STS 637/2003, 30 de Abril de 2003

Desde 1987 Gabino creó una red de sociedades, todas ellas constituidas en Barcelona, que controlaba real y personalmente, a pesar de que en el Registro Mercantil aparecieran terceras personas como socios constituyentes o como administradores de tales sociedades. Todas estas entidades mercantiles, que a continuación se describirán, fueron utilizadas por Gabino en su actividad comercial, y en particular en las operaciones que realizó en el mercado bursátil y financiero desde 1989 hasta 1994. De todas ellas, la única que estaba autorizada administrativa y legalmente para intervenir como intermediaria en el Mercado de Valores y Bolsa era DIRECCION000 ., siendo las demás utilizadas por Gabino como sociedades de contrapartida respecto de DIRECCION000 . Las entidades mercantiles antes referidas son las siguientes:

. La entidad DIRECCION000 . fue constituida el 6 de octubre de 1989 e inscrita en el registro Mercantil de Barcelona con fecha 25 de octubre de 1989 (con el número NUM000 , folio NUM001 , tomo NUM002 , Libro NUM003 , sección 2ª, hoja NUM004 , inscripción 1ª). el 3 de noviembre de 1989 fue inscrita en el Registro de Agencia de Valores de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con el número NUM005 , y con fecha 23 de junio de 1992 pasó a denomimarse DIRECCION000 . en su condición de miembro de la Bolsa de Valores de Barcelona. El objeto social de esta Sociedad era el siguiente: "a) Recibir órdenes de inversiones, nacionales o extranjeros, relativas a la suscripción o negociación de cualesquiera valores, nacionales o extranjeros, y ejecutarlas, si están autorizadas para ello, o transmitirlas para su ejecución a otras entidades habilitadas a este fin. b) Gestionar, por cuenta del emisión la suscripción y reembolso de participaciones en fondos de Inversión y negociar, por cuenta ajena, su transmisión, c) Mediar por cuenta directa o indirecta del emisor, en la colocación de emisiones de valores. d) Actuar como Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en anotaciones de cuenta, de acuerdo con lo previsto en la Ley 24/1988, de 28 de julio. e) Negociar con el público, por cuenta de terceros, valores, nacionales o extranjeros, no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. f) Llevar el Registro contable de los valores representados por medio de anotaciones por cuenta en los casos previstos en el párrafo segundo el artículo 7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio. g) Actuar como entidad adherida al Servicio de Compensación y Liquidación de valores. h) Gestionar carteras de valores de terceros, en cuyo caso no podrán negociar por cuenta propia con el titular de los valores objeto de la gestión. i) Actuar, por cuenta de sus titulares, como depositarios de valores, representados en forma de títulos, o como Administradores de valores representados en anotaciones en cuenta. j) Actuar como depositaria de Instituciones de inversión colectiva. k) Ostentar la condición entidad delegada del Banco de España para la realización de operaciones en moneda extranjera, derivadas de las restantes actividades autorizadas en virtud de la ley 24/1988, de 28 de julio". La sociedad se constituyó con un capital social de 150.000.000 pesetas dividido y representado por 150.000 acciones nominativas de 10.000 pesetas por valor nominal cada una de ellas de las que 7125 fueron suscritas por Gabino , 7125 fueron suscritas por Rodolfo y 750 por Francisco , todas ellas desembolsadas mediante ingreso en efectivo dinerario en la caja social. En la Junta General Extraordinaria y Universal de Accionistas celebrada el 22 de Junio de 1994 se aprobó la ampliación del capital social de la compañía en la cantidad de 600.000.000 pesetas (hasta alcanzar la cifra de 750.000.000 pesetas) con la creación y puesta en circulación de 60.000 nuevas acciones de valor nominal de 10.000 pesetas cada una. La ampliación se efectuó en cuanto a 113.000.000 pesetas con cargo a reservas de la Compañía y 487.000.000 mediante aportaciones dinerarias de los propios accionistas. De las 113.000.000 pesetas con cargo a reservas se emitieron 13.000 acciones por valor nominal de 10.000 pesetas cada una, suscritas sin desembolso alguno por los siguientes porcentajes: 8.963 acciones por Gabino (89.830.000 pesetas), 678 acciones de Braulio , 565 acciones por Francisco , 565 acciones por de Mariana , 283 acciones por Luis Francisco y el 226 acciones por Regina . Las 48.7000 nuevas acciones por valor de 487.000.000 fueron suscritas y desembolsadas de acuerdo a los siguientes porcentajes: 38.717 acciones por Gabino (387.170.000 pesetas), 2922 acciones de Braulio , 2.435 acciones por Francisco , 2.435 acciones por de Mariana , 1.217 acciones por Luis Francisco y el 974 acciones por Regina . De todo ello se deduce que Gabino tenía 54.805 acciones de las 75.000 que componían el capital social. El Presidente del Consejo de Administración era Gabino . El domicilio social y sede operativa de la entidad estaba sito en la CALLE000NUM006 de Barcelona, y disponía de una sucursal comercial en Zaragoza sita en la PLAZA000 nº NUM007 , NUM008 . La sociedad DIRECCION000 ., sometida a la normativa de la Ley de Mercado de Valores y normas reglamentarias de desarrollo, así como a la Ley de Sociedades Anónimas por las que estaba obligada a presentar ante el Registro mercantil, la Administración Tributaria y la Comisión Nacional de Mercado de Valores el estado de su situación contable, no dio cumplimiento a tal normativa al ocultar su verdadera situación patrimonial de forma reiterada.

