STS 1305/2006, 27 de Diciembre de 2006

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:2006:8436
Número de Recurso1824/2005
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1305/2006
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Luis María, contra sentencia de fecha veinticuatro de marzo de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa seguida al mismo por delitos de estafa y apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que la margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez, y como recurridos Inversiones MANDEMAR S.L., representada por el Procurador Sr. Villasante García, JORDI GONZALEZ I SUCCESSORS, S.L., representado por la Procuradora Sra. Martín Rico y Diego, representado por el Procurador Sr. Riopérez Losada.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción nº 14 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el nº 3478/98, y una vez concluso, la remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha veinticuatro de marzo de 2.005, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "PRIMERO.- La entidad Diagonal Divisas, SA fue constituida el 30 de julio de 1996 con un capital social de 30 millones de pesetas, siendo sus socios fundadores el acusado Armando, actualmente en rebeldía y dos personas más, Sara, con la que estaba unido en relación sentimental y Juan Manuel . El 25 de septiembre de 1996 el accionariado varía y pasa a estar formado por el acusado Armando (con el 49,34%),, Sara (con el 0,66%) y «Damaroma, SL» (con el 50%). En tales fechas es administrador de la sociedad el acusado Armando .

En fecha no precisada, marzo o abril de 1997, entra en el accionariado el actualmente acusado D. Luis María, nacido en 2-9-65, DNI NUM000, del que no constan antecedentes penales. Éste adquiere poco más del 50% de las acciones y a partir del mayo de 1997 es apoderado de la empresa, contando con despacho en la sede empresarial, realizando actividades directivas, dando instrucciones a los empleados, supervisando su actividad, abriendo cuentas corrientes para la sociedad.

El domicilio social inscrito en el Registro Mercantil radica en la Avda. Diagonal de Barcelona, número 640, planta 6ª, local 6 F. Su objeto social recogido en la escritura de constitución de la sociedad consiste en «ser representante de sociedades o agencias de valores, o sociedades o agencias de valores y bolsa en los términos establecidos en la Ley del Mercado de Valores, en el RD 276/89, de 22 de marzo, en la Circular 7/89, de 5 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y demás disposiciones legales de aplicación...».

Durante el tiempo de su actividad Diagonal Divisas, SA fue titular de, al menos, las siguientes cuentas bancarias, siendo la principal la señalada en el epígrafe A/ en Lloyds Bank, pues el resto fueron residuales y aperturadas en los momentos finales de la actividad de Diagonal:

A/ Cuenta núm. NUM001 en el Lloyd's Bank, sucursal de la Avda. Ganduxer núm. 59-61, de Barcelona, abierta el 30 de julio de 1996.

B/ Cuenta núm. NUM002, en Citibank España, abierta el 2-9-98. C/ Cuenta núm. NUM003, en Citibank España, abierta el mismo día que la anterior.

D/ Cuenta núm. NUM004, en Citibank España, abierta el mismo día que la anterior.

E/ Cuenta núm. NUM005, en Cajamadrid, abierta el 25-11-98.

F/ Cuenta núm. NUM006, abierta en Cajamadrid el 23-12-98.

Inicialmente la entidad Diagonal Divisas, SA desarrolló su objeto social firmando un contrato de representación con ADEPA Agencia de Valores, SA, el cual fue inscrito en el Registro Oficial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 5-9-96, en virtud del cual todas las operaciones las realizaban los clientes directamente con la agencia de valores ADEPA, que era quien ostentaba la administración y gestión de las carteras de los inversores, limitándose Diagonal Divisas, SA a promocionar la captación de posibles clientes para aquélla, que era quien formalizaba las inversiones, y a realizar labores puntuales de asesoramiento con algunos inversores, por lo que cobraba comisiones. La relación con ADEPA AV, SA finalizó el 30 de enero de 1997.

Seguidamente, Diagonal Divisas concertó con el «broker» británico, Berkeley Futures Ltd. un contrato de «agente introductor», firma que se produjo el 6 de marzo de 1997. De conformidad con tal contrato, se comprometía a captar posibles inversores para Berkeley, y se preveía expresamente que Diagonal Divisas no podía depositar, retener ni recibir dinero alguno de los clientes captados para operar con la entidad británica, quienes iban a relacionarse directamente con la misma, actividad semejante a la anterior. Conforme a su objeto social y a la legalidad vigente en España, no podía realizar labores de intermediación, ni cursar órdenes de inversión o desinversión, y tampoco conforme al contrato celebrado con Berkeley Futures Ltd.

SEGUNDO

No obstante, paralelamente a la actividad de agente introductor de la entidad Berkeley Futures Ltd., a partir de abril de 1997, la sociedad Diagonal Divisas inicia una agresiva campaña comercial en la que se presentaba como representante de la sociedad británica, ofreciendo fructíferas inversiones en productos financieros derivados. Si el cliente deseaba invertir en dichos productos, tras suscribir un contrato que le enviaba la sociedad, debía ingresar el dinero de la inversión en la cuenta corriente que Diagonal Divisas SA ostentaba en Lloyd's Bank, oficina de Av. Ganduxer, antes reseñada. Conforme a dicho contrato, y pese a no tener autorización administrativa alguna que se lo permitiera, extremo que desconocían los clientes concertados, la entidad asumía la gestión de las inversiones.

Durante el año 1997 no consta que el dinero de los clientes inversores ingresado en la cuenta corriente indicada tuviera como destino la sociedad Berkeley Futures Ltd. u otro intermediario autorizado, o que se realizara inversión por cuenta de los inversores captados.

No obstante, los clientes contratados recibían periódicas comunicaciones en las que se le daba conocimiento de magnificas inversiones realizadas que habían dejado pingües beneficios que en su generalidad se reinvertían nuevamente y que no respondían a operación real alguna.

Dicha cuenta bancaria funcionaba como cuenta única, no distinguiéndose en el origen del dinero, si era de inversiones de clientes o de otros conceptos, y a su vez funcionaba como cuenta en la que se cargaban todo tipo de gastos de la empresa y desde la que se realizaban importantes transferencias a las cuentas de los acusados.

Durante el período de enero a mayo de 1998 la entidad Diagonal Divisas siguió con semejante actividad a la descrita, y paralelamente a los clientes captados para la sociedad Berkeley Futures Ltd. Captó igualmente otros para los que actuaba como sociedad inversora, ingresando las cantidades que enviaban los clientes en la cuenta de la sociedad en Lloyds Bank, sin que al dinero ingresado en dicha cuenta se diera otro destino que los gastos de la propia sociedad o trasferencias a las cuentas propias del acusado y del otro socio principal.

TERCERO

A partir de enero de 1998, los responsables de Diagonal Divisas, SA idean una mecánica de captación y ocultación diferente, constituyendo la sociedad Cayman Financial Brokerage House Ltd., que residía en el territorio de Islas Cayman, donde no se exige autorización administrativa para operar fuera del territorio de su jurisdicción.

Entonces Diagonal Divisas, SA se presenta ante los inversores como agente autorizado de dicha sociedad, suscribiendo un contrato entre ambas, ocultado que la constituían las mismas personas que Diagonal Divisas. A estos se les ofrece la posibilidad de trasladar la inversión a dicha sociedad de islas Cayman. A tal fin, el acusado Sr. Luis María y su socio no enjuiciado ahora, actuando en representación de la sociedad Cayman Financial Brokerage House ltd (CFBH) abrieron en 9-3-98, sendas cuentas corrientes en la entidad Citibank Private Bank, con sede en Ginebra (Suiza).

