STS 1000/2003, 15 de Enero de 2004
| Ponente | D. Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:74 |
| Número de Recurso | 905/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1000/2003 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Luis Francisco -representado por la Procuradora Sra. Camacho Villar- y por la Acusación particular: Felix y Montserrat - representados ambos por la Procuradora Sra. Noya Otero- todos ellos contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que condenó al procesado por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Getxo incoó procedimiento abreviado número 82/99 contra los procesados Luis Francisco y Luisa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 17 de enero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- El acusado Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, era en 1996 DIRECCION000 y DIRECCION001 de la Inmobiliaria Santa Ana sita en la localidad de Getxo, por lo que Dña. Montserrat y D. Felix contactaron con el mismo para proceder a la compra de un chalet en el municipio de Berango, vivienda que sería el chalet nº NUM000 del polígono NUM001 del sector NUM002 de dicha localidad. Con tal motivo los dos interesados suscribieron con el acusado un documento por el que formalizaban la reserva de dicha compra en un importe de un millón de pesetas a cuenta del precio final de dicha vivienda, reserva que se entregó el día 26 de abril de 1996, y con el compromiso de formalizar el contrato de compraventa con el promotor en un plazo de 25 días. Dicho contrato sin embargo, no llegó a formalizarse alegando el acusado un incremento del precio de venta de la vivienda, por lo que los dos interesados en la compra decidieron desistir de la operación y reembolsarse la reserva de un millón entregada.
El acusado no ha llegado a devolver a estas personas esta cantidad.
El acusado contactó también con D. Benedicto y Dña. Regina para gestionar la compra del chalet nº NUM003 del polígono NUM001 del sector NUM002 de Berango. Los interesados firmaron un documento de reserva de compra y entregaron por tal concepto un millón de pesetas a cuenta del precio final de la compra, reserva que se formalizó el día 7 de mayo de 1996. El acusado nunca comunicó al promotor de las viviendas la existencia de esta reserva, de tal manera que el contrato de compraventa no pudo formalizarse al ser vendida la vivienda elegida a otras personas. Tras diversas gestiones de reclamación el acusado reembolsó a los interesados la cantidad de 500.000 ptas.
El acusado contactó por último con D. Carlos Miguel para gestionarle la compra de un piso en la CALLE000 nº NUM000 de Getxo, exigiendo una reserva de compra de 750.000 ptas. cuyo pago se realizó el día 26 de noviembre de 1996, 500.000 ptas., el día 14 de diciembre de 1996, 150.000 ptas., y el día 27 de diciembre de 1996, las últimas 100.000 ptas. El contrato de compraventa no llegó a formalizarse, y el piso resultó vendido a otras personas, sin que el acusado haya reembolsado la cantidad entregada por el Sr. Carlos Miguel en concepto de reserva".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como responsable en concepto de autor de un delito continuado de Apropiación Indebida sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES a razón de 200 ptas. la cuota-multa, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago prevista en el art. 53 CP., así como al abono de la mitad de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a Montserrat y a Felix en la cantidad de 1 millón de pesetas, a Benedicto y Regina en la cantidad de 500.000 ptas., y a Carlos Miguel en la cantidad de 750.000 ptas., todo ello con aplicación del art. 576 LEC.
Debemos absolver y absolvemos a Luisa del delito del que venía siendo acusada, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el procesado Luis Francisco y por los acusadores particulares: Felix y Montserrat , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Las representaciones procesales basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso de Luis Francisco .-
PRIMERO y SEGUNDO.- Por infracción del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 252, 250.1.1º y 74 CP. y por infracción del principio constitucional, art. 24.1 y 2 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.
B.- Recurso de Felix y Montserrat .-
Por infracción de Ley, del art. 849.2 LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de Ley del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 252 e inaplicación de los arts. 248 y 250.1 y 7 CP., e indebida aplicación del art. 74.2 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de junio de 2003, concluyendo las deliberaciones el día 2 de enero de 2004.
A.- Recurso de Luis Francisco .-
Los dos motivos de este recurso son coincidentes, dado que el segundo sólo se remite al primero sin agregar nuevas consideraciones. El recurrente estima que no existe prueba de los hechos y que "las razones de no formalizar el mismo [se refiere al contrato de compraventa] se debieron únicamente a la no aceptación en elevación en el precio de la vivienda". Agrega la Defensa que el acusado no ha obrado con dolo y que lo único que se pretende es una acción penal para lo que, en su opinión, es solamente un ilícito civil.
El recurso debe ser desestimado.