Esta sociedad estaba autorizada para la intermediación en el mercado de Valores y Bolsa, en su condición de Agencia y como tal estaba adherida al Servicio de Compensación y Liquidación de valores (en adelante S.L.C.V.). La actividad para la que estaba autorizada era la captación de clientes que depositaran fondos en dicha sociedad para que ésta procediera a efectuar inversiones y desinversiones propias de las tareas de intermediación financiera en los mercados oficiales de renta fija y variable con el fin de obtener beneficios para sus clientes depositantes. El ejercicio de dicha actividad producía las comisiones establecidas al efecto para dicha entidad mercantil según lo convenido con los clientes. Conforme a lo establecido por la Ley de Mercado de Valores y su desarrollo reglamentario, las Agencias de Valores y como tal DIRECCION000 ., no podía actuar en el Mercado de Valores por cuenta propia (Sólo podían hacerlo las Sociedades de Valores).

Los clientes depositaban su dinero en la Agencia para que fuera invertido conforme a dos tipos de mandato, que pueden clasificarse como de gestión y de intermediación. El contrato de gestión se formalizaba mediante formulario impreso idéntico para todos los clientes en sus cláusulas y condicionantes, y por el que DIRECCION000 . se comprometía a adquirir, suscribir y enajenar en interés del titular cualquier clase de valores admitidos a contratación en Bolsas oficiales y mercados monetarios siguiendo la normativa vigente en cada caso y por el que dicha sociedad se obligaba a remitir al titular un resumen trimestral del estado patrimonial del titular y se comprometía a que el titular tuviera en todo momento acceso a la cuenta que mantenía con la Agencia, pudiendo disponer del líquido de la misma, total o parcialmente, con un preaviso mínimo de 24 horas. Los referidos contratos de gestión se remitían expresamente a las normas reguladoras del mandato contenidos en el Código Civil como aplicables con carácter supletorio a los mismos. Los clientes de intermediación depositaban su patrimonio en la Agencia para que fuera gestionado y administrado por dicha sociedad en orden a la obtención de beneficios con su negociación, pero a diferencia de los clientes de gestión, las órdenes de inversión o desinversión debían ser dadas directa y personalmente por los clientes, en cada una de las transmisiones realizadas, es decir, para proceder a efectuar cualquier tipo de gestión del patrimonio de un titular, éste debía dar órdenes concretas al respecto. A finales de agosto y principios de septiembre de 1994 existían 101 clientes que tenían firmado con DIRECCION000 . contratos de gestión de carteras y 124 clientes de intermediación.

Las Sociedades instrumentales antes aludidas tenían como Administrador único al acusado Jesus Miguel , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, persona que fue interpuesta por el también acusados Gabino , con la función de realizar operaciones mercantiles a través de estas sociedades siguiendo las indicaciones que Gabino le hacía al respecto y a cambio de una remuneración mensual que éste la asignaba. Las sociedades instrumentales son las siguientes:

. La entidad Sociedad anónima DIRECCION001 , CIF NUM009 . A la fecha de su constitución en Barcelona el 15-09-1987 se denominaba DIRECCION000 ., tenía como capital social 10.000.000 pesetas, y cuyo socio mayoritario, en la cuantía de 8.000.000 pesetas era la sociedad DIRECCION002 . cuyo representante era Gabino , el cual ostentaba el cargo de Presidente del Consejo de Administración. El 04.04.1989 se produjo una ampliación del capital social de 390.000.000 pesetas más, pendiente de suscripción y desembolso, y el cambio de objeto social que sería el que gestionar patrimonio y captación de Pasivo. El 08.06.1989 DIRECCION002 . (a través de Gabino ) suscribió las acciones. El 18-10-1989 se cambió la denominación social a Sociedad Anónima DIRECCION001 y a su vez un cambio de objeto social que sería la compra, venta, tenencia, arrendamiento (salvo activo financiero) y gestión de bienes muebles e inmuebles. El 21-09-1990 en la Junta de accionistas se nombró al acusado Jesus Miguel Presidente del Consejo de Administración y administrador único con poder para emitir pagarés con valor no superior a 1.200.000.000 pesetas.