De una de ellas, de núm. NUM007, debía actuar como fiduciaria y en ella recibir las transferencias de dinero de los inversores, y a su vez de ella pendían otras con diferentes dígitos finales según las divisas: NUM009, que operaba en francos suizos; .../ NUM012 en yenes japoneses; .../ NUM013 en marcos alemanes; .../ NUM014, en plata; NUM010 en pesetas; ... NUM015 en oro; NUM011 en dólares USA; .../ NUM016 en libras esterlinas, etc.

La otra, de núm. NUM008, aparece como beneficiario de los fondos ingresados el propio titular de la cuenta, es decir, la sociedad CFBH.

La cuenta en pesetas NUM010 es la primera en iniciar movimientos el 14-5-98, recibiendo una transferencia desde la cuenta de Diagonal Divisas en el Lloyds Bank BCN por más de 85 millones de ptas. Con esos se adquieren más de 500.000 USD que se ingresan en la cuenta en USD NUM011, y luego se traspasan a la cuenta NUM008 .

La cuenta NUM007 recibe, en el conjunto de sus subcuentas cerca de 400 millones de ptas., tanto en transferencias ordenadas por clientes españoles de Diagonal Divisas como en transferencias de la propia Diagonal Divisas desde la cuenta del Lloyds Bank, así como otras sumas de diversos orígenes (más de 1.100 millones ptas. en yenes recibidos de Harvey Abogados de Nueva York desde Citibank Tokio, vía Barclays Londres; 150 millones ptas. de Imperial Consolidated Securities; 69 millones ptas. de un tal Maximov, de una cuenta de Citibank NYK).

La cuenta reseñada núm. NUM008 es la que se utiliza para hacer desaparecer el dinero recibido por CFBH en Suiza proveniente de los ingresos de los clientes de Diagonal Divisas. A dicha cuenta se transfieren desde la NUM007 1.468.798 Dólares Americanos, procedentes de la subcuenta en dólares NUM011, en tres transferencias en junio, agosto y octubre del 98, dinero que en un importe casi idéntico al recibido es inmediatamente transferido a la cuenta de CFBH en Gran Cayman. De este modo, la mayor parte del dinero recibido de los clientes de Diagonal Divisas, directamente o a través de esta última entidad, entraba en una cuenta titularidad de CFBH y se esfumaba a continuación en un territorio offshore.

Otros destinos del dinero recibido por CFBH en Suiza fueron:

ADM Investor Services International Ltd. en el Chase Manhattan Bank en Nueva York, 314 millones de ptas.

Imperial Consolidated International, cuenta en Royal Bank Of Scotland en Nassau (Bahamas), a través del Chase Manhattan Bank de Nueva York, 349 millones de ptas.

Un depósito fiduciario en Citicorp Banking Coprt. (St. Helier, Jersey, Islas del Canal) y otro depósito fiduciario en Citibank Luxemburgo, donde permanecen unos días y luego regresan a la cuenta de origen.

CUARTO

Durante los años 1997 y 1998, el dinero recibido por Diagonal Divisas SA ascendió a

1.736.615.840 pesetas provenientes de 514 clientes. No hubo salidas de dinero con destino al broker británico Berkeley, y respecto de The Cayman Financial Brokerage House Ltd. sólo se aprecian transferencias con destino a dicha entidad por un importe de 253.131.311 pesetas que provenían de 34 clientes (28 de ellos que ingresaron el dinero en la cuenta de Diagonal Divisas en el Lloyds Bank y 6 de ellos que lo ingresaron en la cuenta de Diagonal en Citibank España).

Durante ese período, toda vez que la cuenta de Diagonal Divisas en Lloyds Bank, la reseñada antes con letra A, funcionaba como única, de ella salieron las siguientes cantidades, con los destinos que se indican:

- 91.995.773 ptas. (en 1997) y 239.283.037 ptas. (en 1998) fueron aplicados a sufragar los ingentes gastos, ordinarios o no, en cualquier caso abultados, de funcionamiento de Diagonal Divisas.

- 117.884.191 ptas. (en 1997, de los cuales 75.913.716 ptas. corresponden al acusado Armando y

41.970.475 ptas. corresponden al acusado Luis María ) y 152.102.949 ptas. (en 1998, entre ambos acusados) fueron retirados por los acusados, si bien sólo una exigua parte correspondía a las nóminas que se fijaron, sin que se conozca ni el concepto ni el destino correspondientes al resto del dinero que retiraron de la cuenta de Diagonal Divisas en el Lloyds Bank de Barcelona.

- 200.000.000 ptas. fueron aplicados a la adquisición por Diagonal Divisas, a su nombre, de un FIAMM, y

40.196.153 ptas. fueron aplicados por Diagonal Divisas a adquirir, a su nombre, acciones en de la Corporación Financiera Reunida. Todo ello fue posteriormente vendido con un beneficio, a nombre de Diagonal Divisas, de 2.938.936 ptas..

En suma, durante los años 1997 y 1998, los clientes de Diagonal Divisas aportaron 1.736.615.840 ptas., de las cuales 526.577.402 ptas. se utilizaron en sufragar gastos de la sociedad y del propio acusado y su socio.

Consta igualmente que se devolvieron 956.907.127 ptas. a clientes y se transfirieron a The Cayman Financial Brokerage House 253.131.311 ptas.

QUINTO

En resumen, la mecánica utilizada por el acusado y su socio a través de Diagonal Divisas y demás sociedades constituidas por ellos consistió, en un primer momento, en aparentar ante los clientes que captaban que eran los representantes de la sociedad Berkeley Futures Ltd., con la que únicamente actuaban como intermediarios en la captación de clientes. Y de tal modo, a salvo de un pequeño grupo de inversores que sí ingresó directamente su dinero en la cuenta de Berkely Futures Ltd., la mayoría, por indicación del acusado y su socio, lo ingresaron en las cuentas de Diagonal Divisas SA, de utilizándose entonces en beneficio propio del acusado y su socio, en sufragar gastos de la empresa y en inversiones de la propia sociedad. A la vez, para mantener el flujo de clientes y evitar que los captados pudieran alarmarse, les enviaban periódicas notas con supuestas inversiones realizadas, sin que haya podido concretarse que alguna de ellas respondiera a la realidad, aunque fuese a través de Diagonal Divisas. Finalmente, si alguno de los inversores pretendía recuperar parte o toda su inversión, amén de tratar de convencerlo de lo contrario, le era devuelta con cargo a la cuenta general aludida, en definitiva a cargo de los demás capitales entregados.

A partir de mayo de 1998 el mecanismo se hace más sofisticado, creando el acusado y su socio la entidad The Cayman Financial Brokerage House Ltd., con sede en Islas Cayman y por tanto fuera de los controles de la CNMV, y que era presentada a los inversores como el nuevo broker a través del que se iba actuar, omitiendo que estaba constituida por ellos mismos.

