STS 762/2004, 14 de Junio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2201/98, por delito continuado de apropiación indebida, contra Juan Carlos y Estefanía, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección X, que con fecha 21 de Marzo de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados y así se declara que la acusada Estefanía, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 3 de noviembre de 1988 constituyó, juntamente con otros dos personas, la sociedad mercantil denominada SEFAR, Sociedad Agencia de Seguros S.A. cuyo objeto social era exclusivamente la agencia de seguros, siendo la participación de la referida acusada del veinticinco por ciento del capital social, y en el mismo acto fundacional fue designado para el cargo de DIRECCION000 y DIRECCION001 de la compañía el acusado Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión agente de seguros. La acusada Estefanía realizaba funciones de gestión en la misma sociedad, teniendo a su cargo el departamento de siniestros.- En fecha 7 de septiembre de 1988, el acusado Juan Carlos, junto con otra persona, otorgó con la entidad de seguros UNASYR, Unión Alicantina de Seguros S.A., un contrato mercantil de Agente Afecto de Seguros para Barcelona y su provincia, en el que se establecían, como condiciones especiales, las comisiones que el Agente tenía derecho a percibir como retribución de su gestión, fijadas entre un 15 por ciento y un 30 por ciento según el ramo y clase de seguro contratado, se reconocía además al Agente el derecho a percibir el 110 por ciento anual del recargo externo según escalas legales y ramos, y un 10 por ciento, en concepto de gastos de administración, sobre el conjunto de todas las primas netas efectivamente cobradas y liquidadas a UNASYR, estableciéndose que los Agentes efectuarían las liquidaciones sobre cobros y pagos de operaciones concertadas con UNASYR entre los días 1 y 10 de cada mes. En las condiciones generales del contrato, y referidas a las retribuciones del Agente, se disponía que las comisiones se calcularían sobre la prima neta, exclusivamente, y que el Agente tendría derecho a su percibo sólo a partir del momento en que los asegurados hicieran efectivo el importe de los recibos de prima librados por UNASYR, con exclusión de anulaciones, extornos, intereses, sobreprimas, recargos, impuestos y retenciones fiscales de cualquier clase.- En fecha 22 de febrero de 1989 se novó el contrato de agencia consignándose como agente afecto a la mercantil SEFAR, manteniendo vigentes la totalidad de las condiciones pactadas en el contrato original.- Con la finalidad de que el Agente Afecto pudiera efectuar cobros y pagos en interés de UNASYR, el acusado Juan Carlos abrió en nombre de dicha aseguradora dos cuentas corrientes en el Banco de Sabadell con los núms. 231-10822-14 y 231-10819-09, de las que UNASYR era la única titular pero siendo el referido acusado la única persona con poder de disposición de los fondos de dichas cuentas.- Por Orden Ministerial de fecha 8 de abril de 1992, publicada en el B.O.E. al siguiente día 9, se acordó la intervención del Estado en la entidad aseguradora UNASYR, siendo atribuida su liquidación a la COMISIÓN LIQUIDADORA DE ENTIDADES ASEGURADORAS (C.I.E.A.), y al tiempo de procederse a la liquidación se constató que SEFAR mantenía con UNASYR un saldo deudor de 407.982.364 pesetas, faltando liquidar de dicha salto por SEFAR la suma de 270.583.954 pesetas, pues por efecto de la intervención de UNASYR y de la consecuente anulación de las pólizas concertadas por dicha aseguradora, SEFAR hubo también de cesar en su actividad de Agente Afecto por trabajar exclusivamente para UNASYR.