. La entidad DIRECCION003 . CIF NUM010 fue constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 2 de agosto de 1990 el capital quedó ampliado en 24.900.000 pesetas mediante la emisión de 2.490 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 25.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinario de Accionistas de fecha 1 de agosto de 1990, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como secretario D. Víctor . La ampliación de capital fue suscrita íntegramente, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía Sociedad Anónima DIRECCION001 . La entidad DIRECCION003 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION004 ., CIF NUM011 constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . el 2 de agosto de 1990 el capital quedó ampliado en 24.900.000 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 25.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 1 de agosto de 1990, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como secretario D. Víctor . La ampliación de capital fue suscrita íntegramente, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía Sociedad Anónima DIRECCION001 . La entidad DIRECCION004 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION005 . CIF NUM012 constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989, mediante escritura otorgado ante el Notario D. Xavier Rova Ferrer. Los socios fundadores son D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 2 de agosto de 1990 el capital quedó ampliado en 24.900.000 pesetas mediante la emisión de 2.490 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 25.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinario de Accionistas de fecha 1 de agosto de 1990, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como secretario D. Víctor . La ampliación de capital fue suscrita íntegramente, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía Sociedad Anónima DIRECCION001 . La entidad DIRECCION005 . no tenia actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban como creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION006 . CIF NUM013 constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representada en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 Acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 2 de agosto de 1990 el capital queda ampliado en 24.900.000 pesetas mediante la emisión de 2.490 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 25.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 1 de agosto de 1990, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como secretario D. Víctor . La ampliación de capital fue suscrita íntegramente, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía Sociedad Anónima DIRECCION001 . La entidad DIRECCION006 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION007 CIF NUM014 constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 3 de septiembre de 1992 el capital queda ampliado en 9.900.000 pesetas mediante la emisión de 900 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 10.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de junio de 1992, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como Secretario Gabino . La ampliación de capital fue suscrita, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía DIRECCION003 . en 250 acciones, DIRECCION004 . en 250 acciones, DIRECCION005 . en 245 acciones y DIRECCION006 : en 245 acciones. La entidad DIRECCION007 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones ( que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION008 . CIF NUM015 constituida en Barcelona el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones, y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 3 de septiembre de 1992 el capital queda ampliado en 9.900.000 pesetas mediante la emisión de 990 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 10.000.000 pesetas, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 29 de junio de 1992, actuando como Presidente de la Junta D. Jesus Miguel y como secretario Gabino . La ampliación de capital fue suscrita, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía DIRECCION003 . en 250 acciones, DIRECCION004 . en 250 acciones, DIRECCION005 . en 245 y DIRECCION006 . en 245 acciones. La entidad DIRECCION008 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION009 . CIF NUM016 constituida en Barcelona el 19 de julio de 1989 bajo la denominación de DIRECCION009 . Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representando en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel El 18 de marzo de 1991 el capital queda ampliado en 9.900.000 pesetas mediante la emisión de 990 acciones de 10.000 pesetas cada una, quedando en la cifra de 10.000.000 pesetas y adoptando la denominación DIRECCION009 :, según acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 18 de marzo de 1991, actuando como DIRECCION023 de la junta D. Víctor y como secretario D. Jesus Miguel . La ampliación de capital fue suscrita, previa renuncia de los antiguos accionistas, por la compañía DIRECCION003 en 247 acciones, DIRECCION004 en 248 acciones, DIRECCION005 . en 247 acciones y DIRECCION006 . en 248 acciones. Se realizaron dos ampliaciones de capital con posterioridad: de 20.000.000 pesetas mediante la emisión de 2.000 acciones de 10.000 pesetas cada una suscritas en 500 acciones por cada una de las empresas DIRECCION003 ., DIRECCION004 ., DIRECCION005 . y DIRECCION006 ., hecha el 3 de septiembre de 1992, según acuerdo de la Junta Extraordinaria de fecha 2 de septiembre de 1992, actuando el mismo Presidente y Secretario que en la anterior descrita e ingresando en la cuenta antedicha. Una segunda ampliación de capital de 20.000.000 pesetas, de iguales características que la anterior se realizó el 5 de julio de 1993 según acuerdo de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 5 de julio de 1993, actuando el mismo Presidente y Secretario que en las anteriores. El capital social ascendió tras las ampliaciones a 50.000.000 pesetas. la entidad DIRECCION009 . tenía una actividad real mínima (alquiler de unos 20 vehículos al mes), y sin embargo poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social y beneficios de alquiler de vehículos) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION010 . se constituyó el 20 de julio de 1989. Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representando en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguientes proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El 07-06-1991 se acordó la ampliación de capital a 100.000.000 pesetas desembolsado al 50% y el 31-12-1993 una nueva ampliación a 150.000.000 pesetas. La ampliación de capital fue suscrita íntegramente, previa renuncia de los antiguos accionistas, por las sociedades DIRECCION005 . (el 49,967 % de las acciones), y DIRECCION004 . (el 49,967% de las acciones). La entidad DIRECCION010 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones que superaban con creces el valor de su capital social) adquirida a través de DIRECCION000 sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION011 . Se constituyó el 20 de julio de 1989, Los socios fundadores fueron D. Jose Miguel , D. Víctor y D. Gregorio . El capital fundacional ascendía a 100.000 pesetas, representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una, suscritas en la siguiente proporción: D. Jose Miguel 4 acciones, D. Víctor 3 acciones y D. Gregorio 3 acciones. El administrador único era D. Jesus Miguel . El aumento del capital social a 10.000.000 pesetas fue suscrito íntegramente por las siguientes sociedades: DIRECCION003 250 acciones, DIRECCION004 . 250 acciones, DIRECCION005 . 245 acciones y DIRECCION006 . 245 acciones. La entidad DIRECCION011 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

. La entidad DIRECCION012 . Se constituyó el 20 de julio de 1989, con un capital social de 100.000 pesetas representado en 10 acciones de 10.000 pesetas cada una. Los socios constituyentes fueron D. Gregorio quien suscribió 3 acciones, D. Víctor quien suscribió 3 acciones y D. Jose Miguel quien suscribió 4 acciones. El administrador de la sociedad era Jose Antonio . El 02-08-1990 se acordó el aumento del capital social a 25.000.000 pesetas, cuya emisión de acciones fue suscrita íntegramente por la sociedad Anónima DIRECCION001 previa renuncia de los anteriores accionistas. La entidad DIRECCION012 . no tenía actividad real, pero poseía una importante cartera de acciones (que superaban con creces el valor de su capital social) adquiridas a través de DIRECCION000 . sin hacer a ésta ninguna aportación de capital y no reflejaba su verdadera situación patrimonial al no cumplir sus deberes contables y legalmente establecidos.

También formaban parte de este grupo de empresas vinculadas y controladas por Gabino las siguientes sociedades no residentes:

. DIRECCION013 . domiciliada en Vaduz (Liechtenstein)

. DIRECCION014 , domiciliada en Londres.

