STS 29/2006, 16 de Enero de 2006

La sentencia que constituye el objeto del presente recurso de casación condenó a Adolfo y Juan Miguel como coautores penalmente responsables de un delito continuado de apropiación indebida, tipificado tanto en los arts. 535 y 69 bis C.P. de 1.973 , en vigor en el tiempo de los hechos, como en los arts. 252 y 74 C.P. vigente .

Los hechos de que traen causa tal pronunciamiento condenatorio, consisten, resumidamente, en que "En el período comprendido entre los meses de octubre de 1.993 y junio de 1.994, el acusado Adolfo, nacido en el año 1.957 y sin antecendes penales en tal período, ejercía el cargo de administrador único de la entidad mercantil Construcciones Sopalmo, S.L., y el acusado Juan Miguel, nacido el año 1.945 y sin antecedentes penales en tal período, estaba apoderado por la citada entidad mercantil, si bien ambos ejercían de forma conjunta la administración y gestión de hecho de tal entidad. Como administradores de Construcciones Sopalmo, S.L., los acusados decidieron realizar la promoción y construcción de un edificio de viviendas, que se denominaría "Edificio Martiago", en la localidad de Villarejo de Salvanés, provincia de Madrid, con fachada a la calle Esparto y a la calle Flores, en un solar propiedad en tal período de la mercantil antes citada. Optando los acusados por poner a la venta las viviendas antes de su construcción, recibiendo cantidades anticipadas, a cuenta del precio final pactado, de los compradores interesados en adquirir tales viviendas. En ejecución de tal proyecto, celebraron diversos contratos de compraventa, suscritos todos por el acusado Juan Miguel en nombre y representación de la mercantil vendedora, entregando los compradores diversas cantidades como señal y anticipo a cuenta del precio final y total pactado por las viviendas, cantidades que se especifican en el "factum" aportadas por cinco de aquéllas y que, en conjunto, alcanzan la suma de 9.183.133 ptas. Los acusados iniciaron las obras de construcción del edificio, ejecutando trabajos que no supusieron más de un cinco por ciento del total de la obra que debiera haberse ejecutado para la construccción total del edificio; siendo el coste de dichas obras realizadas de 430.450 ptas. Asimismo, los acusados abonaron gastos por arquitectos derivados del proyecto básico de la obra, que ascendieron en total a 3.392.260 ptas. Al tener conocimiento los acusados sobre mediados del año 1.994 de que sobre una parte indivisa del solar sobre el que se iba a realizar la construcción del edificio existía anotado un embargo en el Registro de la Propiedad, decidieron no llevar a cabo finalmente dicha construcción. Al darse cuenta los compradores de que el edificio no se construía, exigieron a los acusados la devolución de las cantidades por ellos entregadas a cuenta del precio final de las viviendas, no haciendo los acusados devolución de cantidad alguna. A mediados de dicho año, el acusado Adolfo vendió sus acciones en Construcciones Sopalmo, S.L., y en tal momento, en las cuentas de dicha mercantil quedaba, a lo sumo, la cantidad total de 200.000 ptas."

RECURSO DE Adolfo

Formula este coacusado un primer motivo de casación por vía del art. 849.2º L.E.Cr . denunciando error de hecho en la valoración de la prueba, y designa como documentos que sustentan el reproche los siguientes con especificación de su contenido:

Contrato de compraventa del solar que obran en los folios 502 a 506 de las actuaciones, donde consta que el solar que compra la sociedad está libre cargas.

Contratos de compraventa de las viviendas, aportados al escrito de querella, como documentos, donde consta que las viviendas se entregarían antes del 30 de julio de 1.995.

Certificados del Registro Mercantil de Madrid donde consta que el acusado don Adolfo, cesa como administrador de la sociedad y vende sus participaciones, y se nombran nuevos administradores, de fecha 29 de junio de 1.994, que obran repetidamente en la causa y concretamente entre otros, en los folios 163 a 170 de la causa.

