STS, 26 de Octubre de 2001

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J., al denunciarse infracción de lo dispuesto en el número 1º del art. 25 de la Constitución Española, al haberse infringido el principio de legalidad.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por considerar que se ha producido error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, no contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el artículo 69 bis del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo concretamente el art. 114 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 535 y 529.7 siempre del mismo Código.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente el art. 69 bis en relación con el art. 112.6º y 113 ambos del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los arts. 535 y 529.7 del Código Penal de 1973, en relación con el art. 69 bis del mismo texto legal.

Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 112.6º y 113 del Código Penal de 1973.

Por infracción de ley, al amparo de lo prevenido en el art. 848.1º de la L.E.Criminal, por considerar que se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo, concretamente los artículos 303 en relación con el art. 302.21,4º y 9º del Código Penal de 1973.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, que impugna en su totalidad, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

6. -Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida por la ley, el día 16 de octubre del presente año.

El primer motivo del recurso interpuesto alega vulneración del principio de proporcionalidad. Estima el recurrente que, con independencia de los motivos subsiguientes en los que impugna la calificación de los hechos efectuada por la sentencia recurrida, en cualquier caso la pena impuesta de seis años y diez meses de prisión mayor por el delito continuado de apropiación indebida es desproporcionada, dado el incremento derivado de la aplicación conjunta del aumento de penalidad ocasionado por tratarse de apropiaciones indebidas de especial gravedad y de la apreciación de delito continuado.

El motivo carece de fundamento. En el momento oportuno se analizará porqué la aplicación de esta doble agravación punitiva, especial gravedad y continuidad, no vulnera en el caso actual el principio "non bis in idem". Ha de partirse ahora de que la pena impuesta es la legalmente procedente y el recurrente lo que impugna es la constitucionalidad de la misma, aunque corresponda legalmente su imposición, por estimarla desproporcionada. Pues bien ha de señalarse que es al Legislador al que corresponde configurar la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intente conseguirlo, gozando en esta materia de un amplio margen de libertad. Solo en supuestos excepcionales puede este Tribunal cuestionar dicho marco legislativo, excepción que no concurre en el caso actual. Pues es claro que una pena de seis años y diez meses de prisión, del CP 73 que se reduce en un tercio por aplicación de la redención de condena, no puede estimarse desproporcionada para sancionar una serie de apropiaciones indebidas continuadas, de especial gravedad cada una de ellas, y que en su conjunto alcanzan la relevante cantidad de 263 millones de pesetas objeto de indebida apropiación. Si tomamos en consideración que dos robos, uno de un bolso y otro de una cartera, por ejemplo, realizados con la intimidación de una navaja son sancionados por el legislador de 1995 con la pena mínima de siete años de prisión, que puede alcanzar los diez años, y sin redención, ha de concluirse que una pena total de seis años y diez meses de prisión para una serie de apropiaciones indebidas por importe global de 263 millones de ptas. no puede calificarse de desmesurada, como pretende el recurrente, sino más bien de moderada.

El segundo motivo de recurso, al amparo del art 849 2º de la Lecrim, alega error en la valoración de la prueba. Pretende el recurrente acreditar que yerra el Tribunal sentenciador al estimar que la factura considerada falsa no fué emitida por quien figura como firmante, alegando el recurrente que si lo fué. Para ello se apoya en la critica de la declaración de quien figura como firmante en la factura y en una serie de deducciones que extrae de la propia factura en relación con otras pruebas.

El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige la concurrencia de ciertos requisitos reiteradamente señalados por esta Sala: a) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas;b) Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) Sin que el dato que el documento acredite se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).

En el caso actual es claro que no concurren los referidos requisitos. En efecto la factura y recibo falsificados no son documentos que puedan acreditar de forma literosuficiente que fueron falsamente emitidos por el propio Sr. Raúl , por lo que no son hábiles para demostrar, por su propio poder demostrativo directo, error alguno del Tribunal sentenciador. Y lo cierto es que el recurrente defiende su tesis a través de una serie de deducciones o conjeturas impropias de este cauce casacional. Por otra parte el Tribunal sentenciador dispuso de otras pruebas contradictorias y concretamente de la declaración testifical apreciada de modo directo del propio Sr. Raúl . Como se ha señalado, este cauce casacional quiebra cuando el Tribunal ha podido valorar pruebas contradictorias, pues habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado. Lo que pretende el recurrente es, en realidad, suplantar la valoración del Tribunal sentenciador sobre la credibilidad de un testimonio que éste ha apreciado con inmediación, pretensión que no tiene encaje en el cauce casacional analizado.