. DIRECCION015 .: DIRECCION000 . (o sea, Gabino a través del control de DIRECCION000 ) ostentaba el 100% del capital social de esta sociedad norteamericana, que suponía la titularidad de las 20.000 acciones en que se encontraba dividido el capital de dicha sociedad que ascendía a 2.000 dólares americanos y cuyo coste de adquisición fue de 1.027.900.221 pesetas. DIRECCION015 recibió de DIRECCION000 . 7.498.000 dólares americanos, cantidad que le fue transferida por DIRECCION000 . entre el 1-09- 1993 y el 1-06-1994, para que ésta adquiriera el 50% del capital social de la compañía norteamericana DIRECCION016 .

En resumen, la mercantil Sociedad Anónima DIRECCION001 (cuyo socio mayoritario era el Sr. Gabino y cuyo administrador era Jesus Miguel según el Registro Mercantil) era accionista mayoritaria de DIRECCION003 . , DIRECCION004 ., DIRECCION005 . y DIRECCION006 . que a su vez lo eran en las proporciones antedichas accionistas de DIRECCION007 ., DIRECCION008 . y DIRECCION009 ., por lo que el control efectivo de todas ellas lo detentaba Sociedad Anónima DIRECCION001 , y en definitiva, Gabino . De todas ella la única que tenía alguna actividad mercantil real era DIRECCION009 ., las demás únicamente estaban organizadas como sociedades instrumentales sin actividad real alguna. Al frente de todas ellas, como ya se expuso, figuraba como Administrador Jesus Miguel , según se especifica en el Registro Mercantil y realizó todas las operaciones mercantiles a estas atinentes. Jose Antonio cobraba unas 125.000 pesetas mensuales de Gabino para realizar dichas operaciones, para lo cual firmaba todos los documentos necesarios referentes a estas sociedades, tales como traspasos de saldos de las cuentas bancarias, aceptación del cargo de DIRECCION024 ante Notario, pignoración de acciones ante Corredor de Comercio, etc., propios del trafico mercantil y siguiendo las indiciaciones de Gabino (unas veces en presencia de éste y otras sólo), siendo este último quien creó este entramado de sociedades y quien las controlaba real y personalmente, pero sin que frente a terceros sobre la base de la publicidad registral apareciera como realmente poseedor y responsable de las mismas.

Por su parte, Gabino cobraba unas 680.00 pesetas mensuales por su gestión en DIRECCION000 . en concepto de salario.

Todas estas sociedades, la mercantil DIRECCION000 . y la instrumentales referidas, tenían cuentas y productos bancarios concertados con el Banco Exterior de España, centralizándose en la Agencia Urbana nº 2 de Barcelona, cuyo DIRECCION017 era el acusado Pablo , mayor de edad y del que no constan antecedentes penales. Por su parte, Gabino tenía abierta una cuenta corriente en dicha sucursal bancaria a su nombre, con el número NUM017 .

La sociedad DIRECCION000 . tenía abierta en dicha sucursal la cuenta corriente cuyo número era NUM018 . El Banco Exterior de España (en adelante BEX) actuaba como domiciliataria de DIRECCION000 . en tanto que dicho banco, como titular de la cuenta de tesorería nº NUM019 en el Banco de España, autorizaba a que en dicha cuenta se anotaran los apuntes efectuados por el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores. La operativa bursátil de DIRECCION000 ., determinaba un constante tráfico de miles de operaciones diarias de compraventa en el Mercado de Valores, y conforme a la normativa vigente a la fecha de los hechos, DIRECCION000 . podía liquidar al S.C.L.V. las operaciones de compra ordenadas varios días después de efectuadas éstas, y a su vez, el sistema permitía la inmediata venta de los valores así provisionalmente adquiridos incluso en igual fecha al de su compra, percibiendo el valor de la venta con igual plazo de demora. Con arreglo a todo ello el BEX, como entidad domiciliataria de tales operaciones, anotó a favor de DIRECCION000 . en sus cuentas, formando parte del saldo disponible, el valor de las compras efectuadas por DIRECCION000 . al primer día del período de liquidación posible, anticipando así el BEX a DIRECCION000 . el valor de la operaciones que esta tendría que liquidar al S.C.L.V., lo que equivalía a una financiación anticipada hasta el último día de plazo de liquidación que era el quinto desde la compra, y que suponía para DIRECCION000 . el pago de una comisión previamente pactada al BEX. Era pues preciso a DIRECCION000 . mantener frente al BEX un volumen de facturación y negociación tal que amparara en todo caso un volumen suficiente de capital anticipado por compras y justificara días después un volumen justificado por ventas, siendo en todo caso el primero igual o superior al segundo, ya que de lo contrario, el BEX podría solicitar la liquidez necesaria para justificar las compras que tuvieron lugar el primer día y que supusieron alrededor de 2.000 millones de pesetas. Lo cierto es que, en esta forma de operaciones con el BEX, Gabino , haciendo uso de la cuenta corriente que DIRECCION000 . tenía en la Agencia nª 2 de Barcelona del Banco Exterior de España (cuenta en la que los clientes tenías sus depósitos, cuenta en la que se hacían las liquidaciones de activos del BEX), personalmente y sin informar de ellos a los afectados y a los otros responsables de la sociedad, dispuso de dichos saldos y por ellos de los fondos para fines distintos de los pactados en detrimento de sus clientes, (sin consentimiento ni orden a tal efecto tanto de los clientes de la intermediación de DIRECCION000 . como de los clientes de cartera gestionada de dicha sociedad), y cuya finalidad que se resume en descapitalizar DIRECCION000 . para que los fondos pasaran a las sociedades vinculadas de forma personal a Gabino , aludidas anteriormente, de las que dispuso para ocultar el verdadero destino de los bienes.