El fundamento de la condena del recurrente es el perjuicio patrimonial causado a la otra parte, es decir, a los que contrataron con él encomendándole formalizar la "reserva de compra", no realizada por el acusado, para lo cual le entregaron una cantidad de dinero no restituida. Este hecho su subsume bajo el tipo del art. 252 CP, y así lo sostuvo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas. Se trata de una de las formas que puede asumir la distracción de dinero, que esta Sala viene considerando una alternativa típica, junto a la apropiación indebida de cosas, contenida en el artículo mencionado.
El recurrente no da ninguna razón para que esta Sala pueda considerar que la Audiencia estableció incorrectamente los hechos probados. Al mismo tiempo tampoco explica en qué se fundamenta su propia versión. Pero, suponiendo que esta versión fuera aceptable, el fallo de la sentencia no sufriría modificación alguna. Lo cierto es que en el recurso se admite que se recibió el dinero y la finalidad que se debía dar al mismo a la vez que nada se dice sobre la restitución de la cantidad recibida ante el fracaso de la celebración del contrato. Es claro que la relación jurídica establecida entre el recurrente y los perjudicados comportaba la obligación de entregar en los términos del art. 252 CP, dado que aquél debía hacer la correspondiente reserva adelantando parte del precio del inmueble. Consecuentemente, una vez desaparecida, por su incumplimiento, la causa de la entrega, estaba obligado a la restitución que ha omitido.
B.- Recurso de Felix y Montserrat .-
También los dos motivos de estos recurrentes deben ser tratados conjuntamente. Por la vía del art. 849,2º LECr. se sostiene que se ha omitido considerar en los hechos probados circunstancias que, de haber sido incluidas en los hechos probados, hubieran permitido subsumir el hecho bajo el tipo penal del delito de estafa (art. 248 CP). En particular se refieren los recurrentes a la omisión de consignar que se les hizo visitar un chalet piloto que era de propiedad del representante legal de la empresa Promociones Luzaide y que el acusado "daba largas" cuando los recurrentes solicitaron la resolución del contrato y la devolución del millón de pesetas. Asimismo, por el cauce del art. 849,1º LECr. se alega que ha sido indebidamente aplicado el art. 252 CP en lugar del art. 248 del mismo. Finalmente el recurso estima que ha sido indebidamente aplicado el art. 74, 2º CP.
El recurso debe ser desestimado.
En primer lugar se debe señalar que las circunstancias de hecho que los recurrentes quieren incorporar a los hechos probados no surgen de ningún documento y que, por lo tanto, el primer motivo carece de toda perspectiva de éxito. Sin perjuicio de ello, es claro que, si se admitiera la pretensión de los recurrentes, las circunstancias de hecho que se pretende incorporar a los hechos probados no tendrían la menor repercusión en la tipicidad de los hechos, dado que la visita del chalet de propiedad de un representante legal, no significa por sí que el acusado realizara una acción típica de engaño. Tampoco es necesariamente constitutiva de engaño la acción de "dar largas" a la devolución del dinero. En todo caso, lo que confirma es, precisamente, la apropiación indebida.
Por otra parte, en la medida en la que el marco penal de la apropiación indebida y el de la estafa es coincidente, no se percibe cuál es el gravamen que causa a los recurrentes la subsunción realizada en la sentencia recurrida. En cualquier caso, la pretensión de que se aplique al condenado la pena mínima de cuatro años no depende de la calificación del hecho como estafa o como apropiación indebida, sino de la concurrencia de los presupuestos que se establecen en dicha resolución. Todo ello sin perjuicio de que los recurrentes no incluyeron en su acusación otra circunstancia que la del art. 250,1º CP, lo que impide que se pueda discutir en casación cualquier otra circunstancia que no haya sido objeto del proceso en el que recayó la sentencia recurrida.
Con razón ha señalado el Ministerio Fiscal que, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en el informe, en los delitos contra el patrimonio es aplicable el art. 74.2 y no el apartado primero de esa disposición. Por lo tanto, no sólo sería necesaria la notoria gravedad del delito, sino también que mediante este hecho se hubiera perjudicado a una "generalidad de personas", lo que no es de apreciar en un supuesto en el que se trata de tres perjudicados.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuestos por el procesado Luis Francisco y por los acusadores particulares: Felix y Montserrat , todos ellos contra sentencia dictada el día 17 de enero de 2002 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra dicho procesado y otra por un delito continuado de apropiación indebida.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus correspondientes recursos.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Marañón Chávarri Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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