El tercer motivo de casación, por infracción de ley, impugna la aplicación del art 69 bis, delito continuado, tanto a los delitos de apropiación indebida como a los de falsedad.

El motivo carece de fundamento. Es claro que todos los delitos de apropiación indebida cometidos por el recurrente mientras era Presidente del Consejo de Administración de la DIRECCION000 los realizó aprovechando idéntica ocasión, es decir aprovechando las facultades concedidas de forma ilimitada al Presidente para operar con los bancos, pudiendo ingresar o retirar de los mismos, sin control alguno, las cantidades que estimase convenientes. La pluralidad de acciones realizadas infringen el mismo precepto penal y utilizan la misma mecánica delictiva: retirar fondos de los bancos como si se destinasen a finalidades sociales y darles el destino querido por el acusado, apropiándose de los mismos. Concurren, en consecuencia, los caracteres propios del delito continuado prevenido en el art 69 bis del CP 73.

En relación con el delito de falsedad ha de tomarse en consideración que el recurrente no pretende que se sancionen separadamente las falsedades documentales apreciadas por el Tribunal, ( de la factura, de la documentación contable en la que ésta se anotó por orden del recurrente y del recibo emitido para acreditar el supuesto pago de la factura mes y medio después), sino que pretende que se considere todo ello como un único delito en unidad natural de acción.

Como señala la reciente sentencia de esta Sala núm 670/2001, de 19 de abril, el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos (sentencias de 15 de febrero de 1997, 7 de mayo, 19 de junio y 14 de julio de 1999, y 4 de abril, 2 y 18 de julio de 2000).

Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad (sentencia 7 de mayo de 1999, núm. 705/1999), pero en supuestos distintos del aquí enjuiciado. El caso que fué objeto de la citada sentencia 705/99, de 7 de mayo consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía del aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sendos sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción la materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

En el delito de falsedad cabría estimar, como señala la citada sentencia de esta Sala núm 670/2001, de 19 de abril, que constituye unidad natural de acción inscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido, o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente o de modo inmediato.

Pero dicho concepto no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones diferentes, separadas por un lapso relevante de tiempo (mes y medio entre la fecha de la factura - 1 de octubre de 1990- y la del recibo falso -15 de noviembre del mismo año-) , pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y natural de acción.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado, pues es claro que en el caso actual no concurren los referidos requisitos que permiten excepcionalmente prescindir de la sanción individualizada de varios delitos de falsedad y también de la sanción como delito continuado, para considerarlos un delito único en unidad natural de acción.

El cuarto y quinto motivos de recurso, por infracción de ley, interesan la aplicación de la prescripción al delito continuado de apropiación indebida. Estima el recurrente que el delito prescribe a los cinco años y que ya habían transcurrido cuando se iniciaron las actuaciones, el 17 de enero de 1995, discrepando del criterio del Tribunal sentenciador que considera que el delito continuado de apropiación indebida no se consumó totalmente hasta el 22 de mayo de 1991, que es cuando se incorpora al patrimonio del recurrente la última apropiación, al transformar el pagaré en dinero. Por el contrario estima el recurrente que el "dies a quo" es el 28 de agosto de 1989, por ser esta la fecha en que el dinero salió de la cuenta corriente de la Compañía, para adquirir los pagarés.

La primera cuestión que se suscita, en consecuencia, es la de la interpretación de la expresión "desde el día en que se hubiese cometido el delito" (art. 114.1º Código Penal 1973) o de la equivalente "desde el día en que se haya cometido la infracción punible" (art. 132.1 del Código Penal 1995), en el sentido de determinar si, a efectos de la prescripción, el "dies a quo" o fecha de inicio del cómputo, en los supuestos de delitos que se perfeccionan "ex intervalo temporis", debe fijarse en el momento en que la acción se ejecuta o se omite el acto que el agente estaba obligado a realizar, o bien en el momento en que se perfecciona el delito a través de la producción del resultado.