En ejecución de lo anteriormente expuesto, Gabino , realizó las siguientes las operaciones, todas ellas encaminadas a su enriquecimiento personal y en perjuicio de los depositantes de la DIRECCION000 .:

El 23-11-1993 el Banco Exterior de España concedió a Gabino la póliza de crédito número NUM020 por importe de 200.000.000 pesetas con vecimientos el 15-11-1994 y que fue intervenida por el corredor de comercio D. Paulino , y cuyos efectos se retrotrayeron a fecha 15-11-1993. En garantía de dicho crédito se pignoraron el 23-11-1993 dos imposiciones a Plazo Fijo de 100.000.000 pesetas cada una concertadas por DIRECCION000 . con el Banco Exterior de España con vencimientos contractuales al 30-09-94 y 09-11-94. El 01-09-1994 Gabino canceló anticipadamente la póliza de crédito antes referida, para lo que procedió a la cancelación anticipada de las cuentas a plazo fijo de DIRECCION000 ., haciendo uso del poder de disposición que tenía DIRECCION000 . y destinó el líquido de dichas cuentas a cancelar el saldo que por capital, intereses, comisiones y gastos había generado la Póliza de Crédito que le fue concedida a título personal a Gabino , por lo que hizo suya la cantidad de 200.000.000 pesetas que eran patrimonio de DIRECCION000 . No existe justificación de que a la fecha de la constitución de garantía pignoraticia, o en el momento de la cancelación anticipada de las cuentas a plazo fijo, Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, no que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

El 06-04-1994 y el 11-04-1994 Gabino , en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 ., y del control real y personal sobre las sociedades vinculadas, en este caso en concreto sobre la mercantil DIRECCION009 ., dispuso dos transferencias dinerarias por importe de 55.000.000 y 45.000.000 pesetas respectivamente, de la cuenta número NUM018 que DIRECCION000 . mantenía en la agencia nº 2 de Barcelona del Banco Exterior de España a la cuenta nª NUM021 que DIRECCION009 . mantenía en la Agencia 2 de Barcelona del Banco Exterior de España. Dichos importes habían sido recibidos el 09.02.1994 y 31.05.04.1994 por la mercantil DIRECCION000 . del cliente D. Carlos , quien encargó a dicha Agencia que gestionara la compra de Letras del Tesoro por valor de 100.000.000 pesetas. Gabino no realizó dicha inversión sino que traspasó el dinero a la sociedad que controlaba personalmente, DIRECCION009 ., y con el auxilio consciente de Jose Antonio (administrador de DIRECCION009 ), el 13-04-1994 constituyó una imposición a plazo fijo el importe de 100.000.000 pesetas que pignoró con fecha 28-07-1994 para garantizar una póliza de crédito por el mismo importe. El 01-09-1994 DIRECCION009 ., siguiendo las instrucciones de Gabino y mediante la firma del administrador, Jose Antonio , ordenó dar por vencidas anticipadamente la imposición a plazo fijo y la póliza de crédito, cancelando ambas mediante compensación. En los extractos de cuenta que le fueron enviados a D. Carlos por parte de DIRECCION000 . se le comunicaba que su dinero había sido invertido en Letras del Tesoro, cuando la realidad es que dicho importe había sido empleado para el uso personal de Gabino .

El 11-04-1994 Gabino en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 . dispuso una transferencia dineraria de la cuenta número NUM018 , que DIRECCION000 . mantenía en la Agencia nª 2 de Barcelona del Banco Exterior de España, por importe de 5.500.000 pesetas a su cuenta personal, la número NUM017 , destinando dicho importe a sus usos personales. No existe justificación de que a la fecha de la transferencia Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

El 05.05-1994 Gabino , en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 ., mantenía en la Agencia nª 2 de Barcelona del Banco Exterior de España por importe de 65.000.000 pesetas a su cuenta personal, la número NUM017 , destinando dicho importe a la compra de las acciones que Sebastián , Hugo y Domingo tenían en DIRECCION000 . y para lo cual, con fecha valor 05-05.94 y efectivo 06-05-94, Gabino libró tres cheques nominativos; el número NUM022 por importe de 7.500.000 pesetas a hombre de Sebastián , el número NUM023 por importe de 18.750.000 pesetas a nombre de Hugo y el número NUM024 a nombre de Domingo lo que suma el importe de los 65.000.000 pesetas previamente detraídos de mercantil DIRECCION000 .. No existe justificación de que a la fecha de dichas transferencias Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

El 21-05-1994 Gabino , en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 ., dispuso una transferencia dineraria de al cuenta número NUM018 que DIRECCION000 . mantenía en la Agencia nº 2 de Barcelona del Banco Exterior de España por importe de 1.600.000 pesetas a su cuenta personal, la número NUM017 , destinando dicho importe a sus usos personales. No existe justificación de que a la fecha de la transferencia Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

El 31-05-1994 Gabino , en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 ., dispuso una transferencia dineraria de la cuenta número NUM018 que DIRECCION000 .. mantenía en la Agencia nº 2 de Barcelona del Banco Exterior de España por importe de 5.000.000 pesetas a su cuenta personal, la número NUM017 , destinando dicho importe a sus usos personales. No existe justificación de que a la fecha de la transferencia Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