Documentos de aceptación de la renuncia de don Adolfo y aprobación por la sociedad de la situación contable que obra a los folios 620, 622 y 623 de la causa.

Documentos nº 18 y 19 acompañados al escrito de querella, por el que la entidad Construcciones Sopalmo S.L. tiene conocimiento de la carga que grava el solar mediante nota simple del registro de la propiedad de fecha 9 de agosto de 2.004.

Licencia otorgada por el ayuntamiento de Villarejo de Salvanés para la construcción de las 32 viviendas, que obra al folio 162 de las actuaciones.

Solicitud de visado al colegio oficial de aparejadores y arquitectos técnicos de Madrid del estudio de seguridad de la obra que se solicita el 29 de junio de 1.994, y se expide el 16 de agosto de 1.994. Folio 163 de las actuaciones.

Informe del ayuntamiento Villarejo de Salvanés que manifiesta que en la finca está instalada una grúa y que se han realizado movimientos de tierras. Folio 442 de las actuaciones.

Informe del perito judicial que tasa la obra en 1.624.317 pesetas. Folio 719 de las actuaciones.

En base a esta batería documental, alega el recurrente que los hechos probados de la sentencia deben ampliarse con el contenido de los mentados documentos.

El motivo debe ser desestimado, por cuanto, o bien los documentos aportados acreditan datos fácticos que la sentencia no ignora, o bien resultan intrascendentes para la subsunción y el fallo, o bien carecen de aptitud para acreditar la equivocación que se denuncia.

En realidad, en el desarrollo del motivo únicamente se abordan dos cuestiones que pudieran tener incidencia, por su relevancia, en la calificación de los hechos y en el fallo recaído.

Así, el recurrente hace hincapié en que vendió sus participaciones en la Sociedad en 29 de junio de 1.004, "mucho antes de que se supiera la existencia de ningún problema en el desarrollo de la promoción, lo cual se supo a través de una nota expedida por el registro de la propiedad con fecha 9 de agosto de 1.994".

La sentencia no desconoce estos hechos, sino que los reconoce en el último párrafo del "factum", pero lo que resulta determinante es lo que en el mismo se añade y que en modo alguno queda desvirtuado por los documentos aportados: que cuando la ahora recurrente vendió sus participaciones, de los más de nueve millones entregados por los compradores de las futuras viviendas, no existían en las arcas de la compañía más de 200.000, "a lo sumo". A lo que cabe añadir que la documental no acredita que el coacusado no conociera con anterioridad a la venta de sus participaciones la carga que pesaba sobre el solar, o, dicho de otro modo, que ese conocimiento se hubiera producido en el momento en que se emitió la nota expedida por el registro de la propiedad.

En relación con el peritaje referido al valor económico de las obras de construcción ya iniciadas, el motivo se apoya en el informe pericial del perito judicial, que lo fija en 1.624.317 ptas., siendo así que el "factum" lo establece en 430.450 ptas. Lo que ocurre es que el dictamen mencionado por el recurrente no es el único practicado al respecto, como lo es el elaborado por el perito Sr. Bartolomé, documentado en las actuaciones a los folios 707 y ss. y que fue ratificado y explicado en el Juicio Oral, donde se concluye que las obras ejecutadas ascendieron a 430.450 ptas.

La estimación de esta censura requeriría que el dictamen del perito judicial fuera la única prueba practicada sobre la cuestión fáctica debatida, siendo así que, como es obvio, el Tribunal pudo valorar otra prueba pericial contraria a la primera y así lo hizo, exponiendo en la fundamentación jurídica de la sentencia las razones por las que otorga más fiabilidad a la que toma en consideración para formar su convicción sobre el extremo controvertido.