Con ese presupuesto y la apertura de cuentas corrientes en la banca suiza, que obviamente abren igualmente el acusado y su socio como representantes de The Cayman Financial, consiguen que el dinero sea remitido allí por los propios clientes o por Diagonal Divisas, con o sin autorización de clientes. Con el saldo que se recoge en la principal cuenta corriente, se hacen las operaciones financieras que se pretenden, con traspasos a las subcuentas y finalmente traspasado a la cuenta corriente que la sociedad The Cayman tiene en Gran Cayman, donde puede manejarla y disponer a su antojo y sin que los clientes inversores aparezcan en modo alguno ni puedan exigir responsabilidades, sobre todo porque siguen recibiendo información ficticia de la sociedad The Cayman Brokerage House Ltd. confeccionada en la sede de Diagonal Divisas en Barcelona.

SEXTO

Las víctimas de las actividades de los acusados pueden agruparse como sigue:

1) 108 clientes (los contenidos en el Anexo VII a) a la pericial de la CNMV) que han realizado ingresos en Diagonal pero cuyo dinero ni ha salido en ningún momento con destino a entidad financiera ninguna (ni siquiera a CFBH) ni ha sido objeto de devolución alguna (ni total ni parcial); dichos ingresos importan un total de 285.743.085 pesetas.

2) 321 clientes (contenidos en el Anexo VII b) a la pericial de la CNMV) que han recibido devoluciones parciales de dinero, habiéndose evaporado el resto o bien en las ruinosas inversiones que los acusados realizaron de forma indiscriminada y en nombre propio, o bien en gastos particulares de Diagonal y sus administradores, los acusados, mientras afirmaban frente a sus clientes que realizaban inversiones por su cuenta y con beneficios. En este punto, dichos clientes ingresaron en las cuentas de Diagonal Divisas un total de 1.094.842.305 pesetas y sólo han recibido devoluciones por un total de 654.433.869 pesetas.

3) Los 54 clientes contenidos en el Anexo VII c) al informe pericial de la CNMV, de los cuales existen dos clientes que no han recuperado las sumas que constan enviadas a las cuentas de CFBH:

- Ismael, por 2.000.000 ptas. enviados CFBH.

- Jorge, por 19.284.000 ptas. enviados a CFBH (no ha reclamado)

4) Los 28 clientes cuyo dinero fue remitido a las cuentas de CFBH y que nada han recuperado, relacionados en el Anexo VII d) al informe pericial de la CNMV.

5) Los 14 clientes contenidos en el Anexo VII f) al informe pericial de la CNMV, de los cuales consta que respecto de uno se envió dinero a CFBH, que no ha recuperado ( Augusto, 2.000.000 de ptas.).

6) Los clientes que han comparecido con documentación justificativa por haber enviado dinero a CFBH, y que son: - Pablo, f. 84 a 97. T-1; 3.000.000 ptas.

- Plácido, f. 98 a 109. T-1; 3.000.000 ptas.

- José, f. 1 a 44 y 3671 a 3728. T-2; 4.470.450 ptas.

- Guillermo, f. 84 a 86 y 693 a 706. 1.800.000 ptas.

- Paulino, f. 90 a 114. T-2; 2.000.000 ptas.

- Aurelio, f. 289 a 296. T-2; 2.000.000 ptas.

- Simón, f. 297 a 301. T-2; 559.000 ptas.

- Pedro Enrique, f. 416, 417.T-3; 1.000.000 ptas.

- Diego, f. 425 a 437. T-3; 6.300.000 ptas.

- Juan Carlos, f. 540 a 576. T-3; 1.000.000 ptas.

- Inocencio, f. 810 a 816 y 1381 a 1386. T-4;1.000.000 ptas.

- Jose Miguel, f. 903 a 934. T-4; 5.000.000 ptas.

- Oscar, f. 1074 a 1098. T-4; 2.000.000 ptas.

- Jose Daniel, f. 1396 a 1414. T-6; 1.000.000 ptas.

- Baltasar, f. 1524 a 1528 y 1935, 1936. T-6; 13.500.000 ptas.

- Julián, f. 1562, 1563. T-7; 10.000 ptas.

- Isidro, f. 1649 a 1651. T-7; 1.208.945 ptas.

- Carlos María, f. 1689 a 1694 y 3553. T-7; 153.000 ptas.

- Cristobal, f. 1812 a 1861. T-8; 2024.215 ptas.

- Bernardo, f. 1876. T-8; 2.000.000 ptas.

- Rosa, f. 2013, 2014. T-8; 700.000 ptas.

- Victoria y Jose María, f. 2029 a 2047. T-8; 3.000.000 ptas.

- Eugenio, f. 2257, 2258. T-9; 564.052 ptas.

- María Consuelo, f. 2263 a 2271. T-9; 720.786 ptas.

- Fidel, f. 2662 a 2669. T-10; 296.431 ptas.

- Jose Francisco, f. 2997. T-11; 689.462 ptas.

- Felipe, f. 3000, 3001. T-11; 7.738.000 ptas.

- Benjamín, f. 3124 a 3152. T-11; 1.070.280 ptas.

- Gregorio, f. 3158, 3159. T-11.

- Luis Carlos, f. 3275 a 3315. T-12.

- Eduardo, f. 3464 a 3472, 3478 a 3480, 3496 a 3509. T-12; 550.000 ptas.

- Juan Miguel, f. 3529 a 3531. T-12; 1.200.000 ptas.

- Pedro Enrique, f. 3539 a 3543. T-12; 1.000.000 ptas.

- Jose Ramón, f. 3789 a 3829. T-13; 628.803 ptas.

- Lucio, f. 4007 a 4030. T-14 (en nombre propio y de Gestión Urbana Móvil SL); 4.460.331 ptas.

- Eloy, f. 4064 a 4072. T-14; 2.500.000 ptas.

- Benedicto, f. 4431. T-15

- Bartolomé, en f.4440. T-15; 819.300 ptas.

- Ángel, f. 4920 a 4987. T-17; 165.919 ptas. y 50$. - Miguel Ángel, f. 6185 a 6188. T-21; 125.000 ptas.

- Sergio, f. 6756 a 6810. T-22; 3.500.000 ptas.

- Pedro Francisco, f. 6960 a 6970. T-23; 1.489.000 ptas.

- Beatriz, en T-24; 2.000.000 ptas.

- Luis, en f. 7663. T-24; 12.800.000 ptas.

- Jose Ángel, en f. 7983. T-26; 450.000 ptas.

- Eduardo, en f. 8156. T-27; 2.000.000 ptas.

- Carlos Ramón, en f.8211. T-27; 500.000 ptas.

- Javier, en f.8564. T-28; 2.000.000 ptas.

- Joaquín, en f. 8711, 8727. T-29; 7.000.000 ptas.

- Elisa ; T-12; 7.210.000 ptas.

- Bruno, T-12; 7.500.000 ptas.

Los clientes respecto de los cuales consta haber ingresado dinero en las cuentas de Diagonal Divisas pero no obstante, s.e.uo., no aparecen en ninguno de los anexos mencionados anteriormente, si bien los importes ingresados y devueltos aparecen en el Anexo VII a la pericial de la CNMV:

- Carlos Manuel, docs. en f. 2703 a 2724; 1.083.324 ptas.

- Abelardo, docs. en f. 3002 a 3068; 132.833 ptas.".