Pues bien, ha de ratificarse la doctrina de esta Sala que, como regla general, se inclina por el criterio del resultado (Sentencias de 26 de octubre de 1971, 27 de diciembre de 1974, 21 de abril de 1989, 26 de octubre de 1993 y 9 de julio de 1999), pues en los delitos de resultado éste constituye un elemento del tipo, sin el cual la infracción penal no se perfecciona. La prescripción comienza cuando el delito termina, y en consecuencia el cómputo del plazo no puede iniciarse antes de que el delito se haya perfeccionado, por la producción del resultado típico.

En el caso actual este criterio implica confirmar la tesis del Tribunal sentenciador, pues es claro que hasta que el recurrente incorporó efectivamente el dinero a su patrimonio, el delito no se consumó, pudiendo en cualquier momento reintegrar a la Compañía los pagarés en los que había invertido los fondos sociales como un acto de administración para el que estaba autorizado como Presidente con plenos poderes. En consecuencia el plazo de prescripción del delito continuado comienza el 22 de mayo de 1991, y no habían transcurrido cinco años cuando se inició el procedimiento el 17 de enero de 1995.

Pero es que, además, el plazo de prescripción no es de cinco años sino de diez. En efecto ha de tenerse en cuenta que la acusación se formula por un delito continuado y conforme al artículo 69 bis del Código Penal anterior en estos supuestos la pena privativa de libertad alcanza hasta el grado medio de la pena superior, por lo que atendiendo a la pena privativa de libertad, nos encontramos con una pena que excede de seis años y que no prescribe hasta que hayan transcurrido diez conforme a lo dispuesto en el artículo 113. Este es el criterio jurisprudencial reiterado en sentencias de esta Sala como las de 15 de Marzo de 1996 y 16 de Enero y 31 de marzo de 1997, 21 de diciembre de 1999, núm. 1493/1999, y 14 de abril de 2000, núm. 690/2000, entre otras, pues como señala la sentencia 430/97 de 31 de Marzo, "a estos efectos de extinción de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo o prescripción, la pena base a tener en cuenta, no es, ni la que corresponde imponer en cada caso concreto, ni la que ha sido objeto de acusación, sino la que establezca la propia Ley como máxima posibilidad, pues ello, amen de que literalmente así lo dice el precepto ("señalada por la Ley"), es de lógica interpretación, ya que lo contrario iría en contra de un principio tan importante como es el de la seguridad jurídica." Este criterio se ha ratificado expresamente por el art. 135 del Código Penal de 1995,

Procede, en consecuencia, desestimar los dos motivos de recurso que interesan la prescripción.

El sexto motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 1º, alega la infracción de los arts 535 y 529 7º del CP 73 en relación con el 69 bis. Considera el recurrente que se ha vulnerado el principio "non bis in idem" al sancionar cada apropiación aislada como de especial gravedad muy cualificada, en aplicación del 529 7º del CP 73, y posteriormente elevar la pena a prisión mayor por aplicación del 69 bis, valorando dos veces la cuantía de la defraudación.

Como señala la sentencia de 14 de mayo de 1998, núm. 668/1998 , en un caso similar, estamos ante un delito continuado de apropiación indebida compuesto por una pluralidad de infracciones que serían, todas ellas, sancionables individualizadamente con pena de prisión menor. Aplicando la regla establecida en el párrafo primero del art. 69 bis, la pena correspondiente a este delito continuado sería la de prisión menor en cualquiera de sus grados, si bien ésta "podrá ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior". Esta posibilidad de aumentar la pena está, sin duda, inspirada por el mayor contenido de injusto que el delito continuado tiene en relación con los delitos individualizados que constituyen el "continuum". Mayor contenido de injusto que, tratándose de infracciones contra el patrimonio, se mide, porque así lo dispone el inciso siguiente del mismo párrafo del art. 69 bis, "teniendo en cuenta el perjuicio total causado". Parece razonable que, en el caso a que se refiere este recurso, se haya hecho uso de la facultad de elevar la pena y se haya impuesto una que pueda llegar hasta el grado medio de la pena superior en grado -que sería la de prisión mayor- "teniendo en cuenta el perjuicio total causado" que es, ciertamente, de inusual importancia (más de 263 millones de ptas.

De esta forma, se producirán dos incrementos sucesivos de la pena sin que ello suponga vulneración del principio "non bis in idem", como señala la citada sentencia de 14 de mayo de 1998, pues cada uno de estos incrementos tiene una fuente diferente: uno derivado de la especial gravedad individual de cada una de las infracciones englobadas en el delito continuado - que alcanzan 66 millones, 47 millones, 50 millones, etc lleva a la pena de prisión menor para cada una de ellas por aplicación individualizada del art. 529.7º- y otro impuesto por la mayor antijuricidad de la propia continuidad delictiva, que no puede desconocerse sancionando esta pluralidad de gravísimas apropiaciones como si fuesen una sola, que lleva a una pena cuyo límite máximo será el grado medio de la prisión mayor.