El 08-06-1994 Gabino en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 . y del control real y personal sobre las sociedades vinculadas, en este caso en concreto sobre la mercantil DIRECCION003 . dispuso una transferencia dineraria de la cuenta número NUM018 que DIRECCION000 .. mantenía en la Agencia nº 2 de Barcelona del Banco Exterior de España por importe de 75.000.000 pesetas a la cuenta nº NUM025 que DIRECCION003 . mantenía en la Agencia 2 de Barcelona del Banco Exterior de España, destinando dicho importe a la compra del piso situado en la CALLE001 nº NUM026 de Barcelona (cuyas propietarias eran Dª Consuelo y Dª María ) en favor y a nombre de la que era su compañera sentimental, Dª Ángela , y que iba a constituir su domicilio conyugal. No existe justificación de que a la fecha de la transferencia Gabino contabilizara el saldo deudor de DIRECCION003 . frente a la sociedad mercantil DIRECCION000 . ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquella, teniendo en cuenta la inexistencia de una actividad mercantil real de DIRECCION003 . y de que era controlada directamente por Gabino , bajo la aparente administración de Jose Antonio . La operativa utilizada para hacer efectiva la compra del piso fue la siguiente: Jose Antonio , siguiendo las instrucciones de Gabino , y conocedor del alcance de su intervención, una vez que el dinero fue transferido de la cuenta de DIRECCION000 . a la cuenta de DIRECCION003 . y en su calidad de administrador de la misma libró cuatro cheques de la cuenta de DIRECCION003 .: dos cheques a nombre de Dª Consuelo y Dª María , propietarias del piso antes indicado, por importe de 15.000.000 pesetas cada uno; un tercer cheque por importe de 20.000.000 pesetas con el que Gabino adquirió deuda pública, que a su vez pignoró ante el BEX en garantía de un aval que dicho Banco había prestado a DIRECCION010 . para responder del pago de dos letras de cambio números NUM027 y NUM028 , ambas con vencimiento el 16.01.1995 e importe de 10.000.000 pesetas cada una libradas por D.ª Consuelo y Dª María respectivamente, y que fueron aceptadas por la sociedad DIRECCION010 . con domicilio de pago en la cuenta corriente nº NUM029 que esta sociedad tenía abierta en la Agencia 2 de Barcelona del BEX; y un cuarto cheque pro importe de 25.00.000 pesetas, que D. Alonso , director financiero a esa fecha de DIRECCION000 . y contable de las sociedades vinculadas a Gabino siguiendo las instrucciones de éste, cobró en efectivo y pago a las vendedoras del piso.

El 26-07-1994 Gabino , en uso de su poder de disposición de las cuentas de la entidad DIRECCION000 ., dispuso una transferencia dineraria de la cuenta número NUM018 que DIRECCION000 .. mantenía en la Agencia nº 2 de Barcelona del Banco Exterior de España por importe de 8.00.000 pesetas a su cuenta personal, la número NUM017 , destinando dicho importe a sus usos personales. No existe justificación de que a la fecha de la transferencia Gabino contabilizara su saldo deudor frente a dicha sociedad mercantil, ni que existiera previamente un saldo acreedor frente a la sociedad a favor de aquel.

En agosto de 1994 Gabino comunicó mediante cartas a doscientos cuarenta clientes sus respectivas situaciones de cartera en DIRECCION000 ., en las que se decía que se habían adquirido a su cargo Letras del Tesoro (lo que equivalía a un importe global de más de ochocientos millones de pesetas) con vencimiento 02- 09-1994. Las compras no se realizaron a pesar de que se extendieron justificantes de dicha operación a los clientes y de que en la sociedad DIRECCION000 . se contabilizaron dichas compras. El dinero depositado por los clientes para el pago de las Letras del Tesoro fue empleado por Gabino para sus propios fines.

El periodo comprendido entre marzo y septiembre de 1994 Gabino utilizó en su provecho la forma de valoración a efectos de liquidación de las operaciones bursátiles que le proporcionaba el BEX en su condición de entidad domiciliaria de DIRECCION000 . Para ello, Gabino realizó una operativa de compra y venta de valores en el mercado bursátil, de tal manera que las sociedad vinculadas a él (DIRECCION009 ., DIRECCION005 ., DIRECCION003 ., DIRECCION004 . DIRECCION006 ., DIRECCION008 . DIRECCION010 . DIRECCION013 , DIRECCION014 y DIRECCION012 . figuraban como clientes de la agencia DIRECCION000 , y a través de ésta sociedad realizaban e intervenían operaciones de compra de valores por un importe aproximado de 2.000 millones de pesetas diarias a fin de obtener un saldo permanente de aproximadamente 4.000 millones de pesetas. Así, una de las sociedades vinculadas compraba los valores, que se traspasaban al BEX y al día siguiente dichas sociedades vendían lo comprado a otras vinculadas a través de DIRECCION000 ., que liquidaba los valores el quinto día hábil a la fecha de compra a través de la cuenta de tesorería del BEX. Sin embargo, dicho banco anticipaba el importe de las ventas ejecutadas a los clientes (sociedades vinculadas) dos días después de la fecha de compra, por lo que DIRECCION000 . disponía de 3 días de aproximadamente 6.000 millones de pesetas de los que deben descontarse los primeros 2.000 millones de las primeras compras, al ser una rueda de compraventas indefinida. Sin embargo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ( en adelante CNMV), detectó dicha operativa, que comportaba el riesgo de que en cualquier momento los clientes (sociedades vinculadas) podían dejar de contratar en el mercado, abandonar la liquidación de las compras que quedaran pendientes y quedarse con el dinero anticipado por el Banco (lo que en definitiva suponía que Gabino era prácticamente impenetrable a través incluso del Registro Mercantil), el 31.08-1994 ésta requirió a la mercantil DIRECCION000 Ibérica para que la entidad cesara en este tipo de operaciones y aportara liquidez para hacer frente a las liquidaciones de bolsa pendientes con el servicio de Compensación y Liquidación de Valores. Gabino ante el requerimiento de la CNMV y del propio Banco Exterior de España, realizó una serie de ventas de valores para obtener la liquidez de la que DIRECCION000 carecía en esos momentos (en tanto que había realizado diversas operaciones que la descapitalizaban) por lo que dio orden de venta de renta variable por importe de 751.000.000 pesetas, títulos depositados en DIRECCION000 . que eran propiedad de 101 clientes con contrato de gestión de cartera y cuyo importe global ascendía a 487.000.000 pesetas y de 124 clientes de intermediación por un importe global de 264.000.000 pesetas sin disponer de órdenes al efecto, en su propio beneficio, y contra los intereses de sus clientes. Aunque las ventas fueron ejecutadas en el mercado, su liquidación fue oportunamente bloqueada en el Servicio de Compensación y Liquidación de Valores, S.A. en cumplimiento de la orden que le fue cursada por CNMV, por lo que ni el efectivo de dichas ventas llegó a ser ingresado en la cuenta de DIRECCION000 . en el BEX, ni se contabilizaron los abonos en las cuentas de los clientes.