  1. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:"Que debemos condenar y condenamos a D. Luis María, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa y apropiación indebida, ya descrito, sin concurrencia de circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio de profesión de mediación en el mercado de valores, directa o a través de tercero, y a diez meses multa, con cuota día de 200 euros, así como las costas del juicio.

    En su calidad de responsable civil D. Luis María, indemnizará a las personas que se indican seguidamente en las cantidades que se determinan o deberán determinarse en ejecución de sentencia, y que se convertirán a la moneda euro, siendo de todas ellas responsables civiles subsidiarias las sociedades Diagonal Divisas SA y The Cayman Brokerage House Ltd.:

  2. -A los 108 clientes de Diagonal Divisas SA contenidos en el anexo VII de la pericial efectuada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

  3. -A los 321 clientes de Diagonal Divisas SA contenidos en el anexo VII-b de la pericial efectuada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

  4. - Ismael, 2.000.000 ptas.

  5. - Jorge, 19.284.000 ptas.

  6. -A los 28 clientes relacionados en el Anexo VII d) al informe pericial de la CNMV, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

  7. - Augusto, 2.000.000 ptas.

    Pablo, 3.000.000 ptas.

    Plácido, 3.000.000 ptas.

    José, 4.470.450 ptas.

    Guillermo, f. 84 a 86 y 693 a 706.

    Paulino, 2.000.000 ptas.

    Aurelio, 2.000.000 ptas.

    Simón, 559.000 ptas. Pedro Enrique, 1.000.000 ptas.

    Diego, 6.300.000 ptas.

    Juan Carlos, 1.000.000 ptas.

    Inocencio, 1.000.000 ptas.

    Jose Miguel, 5.000.000 ptas.

    Oscar, 2.000.000 ptas.

    Jose Daniel, 1.000.000 ptas.

    Baltasar, 13.500.000 ptas.

    Julián, 10.000 ptas.

    Isidro, 1.208.945 ptas.

    Carlos María, 153.000 ptas.

    Cristobal, 2.024.215 ptas.

    Bernardo, 2.000.000 ptas.

    Rosa, 700.000 ptas.

    Victoria y Jose María, 3.000.000 ptas.

    Eugenio, 564.052 ptas.

    María Consuelo, 720.786 ptas.

    Fidel, 296.431 ptas.

    Jose Francisco, 689.462 ptas.

    Felipe, 7.738.000 ptas.

    Benjamín, 1.070.280 ptas.

    Eduardo, 550.000 ptas.

    Juan Miguel, 1.200.000 ptas.

    Pedro Enrique, 1.000.000 ptas.

    Jose Ramón, 628.803 ptas.

    Lucio, (en nombre propio y de Gestión Urbana Móvil SL); 4.460.331 ptas.

    Eloy, 2.500.000 ptas.

    Bartolomé, 819.300 ptas.

    Ángel, 165.919 ptas. y 50$.

    Miguel Ángel, 125.000 ptas.

    Sergio, 3.500.000 ptas.

    Pedro Francisco, 1.489.000 ptas.

    Beatriz, 2.000.000 ptas.

    Luis, 12.800.000 ptas.

    Jose Ángel, 450.000 ptas.

    Eduardo, 2.000.000 ptas.

    Carlos Ramón, 500.000 ptas.

    Javier, 2.000.000 ptas.

    Joaquín, 7.000.000 ptas. Elisa ; 2.210.000 ptas., más contravalor de 10.000 dólares USA en 13-4-99.

    Bruno, 7.500.000 ptas.

    Carlos Manuel, 1.083.324.

    Abelardo, 132.833 ptas.

    Inversiones Mandemar, 13.500 ptas.

    Donato, 1.800.000 ptas.

    Lorenzo, 4.000.000 ptas.

    Felix, 10.200.000 ptas.

    Jordi González i Successors, SL, 2.000.000

    Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación".

  8. - Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la representación de Luis María, recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  9. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art.

    5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.1 de la C.E ., al condenar a D. Luis María de la forma que consta en la sentencia, siguiendo un iter discursivo reñido con el derecho fundamental, cuya conculcación se denuncia en el presente motivo casacional. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

    , por vulneración del art. 24.1 de la C.E ., derecho a un proceso con todas las garantías al no declarar la nulidad del auto de apertura de Juicio Oral dictado por el instructor. TERCERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., que consagra el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa. CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., derecho del ciudadano a ser informado de la acusación contra él formulada. QUINTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la C.E

    ., derecho a ejercitar con plenitud su ius defendendi. SEXTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del art. 24.2 de la C.E ., derecho a la presunción de inocencia. SÉPTIMO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración, por indebida aplicación del art. 249, en relación con el 28 del Código Penal

    . OCTAVO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 252, en relación con el 28 del C.P ., por indebida aplicación.

  10. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  11. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de diciembre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Luis María, socio de Diagonal Divisas S.A., fue condenado por sentencia de 24 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª ), como autor de un delito continuado de apropiación indebida y estafa, porque siendo objeto social de la citada entidad el de captar clientes y actuar de intermediario con sociedades y agencias de valores, conforme a la Ley del Mercado de Valores, terminó recibiendo el dinero de los inversores sin darles el destino pactado, lucrándose indebidamente con parte de los fondos recibidos.

Contra la anterior sentencia, la representación de este acusado ha interpuesto recurso de casación, articulando al efecto ocho motivos: seis de ellos, por vulneración constitucional, y los dos restantes, por corriente infracción de ley.

SEGUNDO

A modo de cuestión previa, inicia su recurso la parte recurrente con un "motivo de casación por vicio in procedendo, atribuido al Tribunal a quo".

Dice la parte recurrente que se trata de un motivo "no específicamente regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, generador de indefensión y, en consecuencia, desconocedor del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la C.E . Nos referimos al auto de 2 de septiembre de 2005

, en el que se acuerda tener por preparado el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, basado en el art. 5.4 de la LOPJ, y subsiguiente emplazamiento de esta parte para ante este Alto Tribunal en el término improrrogable de 15 días, sin acceder a los pedimentos consignados en el otrosí del escrito de preparación de recurso de casación de 2 de mayo de 2005".

En el referido "otrosí" -recuerda la parte recurrente- se pedía -tras decirse que "las grabaciones del juicio son inaudibles y el acta levantada por el Secretario (...) ilegible en su mayor parte"- que, con suspensión del término fijado por el art. 859 de la LECr, se diera traslado a la defensa de este acusado del acta del Secretario o de las indicadas grabaciones, "para reestructurar, en su caso, (...), los motivos de casación ya preparados y, al propio tiempo, anunciar otro por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la LECrim ., al haber denegado el Tribunal, en el acto del juicio oral, la suspensión del mismo, ante la incomparecencia de testigos ..".

El motivo no puede prosperar por las siguientes razones:

  1. porque, como reconoce la propia parte recurrente, se trata de un motivo no específicamente regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (v. art. 884.1º LECrim .).

  2. porque, según reiterada y conocida jurisprudencia de esta Sala, las actas del juicio oral no son "documentos" a efectos casacionales.

  3. porque, con independencia de no ser legalmente precisas las grabaciones de los juicios orales en el proceso penal, la propia parte recurrente dice que se trata de unas grabaciones inaudibles, así como ilegibles las actas levantadas por el Secretario.