Por lo demás, como sostiene el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el resto de los documentos invocados, no desvirtúan los presupuestos esenciales de los hechos y del tipo penal aplicado, a saber: la recepción de unas cantidades con un fin determinado y obligación de devolución en caso de no lograrlo, la ausencia de aplicación de dichas sumas al referido fin, y la ausencia de tales cantidades en las cuentas sociales al término de la gestión realizada por ambos acusados y de la venta de la sociedad a terceros.

Sostiene a continuación el recurso que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia del art. 24.2 C.E . porque no existe prueba que acredite la apropiación por el recurrente de 5.360.423 ptas., que es la diferencia entre las cantidades dinerarias anticipadas por los compradores de las futuras viviendas a construir y los gastos realizados para tal construcción.

El motivo no niega la realidad de dicha diferencia económica, sino que lo que denuncia es la inferencia del Tribunal a quo según la cual, no habiendo aparecido ese dinero en la entidad administrada por los dos acusados ".... la inferencia lógica y racional es que los acusados, como administradores de hecho y reales de Construcciones Sopalmo lo han incorporado a sus propios patrimonios o han dispuesto indebidamente de tal dinero, destinándolo a otros gastos distintos a aquél al que por Ley venía destinado necesariamente".

Este reproche sólo puede prosperar si la inferencia deducida del juzgador se manifiesta ilógica, absurda o arbitraria atendidas las circunstancias fácticas concurrentes, situación que, desde luego, no acaece en el supuesto presente, sobre todo si se examinan los hechos a la luz de la Ley 57/1968 sobre percibo de cantidades anticipadas por promotores de viviendas en construcción, y se recuerda que los coacusados eran los administradores y gestores de una empresa dedicada a estas actividades, lo que implica una razonable presunción del conocimiento de dicha norma, cuyo artículo 1 dispone con carácter imperativo que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, y que pretendan obtener entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán garantizar la devolución de las cantidades entregadas mediante un contrato de seguro o por aval, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido, y deberán también depositarse las cantidades anticipadas en una cuenta bancaria especial, pudiendo disponerse de dichas cantidades únicamente para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas; y en el art. 2 de la citada Ley se establece que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el comprador de la vivienda podrá optar por la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas en el interés que fija la Ley. En consecuencia, y por disposición imperativa de la ley, siendo irrelevante por tanto a estos concretos efectos que las partes contratantes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener una carácter de depóstio irregular, pues quien recibe el dinero, no tiene libertad de disposición sobre el mismo, ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria, con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas, y sólo está facultado para disponer de dicho dinero con un fin único y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas.

Estando acreditada la recepción y no devolución de las cantidades respectivamente entregadas por los compradores de las viviendas a construir, a través de sus testimonios y de los documentos que al respecto aportaron, así como la inexistencia de obras de construcción y la falta de justificación documental o testifical del destino a la misma de aquellas cantidades, así como la insolvencia final de la entidad gestionada por los acusados, debe entenderse racionalmente acreditada la apropiación sin quiebra del derecho fundamental invocado.

En consecuencia ni cabe tachar de arbitraria o extravagante el juicio de valor del Tribunal de que las cantidades dinerarias no destinadas a la incipiente construcción de las viviendas fueron apropiadas por los acusados, ni, en consecuencia, cabe oponer reparo a la calificación de esa acción como constitutiva del delito de apropiación indebida, que constituye el objeto del siguiente motivo del recurso, al darse la presencia en el actuar de aquéllos todos los componentes materiales y subjetivos que integran el tipo delictivo. En efecto, como consigna la sentencia impugnada, los acusados recibieron las cantidades anticipadas del precio de las viviendas a construir, omitieron la obligación de devolver las que no se invirtieron en la construcción, incorporándolas a su patrimonio en lugar de reintegrarlas a quienes las habían aportado una vez que la proyectada construcción quedó abandonada.

