes al Notario en cuya Notaría trabajaban, obteniendo ilícitamente unos ingresos personales muy superiores a los que conforme a su retribución les correspondían. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo por infracción de ley, prescinde absolutamente del relato fáctico, por lo que se impone su desestimación. La parte recurrente considera que nos encontramos ante un delito provocado por el propio Notario perjudicado, denuncia como "sospechosa" la conducta del Colegio Notarial, y pretende inculpar a todo el mundo menos a los empleados infieles, pero todo ello sin contar con base alguna en el relato fáctico, lo que es absolutamente inadmisible en un motivo casacional por infracción de ley.

El quinto motivo, también por infracción de ley, incide en la misma causa de inadmisión, que en este trámite se transforma en causa de desestimación, al prescindir totalmente del relato fáctico.

QUINTO

El sexto motivo, por error de hecho, impugna el importe de la suma defraudada, que el Tribunal de Instancia ha obtenido de la valoración racional del informe pericial practicado, utilizando la parte recurrente para cuestionar dicha valoración las declaraciones testificales. Es decir que, con total desconocimiento de la técnica casacional, se invierte el sentido legal de este cauce casacional, pretendiendo utilizar pruebas personales, y no documentales, para denunciar un error del Tribunal sentenciador.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como la testifical, en la que se apoya en el supuesto actual la parte recurrente.

La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.(Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

Por ello se invierte totalmente el sentido de este cauce casacional cuando se pretende cuestionar la valoración probatoria, como aquí sucede, enfrentando lo que la parte interpreta de un determinado testimonio a la valoración probatoria del Tribunal sentenciador basada en otras pruebas.

En los supuestos de prueba pericial la doctrina de esta Sala (sentencia 834/1996, de 11 de noviembre y 631/2001, de 14 de mayo, entre otras muchas), admite su virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia núm. 310/1995, de 6 de marzo, ante un «discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico».

Pero en el caso actual sucede lo contrario. La Sala sentenciadora ha atendido al dictamen pericial, y la parte recurrente pretende desvirtuar dicha valoración invocando testimonios. Asi se afirma textualmente que el dictamen pericial se desvirtúa por " las declaraciones de Dª Alejandra " (por cierto, hermana de uno de los acusados). Es claro que tales declaraciones no constituyen una prueba documental, sino personal, por lo que no tienen cabida alguna en este cauce casacional.

SEXTO

El séptimo motivo alega quebrantamiento de forma por falta de claridad del relato fáctico y por predeterminar el fallo. Se refiere la parte recurrente, en cuanto a la falta de claridad, a que no se precisan las fechas de las apropiaciones y sus cuantías exactas y, en cuanto a la predeterminación del fallo, a que se recogen en el relato los hechos narrados por el Notario en su "torticera" querella.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, la falta de claridad se produce cuando en el relato fáctico o en los elementos fácticos comprendidos en los fundamentos jurídicos se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico (Sentencia, entre otras muchas, de 11 de marzo de 1997).

La doctrina jurisprudencial ha exigido para que pueda prosperar el motivo la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales, por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la aspectos periféricos de la resultancia probatoria huérfanos de toda afirmación sustancial por parte del Juzgador.

  2. Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

  3. Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. (Sentencias 113/96, de 6 de Febrero y 859/1997, de 13 de junio, entre otras).

En el caso actual dicho vicio casacional no concurre pues basta dar lectura a los hechos probados de la sentencia para comprobar su claridad y concreción. La falta de precisión en cuanto a las fechas y cuantías exactas de las continuas apropiaciones viene determinada precisamente por la dinámica comisiva, pero no afecta a la subsunción atendiendo a que nos encontramos ante un delito continuado y a que se ha determinado, al menos de forma aproximada, la cuantía total de lo apropiado asi como la mecánica y el período durante el que se realizó la apropiación.

SEPTIMO

Según reiterada doctrina jurisprudencial (SS.T.S. 17 de abril de 1996, 18 de mayo de 1999, 28 de enero de 2000 y 7 de noviembre de 2001, núm. 2052 / 2001, entre otras muchas), para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos:

  1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  2. Que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común.

  3. Que tengan valor causal respecto del fallo.

  4. Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción.

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir procurar que se determine la subsunción mediante un relato histórico, en lugar de hacerlo a través de una valoración jurídica indebidamente insertada en el apartado de hechos probados.

En el caso actual es obvio que no concurren dichas circunstancias pues las expresiones incluidas en el relato fáctico no constituyen conceptos técnico-jurídicos sino descripciones fácticas, expresadas en lenguaje común, asequible a todos. El hecho de que el relato fáctico acoja sustancialmente los hechos de la acusación formulada constituye una consecuencia lógica y jurídica de que dichos hechos han sido debidamente acreditados, sin que implique quebrantamiento formal alguno.

OCTAVO

El octavo y último motivo denuncia incongruencia omisiva por no haberse acogido en la sentencia diversas alegaciones fácticas de la parte recurrente, por ejemplo al no haberse demostrado la tenencia por los acusados de las cantidades apropiadas o no haberse investigado el patrimonio del Notario perjudicado.

La llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes:

1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho;

2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno;

3) que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión,

4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución (S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

En el caso actual es obvio que no concurren dichas circunstancias pues las cuestiones que se dicen no resueltas (en realidad resueltas en sentido contrario al pretendido por la parte recurrente) son meramente fácticas y no jurídicas.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Alfonso y Alicia , contra la Sentencia dictada por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Gijón condenando a dichos recurrentes al pago de las costas que se deriven de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución a los recurrentes, al Ministerio Fiscal, MUSINI S.A. SEGUROS Y REASEGUROS y Everardo (partes recurridas y acusación particular), así como a la Sección de la Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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