  4. porque, si como parece dar a entender la parte recurrente, lo que pretendía era formular un motivo por denegación de prueba (al no haber accedido el Tribunal de instancia a suspender el juicio ante la incomparecencia de determinados testigos), el tenor de las preguntas que la defensa de este acusado pretendía formularles nadie mejor que el Letrado defensor podría conocerlas.

  5. porque lo que, en definitiva, pretendía denunciar aquí el recurrente era la vulneración de sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, objeto también de otros motivos del recurso. Y,

  6. porque, según ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, "no hay constancia de que el recurrente hiciese reclamación u observación alguna ante el silencio de la Sala de instancia en cuanto al otrosí, que tácitamente fue desestimado, lo que determina la ausencia de anuncio de recurso por quebrantamiento de forma" (v. art. 884.5º LECrim .).

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

TERCERO

El señalado como "primer motivo de casación", deducido al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución "al condenar a D. Luis María de la forma que consta en la sentencia, siguiendo un iter discursivo reñido con el derecho fundamental, cuya conculcación se denuncia en este motivo casacional".

Como fundamento de este motivo, en el que implícitamente se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, dice la parte recurrente que el pronunciamiento del Tribunal de instancia carece de una fundamentación coherente y que ha sido elaborado sobre la base de una documentación fragmentaria (se trata de una "valoración de la prueba, parcial y voluntarista"), sin que el Tribunal describa individualizadamente las conductas de los implicados, habiéndose celebrado el juicio hallándose rebelde el principal responsable de los hechos enjuiciados e incomparecidos testigos relevantes de los mismos.

El Tribunal del instancia, después de dar respuesta a varias cuestiones preliminares (FF JJ 1º y 2º), se adentra en la valoración de la prueba y declara que "la base probatoria de este proceso es de carácter documental y pericial, realizada por los peritos designados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores durante la fase de instrucción, que comparecieron en el juicio oral y ratificaron sus informes, aclarando las dudas que se les plantearon. También los sucesivos informes realizados durante la fase de instrucción por la Unidad Central de Policía Judicial, Brigada de Delincuencia Económica, que igualmente comparecieron en juicio oral y ratificaron sus informes, dando cuenta del origen de los mismos y su fuente de conocimiento" (v. FJ 3º).

El examen de las actuaciones, por lo demás, permite constatar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), para emitir su "informe de carácter interno", de 20 de enero de 1999, analizó la siguiente documentación: 1) la remitida por Lloyd#s Bank, relativa a la cuenta bancaria abierta por Diagonal Divisas, S.A., en la sucursal de dicha entidad sita en la Avenida Ganduxer, 59- 61 de Barcelona; 2) la remitida por Diagonal Divisas, S.A.; 3) la remitida por Berkeley Futures Limited; 4) la remitida por el Servicio Ejecutivo de la Comisión para la Prevención del Blanqueo de capitales e infracciones monetarias del Banco de España; y 5) la remitida por Citibank (v. f. 388). Luego, para el informe de 27 de octubre de 1999, emitido a requerimiento del Juzgado de Instrucción nº 14 de Barcelona, utilizó: "la documentación obtenida en la entrada y registro de Diagonal, incorporada al sumario, así como la obrante en la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores como consecuencia del expediente administrativo sancionador incoado a la mencionada sociedad y que obra igualmente incorporada al sumario" (v. f. 3872).

Por su parte, la Policía Judicial (Grupo de Fraude Bursátil), para emitir su informe de fecha 16 de marzo de 1999 (f. 1127 y sgtes.), examinó: 1/ los extractos de movimientos de la cuenta corriente abierta por Diagonal Divisas, S.A., en la sucursal bancaria del Lloyd#s Bank en la calle Ganduxer; 2/ la documentación aportada a la causa por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, integrante del expediente administrativo sancionador abierto a Diagonal Divisas, S.A.; 3/ los documentos justificativos de determinados movimientos de la cuenta analizada, facilitados por el Lloyd#s Bank; y, 4/ los datos y archivos policiales en lo que se refiere a tratar de lograr la identificación de posibles clientes inversores de Diagonal Divisas y que figuran en la cuenta analizada como ordenantes o beneficiarios de transferencias. Y, para su informe de 4 de mayo de 1999 (f. 1594 y sgtes.): 1/ algunos documentos contenidos en las veintinueve cajas que sirvieron el día del registro como continente para depositar lo intervenido; 2/ parte de la información contenida en las 14 Unidades centrales de disco que se intervinieron en el registro; y 3/ documentos justificativos, soporte de determinados movimientos de la cuenta analizada, facilitados por el Lloyd#s Bank y que le fueron solicitados por la propia Brigada Policial informante.

El Tribunal de instancia ha dispuesto también del "Dictamen sobre la operativa de Diagonal Divisas, S.A.", realizado por Marcelino y Juan Luis (f. 3750 sgtes.), así como por el informe emitido por el perito Miguel, que, al igual que los peritos de la CNMV -D. Francisco y Dª Ana María -, comparecieron a la vista del juicio oral, donde respondieron a cuantas cuestiones les fueron planteadas por las partes en relación con sus informes (v. f. 1212 y sgtes. del acta del J.O.). Con independencia de ello, obviamente, el Tribunal ha presenciado los interrogatorios a que fue sometido el acusado por el Ministerio Fiscal y los Letrados de las demás partes, así como los testimonios prestados por algunos socios de Diagonal Divisas, S.A., por diversos perjudicados, y por los funcionarios policiales que emitieron los informes a que se ha hecho referencia.

En todo caso, la celebración del juicio oral sin hallarse presentes todos los acusados constituye un supuesto legalmente previsto (v. arts. 842 y 786.1 LECrim .), y la no suspensión del juicio ante la falta de comparecencia de los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes constituye una decisión que compete al Tribunal si considera que no es necesaria la declaración de los mismos (v. art. 746.3º LECrim .), decisión que, lógicamente, está sujeta al posible control ulterior de este Alto Tribunal (v. art. 850.1º LECrim .).

Finalmente, sobre la base de toda la prueba practicada, el Tribunal ha motivado razonablemente tanto su valoración de la misma como la correspondiente calificación jurídica de los hechos que ha declarado probados, permitiendo así su conocimiento por parte de los interesados y su ulterior control por este Alto Tribunal.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración del derecho de este acusado a la tutela judicial efectiva.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

CUARTO

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), "al no declarar la nulidad del auto de apertura de juicio oral dictado por el Instructor; la cual nulidad fue instada por la defensa del recurrente en fase de cuestiones previas, soportándola en el hecho de que la documentación intervenida en la diligencia de entrada del domicilio social de Diagonal Divisas, S.A. llegó a la sede del Tribunal con posterioridad a la evacuación de los escritos de acusación y defensa respectivamente, e incluso más tarde de que se dictase auto por los a quibus en el que se declaraba la pertinencia de las pruebas propuestas"; afirmando la parte recurrente que considera no ajustados a derecho los pronunciamientos del Tribunal a quo sobre el particular, al haber denegado la declaración de nulidad solicitada. El Tribunal de instancia examina esta cuestión en el segundo Fundamento jurídico de la sentencia recurrida, reconociendo que, "efectivamente, tras la apertura del juicio oral en 19 de diciembre de dos mil, se dio traslado de las actuaciones a las defensas, a fin de que formularan escrito de calificación provisional, y en dicho traslado no se adjuntó la documentación recogida en el registro referido. Sin embargo -se añade-, no estimamos que tal circunstancia haya provocado la mínima merma a su derecho de defensa". Destaca a este respecto el citado Tribunal "a quo" que la documentación recogida en dicha diligencia fue precintada y entregada a la Policía Judicial y después desprecintada bajo el control de la Administración de Justicia, siendo luego entregada a las partes; poniéndose de relieve, además, que "la defensa recibió la misma documentación que las acusaciones" y que todos sabían que en ella "no estaban los efectos ocupados en el registro" y, "pese al conocimiento, nada se dijo entonces".