La especificidad del caso consiste en que a cada apropiación individualmente considerada, y sin tener en cuenta la apropiación global, le corresponde autónomamente la agravación prevenida en el 529 7º, por lo que la valoración posterior de la continuidad y sus efectos obedece a un mayor contenido de injusto propio de la continuidad, y de la desmesurada cifra que alcanza la apropiación conjunta, que no se ha contemplado en la aplicación de la agravación anterior.

Procede, en consecuencia, confirmar el acertado criterio de la sentencia de la sentencia impugnada.

El séptimo motivo de recurso reitera la cuestión, ya resuelta, de la prescripción del delito de apropiación indebida. Como el propio recurrente reconoce su estimación depende de la previa aceptación de los anteriores, por lo que habiéndose desestimado éstos obviamente no puede prosperar.

Unicamente añade la posibilidad, ya enunciada con anterioridad, de que el delito pudiere estar prescrito aplicando retroactivamente el CP 95, como más favorable. Esta posibilidad alternativa en ningún caso podría prosperar pues conforme a los arts 250 6º, 252 y 74 la pena aplicable alcanza los seis años de prisión, que conforme al art 131 prescribe a los diez años.

El octavo motivo alega infracción de los arts 302, 2º, 4ºy 9º del CP 73 en relación con el 390 2º, 3º y 4 º del CP 95. Alega el recurrente que la factura y recibo falsos podrían considerarse una falsedad ideológica impune conforme al nuevo Código Penal.

En primer lugar ha de señalarse que la doctrina mayoritaria de esta Sala, (S.S.T.S. de 28 de octubre de 1997, 28 de enero de 1999, 15 de octubre de 1999, 25 de septiembre del 2000, o 28 de octubre de 2000, núm. 1649/2000, entre otras) ratificada en el Pleno de 26 de febrero de 1999, incardina en el párrafo segundo del art. 390.1 aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente.

En el supuesto actual es claro que tanto la factura de la entidad Hispano Americana de Promociones y Construcciones por importe de 136.445.120 ptas. como el recibo que pretendía acreditar su pago, se confeccionaron para documentar y acreditar en el tráfico jurídico y en la propia contabilidad social, una relación jurídica totalmente inexistente, es decir simulando que se trataba de un auténtico documento acreditativo de pagos y servicios que ni se habían realizado en el montante o concepto consignado, ni se habían realizado por importe o concepto alguno, no existiendo en absoluto la relación u operación jurídica que se pretendía acreditar simulando un documento que la reflejase. En consecuencia, aún en el supuesto hipotético de que la factura fuese genuina (en el sentido de que su autor aparente coincidiese con su autor real) no seria auténtica (ya que pretendía acreditar documentalmente una operación mercantil totalmente inexistente) por lo que se trataría de un supuesto subsumible en el art. 390.2 del Código Penal 95, y no tendría encaje en el ámbito de las modalidades falsarias despenalizadas.

Ahora bien lo cierto es que en el supuesto actual no resulta necesario aplicar dicha doctrina, pues conforme al relato fáctico nos encontramos ante una falsedad material, en la que se hizo intervenir a una persona como supuesto emisor de unos documentos que no había emitido. Un motivo casacional encauzado por el núm 1º del art 849 de la Lecrim debe respetar en todo caso el relato fáctico, y en este se expresa que en la factura "se hizo constar una firma de persona distinta a Raúl , gerente de dicha entidad, no constando que hubiese otra persona autorizada para emitir las facturas". Constando en consecuencia que se hizo figurar en la factura una firma como si fuese la del Gerente de la entidad Hispano Americana de Promociones y Construcciones, única persona que podría haber firmado una factura por importe de más de 136 millones de ptas. y dicha persona no había tenido intervención alguna en su emisión, es claro que el hecho es subsumible en el párrafo 3º del art 390 del CP 95 , y en ningún caso podría sostenerse que nos encontramos ante un supuesto falsario despenalizado. por lo que el motivo debe ser desestimado.

Procede, por todo ello, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

III.