- No consta acreditado que los acusados se hubieran apoderado de diversas cantidades de dinero que correspondían a UNASYR por las operaciones que son objeto de acusación y que seguidamente se describen, referidas a la póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil de los Colegios de Arquitectos, Aparejadores e Ingenieros Técnicos de Terres d'Ebre, Girona, Lleida, Tarragona, Barcelona, Cádiz, Ceuta, Sevilla y Asturias, a los extornos a las empresas "La Requenense de Autobuses" (CISA), "La Hispano Igualadina, S.A." y "Auto Líneas S.A.", y a la póliza de la empresa AUTOCORB.- PRIMERO. Entre los meses de octubre y noviembre de 1991, a través de la intermediación de los agentes de seguros Arbeo Correduría de Seguros S.A. y GRUPO CAMARASA, S.A., ambos subagentes de SEFAR, la aseguradora UNASYR concertó una póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil profesional con los Colegios de Arquitectos, Aparejadores e Ingenieros Técnicos de les Terres d'Ebre, Girona, Lleida, Tarragona, Barcelona, Cádiz, Ceuta, Sevilla y Asturias, con período de vigencia del primero de enero de 1992 al 31 de diciembre del mismo año, fijándose el importe aproximativo de las primas totales anuales en 295.237.000 de pesetas y estableciéndose la liquidación trimestral de las primas. Para cubrir el importe total de las primas de esta póliza colectiva, UNASYR logró que el GRUPO CAMARASA, S.A. librara y le entregara tres pagarés por un valor total de 300.000.000 de pesetas, con fechas de vencimiento 5 de febrero de 1992, 5 de mayo de 1992 y 5 de agosto de 1992, de los cuales solamente se pagó el primer pagaré por GRUPO CAMARASA, S.A., mientras que el segundo pagaré fue descontado por UNASYR en la cantidad BANCO DE ALICANTE, siendo impagados el segundo y el tercero a causa de la intervención y disolución de UNASYR.- SEFAR consignó en la cuenta de UNASYR en fecha 30 de noviembre de 1991, como cobradas, la totalidad de las primas del seguro colectivo, que ascendían a 295.237.000 de pesetas y se cobró, en concepto de comisiones, la suma de 32.610.023 de pesetas, restando también la suma de 27.982.820 de pesetas en concepto de gastos de administración (10 por ciento sobre la prima neta anual que era de 279.828.199 de pesetas), reconociendo un saldo deudor con UNASYR de 234.644.157 de pesetas. En realidad, pese a que del importe total de las primas anuales del seguro colectivo solo se pagaron las correspondientes al primer trimestre, que ascendían a 73.809.250 pesetas, SEFAR se asignó en su haber de su liquidación con UNASYR las comisiones y el porcentaje por gastos de administración correspondientes a la totalidad de las primas anuales.- SEGUNDO. Con relación a los extornos por bonificaciones por flota que, según la COMISIÓN LIQUIDADORA DE ENTIDADES ASEGURADORAS, los acusados debían haber entregado a sus los asegurados "La Requenense de Autobuses" (C.I.S.A.), por importe total de 1.457.350 pesetas, "La Hispano Igualadina, S.A.", por importe total de 2.876.084 pesetas, y "Auto Líneas S.A." por importe total de 1.890.035 pesetas, no consta que este extorno no se hubiera ya descontado del importe de la prima.- TERCERO. No consta que los acusados se apoderaran de la totalidad o de parte de las primas netas de las pólizas de seguro de responsabilidad civil concertadas por cuenta de UNASYR con la empresa AUTOCORB, cuyo importe ascendía a 1.370.468 pesetas". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Juan Carlos y Estefanía del delito de un delito continuado de apropiación indebida del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, declarando de oficio las costas procesales". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (en concepto de Acusación Particular), que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECriminal al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