"La realidad -dice el Tribunal- es que al tiempo de dictar la apertura de juicio oral la ingente cantidad de documentos todavía estaba en la sede de la Policía Judicial, que remitió a esta Sala todos los papeles (...) en 5-3-03, lo que es de general conocimiento de las partes y muy en particular del acusado que ha estado en disposición de su examen y análisis. Lo cierto es que la pericia realizada a su instancia (23-9-2004) se ha confeccionado teniendo a disposición, y disponiendo, de los documentos aludidos". "Ninguna indefensión se ha producido. El acusado y su defensa han dispuesto de toda la documentación con anterioridad al juicio oral y de hecho ha confeccionado un informe pericial contradictorio sobre la base de tal documentación".

Por lo demás, el Tribunal dice que "rechazó y rechaza cualquier anomalía grave a este respecto, pues lo intervenido en el registro de Diagonal Divisas SA fue precintado en Barcelona y desprecintado en Madrid, sin que se pueda constatar cuál es la discordancia que se pretende, a salvo errores derivados de la ingente cantidad de documentos que se han manejado".

De lo expuesto se desprende: 1º) que todas las partes del proceso recibieron del Tribunal el mismo trato en cuanto a la disponibilidad de las actuaciones procesales; y, 2º) que, en todo caso, el perito designado por la defensa del acusado dispuso, para emitir su informe, de toda la documentación intervenida a la sociedad Diagonal Divisas, S.A. -bien que con las dificultades en cierto modo inherentes a los procesos con una voluminosa documentación, como es el caso-. No es posible, por tanto, hablar de indefensión para el acusado; y no podemos ignorar que la indefensión constituye el requisito esencial para la posible declaración de nulidad de los actos procesales (v. art. 238.3º LOPJ ).

Por todo lo dicho, no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo tercero, por idéntico cauce casacional que los dos precedentes, denuncia la vulneración del derecho del acusado a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art.

24.2 C.E .), "dada la forma en que fue denegada la cuestión previa aducida por el defensor del recurrente, en la que demandó la nulidad del auto de apertura del juicio oral acordada por el Instructor, habida cuenta de que en el momento en el que se le dio el traslado previsto en el art. 791 de la LECr . los documentos intervenidos en la sede social de Diagonal Divisas, S.A. no se hallaban incorporados a la causa".

La parte recurrente viene a reiterar aquí, desde una perspectiva diferente, la misma cuestión ya examinada en el motivo precedente, alegando, además, que, en el dictamen del perito Don Miguel, se hace constar que, en la documentación examinada, no se ha logrado la localización de 209 carpetas (pues Diagonal Divisas, S.A. -se dice- había confeccionado una carpeta para cada cliente).

Tampoco puede prosperar este motivo. En cuanto al retraso en la puesta a disposición de la defensa del acusado recurrente de la documentación intervenida en la diligencia de Registro llevada a cabo en la sede social de Diagonal Divisas, SA, por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. Y, por lo que al número de carpetas se refiere, porque se trata de una alegación de parte que choca frontalmente con lo manifestado por el Tribunal de instancia ("por la defensa se puso en duda que la documentación sobre la que se confeccionó el informe y la que está a disposición del Tribunal fuese exactamente la misma. El Tribunal rechazó y rechaza cualquier anomalía grave a ese respecto, pues lo intervenido en el registro de Diagonal Divisas SA fue precintado en Barcelona y desprecintado en Madrid, sin que se pueda constatar cuál es la discordancia que se pretende, a salvo errores derivados de la ingente cantidad de documentos que se han manejado" (v. FJ 2º).

Por lo demás, es de todo punto evidente que, a la hora de disponer de documentación para acreditar cualquier extremo relativo al funcionamiento de las sociedades del acusado, éste tenía más posibilidades que las otras partes, de modo especial respecto de la sociedad "Cayman Financial Brokerage House Ltd." -que residía en el territorio de las Islas Cayman"- y de las cuentas abiertas por la misma en la entidad Citibank Private Bank, con sede en Ginebra (Suiza).

No es posible, por las razones expuestas, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, por consiguiente, la desestimación de este motivo.

SEXTO

En el cuarto motivo, por idéntico cauce casacional que los anteriores, se denuncia también vulneración de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución, "en cuanto proclamador del derecho del ciudadano a ser informado de la acusación contra él formulada".

Se dice en este motivo que "partiendo del principio de individualización de la responsabilidad penal, es lo cierto que las acusaciones no establecen ni el motivo ni la razón por la cual el recurrente accedió a participar en el capital social de Diagonal Divisas, S.A.", y que "tampoco se ha explicitado qué actos concretos ha llevado a cabo el recurrente con referencia a los hechos enjuiciados y, fundamentalmente, con olvido de que esencialmente las inversiones de terceros se efectuaban sobre el mercado de opciones y de futuros, no se establecen en los distintos escritos de acusación la lógica correlación que debe existir entre el importe de la inversión, el de las comisiones devengadas, el tipo de cambio al día del reintegro y las vicisitudes de la inversión referida en el curso de su vigencia".

Es indudable que, a efectos del ejercicio del derecho de defensa, este acusado conoció con el suficiente detalle los hechos que le imputaban el Ministerio Fiscal y las demás partes acusadoras, sin necesidad de descender a las concreciones a que se refiere la parte recurrente.

En este sentido, dice el Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción, que "los escritos de acusación cumplen las exigencias legales. Debe destacarse de otro lado que la acusación del Ministerio Fiscal (Tomo XII, folios 4392 a 4433), en cuanto a la descripción de los hechos y participación del recurrente es de la suficiente amplitud y claridad para no originar indefensión en el recurrente que a través de dicho escrito era conocedor de la acusación concreta que contra él se hacía por su participación en la sociedad, siendo de destacar al respecto los hechos narrados a partir del folio 4394, que detalla, con documentación anexa -relación de clientes- la operativa desplegada por ambos acusados como máximos responsables de Diagonal Divisas, S.A. "a fin de enriquecerse indebidamente con gran parte del dinero de sus clientes", sin haber actuado a bulto o a ojo de buen cubero como se dice en el recurso. Y es de señalar que esa descripción de hechos de la acusación del Ministerio Fiscal es compartida y asumida por la generalidad de las acusaciones (...). En ninguno de los casos se ha originado indefensión; se han relatados unos hechos y se ha procedido a su calificación jurídica con los datos suficientes para ser conocedor de la conducta que se le imputaba, sin que a ello afecte una generalidad que se deriva del puesto que el acusado ocupaba en la sociedad y que permite atribuirle, sin merma de su derecho de defensa, ser conocedor pleno de la actividad desplegada por la sociedad".