El 13-09-1994 la Comisión Nacional del Mercado de Valores decretó la intervención de la actividad de DIRECCION000 . nombrándose interventores solidarios a los señores D. Fermín , D. Daniel Dª Isabel , Dª Marí Trini , D. Benjamín , D. Alejandro y D. Armando , con todas las facultades que corresponden a la CNMV y con acceso a toda la documentación de la sociedad intervenida. La intervención cesó por acuerdo de la CNMV el 14-02-1995, una vez se liquidaron o depositaron a disposición de sus titulares en la Agencia de Valores Gaesco Bolsa, A.V.,S.A. los saldos de todos los clientes que ostentaban titularidad de dominio. En febrero de 1995 se nombró un nuevo Consejo de Administración de DIRECCION000 . en expediente de suspensión de pagos, con el objetivo de gestionar los activos de DIRECCION000 . para liquidar los saldos de clientes, bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. El 12.01-1996 el Consejo de Ministros suspendió la actividad de DIRECCION000 ., al imponerle como consecuencia del expediente sancionador incoado, cuatro sanciones de revocación de autorización administrativa que la habilitaba para actuar como Agencia de Valores. El 15-02-1996 se da de baja a DIRECCION000 . en el Registro oficial de Agencia de valores y se acuerda en esa misma fecha levantar la medida de intervención administrativa acordada el 13-09-1994. Casi todos los clientes cobraron con bastante posterioridad a los hechos cantidades de DIRECCION000 . en restitución de sus valores, sin embargo D. Esteban y Dª Elsa eran propietarios al 31 de agosto de 1994 (según el estado de cuentas que le fue enviado por DIRECCION000 .) de los siguientes Valores: 1.500 acciones ACESA por valor de 1.852.500 pesetas, 3.000 acciones IBERDROLA por valor de 2.640.000, 250 acciones CUBIERTAS por importe de 2.700.000 pesetas, 500 acciones REPSOL por importe de 2.100.000 pesetas y un efectivo de 87.590 pesetas lo que suponía una valoración de su cartera de clientes de 9.380.090 pesetas, cantidad que fue requerida por D. Esteban el día 5 de octubre de 1994 a DIRECCION000 . para que fuera transferida a su cuenta corriente, lo que no ocurrió. El 3 de abril de 1995 le fueron restituidas por DIRECCION000 . 7.328.000 pesetas de los 9.380.090 pesetas que les correspondían, quedando pendiente de pago a esta fecha 2.142.090 pesetas.