Fundado en el art. 849.1 LECriminal por infracción, por inaplicación del art. 535 en relación con los arts. 528 y 529.7º C.P. de 1973, o en su caso art. 252 C.P. vigente en relación con los arts. 249 y 250.1.6ª y 7ª del mismo texto legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Junio de 2004.

La sentencia de 21 de Marzo de 2003 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Barcelona, absolvió a Juan Carlos y Estefanía del delito de apropiación indebida continuados que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en la instancia.

Formaliza recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, hoy Consorcio de Compensación de Seguros, por escrito de 8 de Julio de 2003 desistió el Ministerio Fiscal, lo que así se acordó por auto de 2 de Septiembre de 2003, continuándose la tramitación del recurso respecto del otro recurrente.

El recurso formalizado por el Consorcio de Compensación de Seguros aparece desarrollado a través de dos motivos que serán estudiados seguidamente.

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849.2º LECriminal tiene por objeto denunciar un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador, error que quedaría acreditado con los documentos correspondientes a las liquidaciones de Noviembre y Diciembre de 1991 y Enero/Febrero de 1992, obrantes a los folios 2732, 2733, 2745, 2747, 2761 y 2790 y siguientes, pues en ellos se acreditaría una duplicidad en el cobro de comisiones, gastos de administración y cómputos de pagos en las liquidaciones practicadas por los acusados, que eran, recordemos, la primera, propietaria con otras personas de SEFAR, Sociedad Agencia de Seguros, S.A., y el segundo DIRECCION000 y DIRECCION001 de dicha compañía, la que otorgó un contrato de agente afecto de Seguros para la provincia de Barcelona con Unión Alicantina de Seguros S.A. -- UNASYR--, duplicidad de cobros que ascendería a 121.110.316 ptas. que sería el importe de la cantidad que se habrían apropiado.

El cauce casacional utilizado exige de la parte recurrente el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "...aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otros. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala que por no tener relevancia con el presente recurso obviamos especificar. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté, a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 756/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización el recurso (STS 3-4-02), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos.

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos, tras el análisis de los documentos citados lleva a la misma conclusión que la expuesta en la motivación de la sentencia --F.J. tercero-- que justificó la sentencia absolutoria.

De un lado el distinto alcance o interpretación que pudiera darse al art. 3º de las condiciones generales del contrato --folios 2673 y siguientes-- es cuestión que queda extramuros del sistema penal, y por otra parte consta acreditada la aquiescencia de UNASYR a la interpretación que de dicho artículo fue haciendo SAFER al no constar protesta alguna de aquella.

De otro lado, ya en relación a la hipótesis de que SEFAR hubiera simulado un mayor volumen de negocio que el realmente habido, para así poder descontar comisiones por un importe superior al que realmente le pudiera corresponder, o que hubiera cobrado dos veces la misma comisión, acciones que tendrían una inequívoca naturaleza penal, no quedan acreditados ni con los documentos citados ni con el informe pericial de los peritos nombrados por el Juzgado de instrucción.

En concreto, el motivo centra el denunciado error en que incurre el Tribunal, en que, en relación a la póliza colectiva de seguro de responsabilidad civil profesional con los Colegios de Arquitectos, Aparejadores e Ingenieros Técnicos, en la liquidación de fecha 14 de Abril de 1992, obrante a los folios 2790 y siguientes de las actuaciones, los acusados/absueltos vuelven a cobrar las comisiones "....en esta ocasión de un 30%, gastos de administración y participación en el recargo externo de la prima pagado por el Colegio de Arquitectos en el primer trimestre de 1992....", prima que ya habían cobrado con anterioridad y así aparecía computado en la liquidación de 30 de Noviembre de 1991.

Es lo cierto que el examen de dicha liquidación obrante al folio expresado, recoge la entrega de un talón por importe de 157.230.022 ptas., pero al respecto, ya la prueba pericial aludida en la sentencia se manifiesta en el sentido de "....no poder afirmar que por una misma prima los acusados hubieran cobrado comisiones más de una vez, ni hubieran simulado un volumen de pólizas superior al real...." --F.J. segundo, página 14--.

En este control casacional, tras el examen de la documental reseñada llegamos a la conclusión que a tales documentos les falta la necesaria potencia acreditativa como para tener por existente el error denunciado. Carecen de la necesaria literosuficiencia por sí mismo, en los términos absolutos a que más arriba nos hemos referido, y al respecto debemos consignar que en dicha liquidación en relación al talón de 157.230.022 ptas. no se identifica que dicha cantidad se corresponda con las pólizas del Colegio de Arquitectos, por lo que decae la tesis del doble pago, que, además, está excluido por la pericial a que antes también nos hemos referido.

En conclusión el error denunciado no queda acreditado, y en consecuencia el motivo no puede prosperar.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 535 en relación con el 528 y 529-7º del Código Penal de 1973, es decir denuncia como indebidamente inaplicado el delito de apropiación indebida.

El motivo actúa como corolario del anterior, por lo que su suerte está unido a lo que se decida en aquel. Por ello, rechazado el motivo primero y con ello rechazada toda modificación del factum que queda mantenido en los mismos términos que los redactó el Tribunal sentenciador, es claro que no se describen hechos que pudieran dar lugar al delito de apropiación indebida.

El motivo debe ser desestimado.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas al recurrente así como la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino previsto en el art. 890 LECriminal.

III.