Esta modalidad delictiva de la apropiación indebida ha sido ratificada en otros precedentes jurisprudenciales de esta Sala, que recuerdan la sentencia recurrida y el Fiscal y que, pese a la derogación expresa de la Ley 57/68 , citada, siguen manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando éstos se apropian de las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que tal conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . y del anterior 535 C.P. de 1.973 que hablan de depósito, comisión, administración u otro título que produzca la obligación de entregar o devolver (véase, entre otras, SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998 y 27 de noviembre de 1.998 ).

En el caso presente, los hechos probados son intangibles y elocuentes: recepción de las cantidades para un fin (construcción de viviendas), inexistencia o insignificancia de las obras y gastos realizados a tal fin, apropiación de las cantidades por el importe de la diferencia entre unas y otros, inexistencia de saldo en las cuentas sociales cuando en el verano de 1.994 se procedió a la venta de la sociedad, ausencia de reintegro o devolución a los compradores que hicieron los anticipos y ni tienen las viviendas que compraron ni han recuperado las cantidades entregadas. La subsunción en la figura de apropiación indebida que regulaba el art. 535 (y ahora el 252) del C.P . es inevitable.

Ambos motivos (segundo y tercero del recurso) deben ser también desestimados.

RECURSO DE Juan Miguel

El motivo primero de este coacusado alega quebrantamiento de forma por figurar en los Hechos Probados conceptos predeterminantes del fallo. Este grave defecto se atribuye por el recurrente a la frase que expresa que Juan Miguel ".... apoderado, pero que de hecho ejercía la administración y gestión de la entidad conjuntamente con el otro condenado y en virtud de tal condición decidió no construir el edificio".

Reiteradísimamente tiene declarado esta Sala que el vicio de forma denunciado se produce cuando se sustituyen los hechos por su significado jurídico-penal mediante el empleo de términos o expresiones que, alejados del vocabulario común, constituyen la esencia del tipo penal.

Es claro que no es esto lo que refleja la frase destacada por el recurrente, que no contiene términos reservados a los profesionales del derecho sino que corresponden al lenguaje común del colectivo social, ni aparecen siquiera en la descripción del tipo penal aplicado, ni, desde luego, su inclusión en el "factum" hace prescindible la fundamentación jurídica de la sentencia para efectuar motivadamente la subsunción.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo Segundo denuncia la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia con relación al dato del apoderamiento por los coacusados de 5.360.423 ptas. que es la diferencia entre las cantidades anticipadas para la compra de las viviendas a edificar y los gastos realizados a tal fin.

El motivo es plenamente coincidente con el que, con la misma invocación y argumentos, formula el otro coacusado en su segunda censura, por lo que nos remitimos a las consideraciones consignadas al respecto para desestimar el presente reproche.

La misma respuesta desestimatoria corresponde al motivo siguiente, articulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por infracción de ley al considerar incorrectamente aplicado el art. 535 C.P. de 1.973 que tipifica el delito de apropiación indebida. A tal fin, damos aquí por reproducido el epígrafe tercero de la presente resolución.

Por último, el coacusado formula un motivo casacional por error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . La censura tiene por objetivo corregir la afirmación contenida en el relato de Hechos Probados de que el recurrente, junto con el otro acusado, ejercía la administración y gestión de hecho de la empresa constructora, alegando que su situación en ésta era la de un simple empleado con amplios poderes, pero sin ninguna capacidad "legal" de decisión.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser rechazado. En primer lugar, porque la invocación a las declaraciones de los testigos como documentos acreditativos del error que se denuncia, no puede ser acogida por carecer aquéllas de la condición de documentos a efectos del art. 849.2º L.E.Cr .

En cuanto a las certificaciones del Registro Civil en que también se apoya el motivo, carecen de la autarquía necesaria para demostrar la equivocación que se atribuye al Tribunal sentenciador, toda vez que dichas certificaciones no evidencian en modo alguno que, además de habérsele concedido amplios poderes, el coacusado no ejerciera junto a Adolfo, la gestión y administración "de hecho" de la empresa y adoptara así las decisiones propias de esa actividad gestora.

III.