El relato fáctico de la sentencia describe claramente cómo el hoy recurrente entró en el accionariado de Diagonal Divisas, S.A., en marzo o abril de 1997, adquiriendo "poco más del 50 % de las acciones, y a partir de mayo de 1997 es apoderado de la empresa, contando con despacho en la sede empresarial, realizando actividades directivas, dando instrucciones a los empleados, supervisando su actividad, abriendo cuentas corrientes para la sociedad". De todo ello, importa destacar su condición de socio mayoritario de la citada sociedad.

A continuación, se relatan en el "factum" las actividades desarrolladas por Diagonal Divisas, S.A.: Primeramente, celebró un contrato de representación con ADEPA, Agencia de Valores, S.A. ("que era quien ostentaba la administración y gestión de las carteras de los inversores"), relación que se desarrolló sin circunstancias penalmente relevantes. Dicha relación finalizó el 30 de enero de 1997. El 6 de marzo de 1997, la sociedad del acusado firma "un contrato de agente introductor" con el "broker" británico BERKELEY FUTURES LTD., según el cual "Diagonal Divisas no podía depositar, retener ni recibir dinero alguno de los clientes captados para operar con la entidad británica" (Diagonal Divisas SA, "conforme a su objeto social y a la legalidad vigente en España, no podía realizar labores de intermediación, ni cursar órdenes de inversión o desinversión, y tampoco conforme al contrato celebrado con Berkeley Futures Ltd."); sin embargo, la sociedad del acusado fue ingresando el dinero de los clientes en la cuenta corriente que tenía abierta en Lloyd#s Bank, oficina de Av. Ganduxer, sin que conste que luego tuviera como destino la sociedad Berkeley Futures Ltd. u otro intermediario autorizado". Finalmente, a partir de enero de 1998, los responsables de Diagonal Divisas, SA, constituyeron la sociedad "CAYMAN FINANCIAL BROKERAGE LTD", con residencia en las Islas Cayman, suscribiendo contrato con Divisas Diagonal, SA, ocultando que ambas estaban constituidas por las mismas personas, ofreciendo a los clientes la posibilidad de trasladar la inversión a dicha sociedad de las islas Cayman, habiendo abierto al propio tiempo sendas cuentas corrientes, a favor de Cayman Financial Brokerage Ltd, en la entidad Citibank Private Bank, con sede en Ginebra. Del conjunto de actividades desarrolladas por Diagonal Divisas, SA, el Tribunal llega a la conclusión de que "durante los años 1997 y 1998, los clientes de Diagonal Divisas aportaron 1.736.615.840 ptas, de las cuales 526.577.402 ptas, se utilizaron en sufragar gastos de la sociedad y del propio acusado y su socio. Consta igualmente que se devolvieron 956.907.127 ptas. a clientes y se transfirieron a The Cayman Brokerage House 253.131.311 ptas".

El relato de hechos probados, como fácilmente se advierte, describe con toda claridad las tres fases que pueden singularizarse en las actividades de Diagonal Divisas, SA, en línea con los términos de las correspondientes acusaciones, de tal modo que, sin necesidad de analizar pormenorizadamente inversión por inversión, se han precisado las cantidades recibidas de los clientes por dicha sociedad, las invertidas, las devueltas, las gastadas y las carentes de toda justificación, con lo que es posible llevar a cabo la necesaria calificación jurídica de la conducta enjuiciada, sin que razonablemente sea preciso llegar a las concreciones pretendidas por la parte recurrente y sin que en modo alguno pueda alegarse ningún tipo de indefensión para este acusado, apoderado y socio mayoritario de una sociedad anónima con un reducidísimo número de socios.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

SÉPTIMO

El quinto motivo del recurso denuncia también vulneración de precepto constitucional, en esta ocasión del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto al derecho del acusado a ejercitar con plenitud su "ius defendendi".

"Se centra el presente motivo -dice la parte recurrente-, a denunciar que la no admisión de la cuestión previa aducida por la defensa del recurrente en momento procesal adecuado, atenta al invocado precepto".

Luego, en el desarrollo del motivo, se refiere nuevamente la parte recurrente a la documentación que pudo examinar el perito Sr. Miguel, haciendo especial alusión al número de carpetas (425) y a los 14 ordenadores personales; afirmando que "el susodicho perito no pudo contar con soporte contable alguno en los tomos I al XV analizados".

El presente motivo viene a reiterar las denuncias formuladas en los motivos segundo y tercero, ya estudiados. Consiguientemente, por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos jurídicos que se dan por reproducidas aquí (v. FF JJ 4º y 5º), procede su desestimación, sin necesidad de mayor argumentación.

OCTAVO

El sexto motivo, por el mismo cauce casacional que los precedentes, denuncia también vulneración de precepto constitucional, nuevamente del art. 24.2 de la Constitución ; en esta ocasión porque "dados los hechos que se declaran probados (...), sin que se haya producido prueba de cargo bastante para enervar el susodicho derecho a la inocencia del hoy recurrente".

Como fundamento del motivo, se refiere la parte recurrente al hecho de que, "al tiempo de dictar la apertura de juicio oral, la ingente cantidad de documentos a la que aquélla (la sentencia) se refiere todavía estaba en la sede de la Policía Judicial, que remitió al Tribunal todos los papeles (...) en 5 de marzo de 2003". Reitera igualmente que el perito Sr. Miguel tuvo indudables dificultades para examinar dicha documentación y emitir su informe. Afirma luego que "la sentencia sienta una afirmación absolutamente inasumible (...), en tanto que presunción contra reo, cual es la de que "y quién mejor que el acusado para saber lo que había en la sede de la empresa". Luego se pregunta: ¿en qué se fundan los sentenciadores para llegar a la conclusión de que D. Luis María conocía el programa informático y las claves de acceso a los mismos?; afirmando seguidamente que el informe policial (folio 1595) se soporta en bases documentales parciales. "Los productos financieros que ofertaban a sus indicados clientes estaban sujetos a un alto riesgo" y "no ha quedado acreditado que las cantidades reintegradas a los clientes resultaran distintas a las cotizaciones o vicisitudes propias de la inversión". Finalmente, en cuanto al informe de la CNMV, se dice que "sus conclusiones (...) parten de unas premisas que no son reflejo del total hacer empresarial de Diagonal Divisas".

La lectura del motivo permite constatar que en el mismo se vienen a reiterar -ahora, desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia- denuncias de vulneraciones constitucionales hechas en los motivos ya estudiados. Así, las efectuadas en el motivo segundo (por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías), en el motivo tercero (por vulneración del derecho del acusado de utilizar los medios de prueba pertinentes) y en el quinto (por vulneración del derecho a ejercitar en plenitud su "ius defensionis").

El derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución, como es sobradamente conocido, impide condenar a una persona sin que el Tribunal haya dispuesto, al menos, de una mínima actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, y con suficiente entidad para poder enervar tal derecho, para lo cual, como es igualmente notorio, no es preciso que el Tribunal disponga de una prueba exhaustiva de todos los pormenores que la defensa del acusado considere precisos, como tampoco tiene ésta derecho a la práctica de todos los medios de prueba que la misma juzgue necesarios, pues en ambas cuestiones prima, en principio, el criterio del Tribunal sobre la pertinencia y necesidad de las pruebas, así como sobre la suficiencia de los hechos que se consideren probados para su pertinente calificación jurídica, sometido todo ello, lógicamente, al posible control ulterior del órgano jurisdiccional superior competente.

Desde la perspectiva indicada, hemos de tener en cuenta que, como ya hemos dicho, el Tribunal de instancia pone de manifiesto en su sentencia que "la base probatoria de este proceso es de carácter documental y pericial" (v. FJ 3º), y, en este sentido, debemos recordar que, aparte de la importante y voluminosa documentación intervenida en el domicilio social de Diagonal Divisas, SA (respecto de la cual el Tribunal ha rechazado categóricamente cualquier anomalía grave -v. FJ 4º-), tanto la CNMV como la Policía Judicial dispusieron también, para emitir sus respectivos informes, de la documentación remitida por Lloyd#s Bank, de la que Diagonal Divisas, SA había remitido a la CNMV, de la remitida por Berkeley Futures Ltd, de la remitida por Citibank, de la remitida por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de capitales e infracciones monetarias del Banco de España, de los datos y archivos policiales para la identificación de posibles clientes inversores de Diagonal Divisas, SA, y de la remitida por Caja Madrid. Con independencia de ello, el Tribunal ha dispuesto también de los informes periciales de la CNMV, de la Policía Judicial y del Sr. Miguel, así como del Dictamen sobre la operativa de Diagonal Divisas, S.A., realizado por Marcelino y Juan Luis (f. 3750 y sgtes.), juntamente con los interrogatorios del acusado y los testimonios de algunos socios de Diagonal Divisas, así como del de diversos clientes y el de los funcionarios policiales que participaron en la investigación, aparte de las explicaciones dadas en el juicio oral por los peritos informantes respondiendo a las distintas preguntas de las partes y del propio Tribunal y aclarando las diversas dudas planteadas. Hemos de concluir, por tanto, que el Tribunal de instancia ha dispuesto de algo más que de una mínima actividad probatoria de cargo -practicada con las debidas garantías- para poder imputar al hoy recurrente los hechos por los que se le condena, que no lo ha sido por manejar el programa informático o conocer las claves del mismo, o por su condición de simple apoderado, sino fundamentalmente por su condición de socio mayoritario que lógicamente implicaba el pleno dominio sobre las actividades de las sociedades Diagonal Divisas SA y Cayman Financial Brokerage Ltd., que, en modo alguno, podían llevar a cabo legalmente actividades sin el respaldo de este acusado, apoderado de la empresa, con despacho en la sede social, que daba instrucciones a los empleados, supervisaba sus actividades y abría cuentas corrientes para la sociedad, como ha puesto de relieve el Tribunal sentenciador.

No es posible, por todo lo anteriormente expuesto, apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en consecuencia, la desestimación de este recurso.

NOVENO

El séptimo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por indebida aplicación" del art. 249, puesto en relación con el art. 28 del Código Penal, "al haber sido condenado como autor responsable de delito de estafa, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia".

De igual modo, se dice en el motivo octavo, con sede igualmente en el art. 849.1º de la LECrim ., que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción de ley "al haber vulnerado (...) el art. 252, puesto en relación con el art. 28 del C.P ., infringidos por indebida aplicación".

El evidente paralelismo de ambos motivos justifica, sin necesidad de especial argumentación, el examen conjunto de los mismos.

Destaca la parte recurrente -como fundamento del primero de estos motivos- cómo la sentencia recurrida dice -en su FJ 10º- que "puede admitirse que el acusado no fuese el ideador del entramado defraudatorio, pero resulta inverosímil su pretendido desconocimiento y su participación, actuando como dirigente de la empresa, creando nuevas sociedades y abriendo las cuentas corrientes, es cuando menos una participación eficiente y necesaria en la comisión de los hechos, lo que igualmente exige tenerle como autor del hecho". De ahí que -dice la parte recurrente- se le atribuya una modalidad conductual de "cooperador necesario", sin que la resolución recurrida permita establecer cuál ha sido la eficacia, la necesidad y la trascendencia en el resultado finalístico de la acción, dado que "todos los actos cuya comisión atribuyen los "a quibus" a mi poderdante son lícitos "in se"; de tal suerte que aisladamente considerados, ninguno de ellos pudiera ser entendido como constitutivo de delito", pues, en definitiva, "el recurrente fue mero apoderado de Diagonal Divisas, S.A.". En el motivo octavo, se reproducen sustancialmente los argumentos esgrimidos en el desarrollo del séptimo.

El Tribunal de instancia, por su parte, considera responsable criminalmente, en concepto de autor, de los delitos que se le imputan al aquí recurrente, "porque, con perfecto conocimiento del funcionamiento de la empresa, da instrucciones de cómo deben actuar los agentes comerciales, recibe con regularidad fondos de la empresa y entre ellos grandes cantidades de dinero que ingresan en su peculio particular. Es más, consciente de como se había producido la apropiación de mucho del dinero entregado para invertir, participa en la ejecución del segundo plan, el dirigido a consumar la apropiación del primero y eludir responsabilidades y a defraudar a los inversores que todavía iban siendo captados". "Su condición de socio con el 50 % de las acciones y el hecho de su apoderamiento y que dispusiera de firma en cuentas corrientes de la empresa es indicativo de su posición en la misma. Si a ello se añade que disponía de despacho en la sede social, que daba instrucciones a los agentes comerciales como ellos mismos, al testificar, han indicado y que junto con el otro acusado constituyó la sociedad The Cayman Financial Brokerage Ltd y abrió cuentas con las que se operaba en Citibank Private, su relevancia es manifiesta" (v. FJ 10º).

El Ministerio Fiscal, al evacuar el trámite de instrucción del recurso, ha impugnado expresamente estos motivos, afirmando que "tanto del relato de hechos probados como de la argumentación utilizada por la sentencia en su fundamentación jurídica se puede concluir con la acertada aplicación del art. 28 CP ".

El art. 28 del Código Penal, cuya infracción se denuncia en los motivos que ahora examinamos, dice que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado".

La anterior definición auténtica de la autoría permite hablar de autores y de coautores, condición ésta que concurre en las personas que, mediante un concierto de voluntades, han decidido cometer el hecho penalmente ilícito, debiendo tener el "codominio" del mismo para que el partícipe pueda ser considerado autor del mismo. Ese concierto de voluntades ("societas sceleris") -según la jurisprudencia- "produce la responsabilidad de todos los copartícipes hasta donde llega el acuerdo" (v. STS de 9 de octubre de 1992 ).

En el presente caso, es de todo punto evidente que el Sr. Luis María, titular de algo más del cincuenta por ciento de las acciones de Diagonal Divisas, SA, que con el acusado rebelde constituyó luego la sociedad The Cayman Financial Brokerage Ltd, abriendo las correspondientes cuentas en el Citibank Privado de Ginebra, ha tenido el dominio funcional de los hechos enjuiciados, independientemente de su condición de apoderado de la primera de las citadas sociedades, del hecho de disponer de despacho en su sede, de dar instrucciones a los empleados y de realizar actividades directivas en la misma.

Es preciso concluir, que, por las razones expuestas, no cabe apreciar la infracción de ley denunciada por la parte recurrente en los dos motivos aquí examinados. Procede, en conclusión, su desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Luis María, contra sentencia de fecha veinticuatro de marzo de 2.000, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en causa seguida al mismo por delito continuado de estafa y apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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