En los primeros meses de 1994, el acusado Gabino , tras recortar de un pagaré de la mercantil TELFISA las firmas y la mención de la inscripción registral de la sociedad, colocó en su lugar otros trozos de papel con el objeto de crear la apariencia de que se trataba de un pagaré de ENDESA de quinientos millones (500.000.000' -) de pesetas de nominal, vencimiento 27.12.1994, nº de pagaré 10825/5 y fecha de emisión 20.5.1993, para lo que realizó una fotocopia en color de tal composición. Por idéntico procedimiento, pero esta vez a partir de un pagaré original de UNION FENOSA, confeccionó un pagaré de IBERDROLA de quinientos millones (500.000.000' -) de pesetas de nominal, vencimiento 27.12.1994, nº de pagaré 10825/5 y fecha de emisión 20.5.1993. El 09-03-1994 Pablo , en su calidad de DIRECCION017 de la Agencia nº 2 del Banco Exterior de España en Barcelona, recibió en depósito los citados pagarés inauténticos que servirían de garantías de un crédito otorgado por el banco suizo DIRECCION021 , por importe de 600.000.000 de pesetas a DIRECCION000 ., El Sr. Pablo confirmó mediante fax al banco suizo la realización de dicho depósito y solicitó la transferencia de los 600.000.000 pesetas a la cuenta que DIRECCION000 . tenía en el BEX. El banco DIRECCION021 ordenó entonces la transferencia del importe de crédito a DIRECCION000 . con fecha 10.3.1994. A su vez, en la contabilidad interna de dicha sociedad el abono realizado en su cuenta corriente del BEX se distribuyó entre los siguientes clientes, (sociedades vinculadas al Sr. Gabino : 400.000.000 pesetas en DIRECCION012 ., 50.000.000 pesetas en DIRECCION013 . 50.000.000 pesetas en DIRECCION018 , 50.000.000 pesetas en DIRECCION019 ., y 50.000.000 pesetas en DIRECCION020 . El 18.3.1994 fue remitido desde la sucursal nº 2 del BEX mensaje cifrado dirigido a DIRECCION021 en que confirmaba el depósito de los pagarés y manifestaba que "nadie extraño a dicho banco tenía acceso ni podía movilizarlos sin su autorización". Solicitada por el banco suizo mayor convalidación de la garantía prestada, el Sr. Gabino envió el 24.3.1994 a dicha sucursal un certificado oficial relativo a los pagarés inauténticos y que estos, "según manifestaban las partes se encontraban depositados en el Banco Exterior de España, S.A., Agencia nº 2. Copia de dicho certificado fue el mismo día remitida por el acusado Pablo vía fax a DIRECCION021 desde la propia sucursal del BEX a DIRECCION021 . El acusado Gabino autorizó los días 17 y 27.6.1994 sendas transferencias de la cuenta corriente de DIRECCION000 . a la cuenta corriente que DIRECCION021 tenía en el BEX por importes de 300.000.000 y 316.587.666 de pesetas, respectivamente, a través de la cuenta nº NUM030 que el banco suizo mantenía en el Banco Exterior de España Agencia 2 de Barcelona. Al ser reintegrado el préstamo la entidad DIRECCION021 envió el 18.7.1994 un télex a la Agencia Urbana nº 2 del BEX en el que pasaba instrucciones para entregar, libre de pago, a DIRECCION000 , los pagarés de 500 millones de pesetas cada uno. Tales documentos fueron entregados a finales de julio de 1994 por dos empleados del BEX al acusado Gabino en el domicilio social de DIRECCION000 ., haciéndose aquél cargo de los mismos mediante su firma y la inserción manuscrita de la leyenda "retirado" en el propio texto del referido télex".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Gabino , como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo y de la profesión de asesor durante el tiempo que dure la condena, y como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como cómplice penalmente responsable, sin circunstancias de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, y a la accesoria de suspensión de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Que debemos absolver, y absolvemos a Pablo del delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa del que venía siendo acusado.- Las costas serán abonadas en igual proporción por Gabino y Jesus Miguel en cuanto al delito continuado de apropiación indebida; y con respecto al delito continuado de falsedad mercantil en concurso medial con un delito de estafa la mitad de las costas serán impuestas a Gabino y se de declaran de oficio las correspondiente a Pablo en la misma proporción.- Se declara la responsabilidad civil de Gabino por importe de 2.142.090 pesetas más los intereses legales aplicables que deberán ser abonadas por éste a D. Esteban y Dª Elsa .- Para el cumplimiento de las penas de prisión, se abonará a los procesados todo el tiempo que hayan estado provisionalmente privados de libertad por esta causa.- Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidad civil de los acusados. Al notificarse, hágase saber a los notificados que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precpetos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sutanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso interpuesto por Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y asimismo se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a la liberta y seguridad, a ser informado de los derechos, a la asistencia letrada, al derecho de defensa, y a un proceso con todas las garantías, que se proclaman en los artículos 18.2, 17.3 y 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y principio de legalidad en el ejercicio del ius puniendi que proclaman los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio de seguridad jurídica, del derecho a un proceso con todas las garantías, del principio de legalidad y tipicidad y del derecho a no ser sancionado dos veces que se dicen proclamados en los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución. Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, de defensa, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías (en relación con los principios acusatorio y de contradicción) que proclama el artículo 24 de la Constitución. Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Séptimo.- En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Octavo.- En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en su vertiente del principio acusatorio que proclama el artículo 24 de la Constitución. Noveno.- En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Décimo.- En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Undécimo.- En el decimoprimero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Duodécimo.- En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Decimotercero.- En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Decimocuarto.- En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 535 Código Penal de 1973. Decimoquinto.- En el decimoquinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 535 Código Penal de 1973. Decimosexto.- En el decimosexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 69 bis, 535, 528 y 529 del Código Penal de 1973. Decimoséptimo.- En el decimoséptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 528 Código Penal de 1973. Decimoctavo.- En el decimoctavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 528 Código Penal de 1973. Decimonoveno.- En el decimonoveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529 del Código Penal de 1973. Vigésimo.- En el vigésimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 302 y 303 del Código Penal de 1973. Vigesimoprimero.- En el vigesimoprimero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 302, 303 y 306 del Código Penal de 1973. Vigesimosegundo.- En el vigesimosegundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 9.9 ó 9.10 del Código Penal de 1973, hoy artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal de 1995.

   El recurso interpuesto por Jesus Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y error en la apreciación de la prueba. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 535, 529, 69 bis y 16 del Código Penal de 1973.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2003.

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y asimismo se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio, a la liberta y seguridad, a ser informado de los derechos, a la asistencia letrada, al derecho de defensa, y a un proceso con todas las garantías, que se proclaman en los artículos 18.2, 17.3 y 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo afirmándose que la condena se ha basado exclusivamente en pruebas traídas a la causa como consecuencia de la práctica de dos diligencias de entrada y registro realizadas vulnerándose derechos fundamentales, concretamente el derecho a la inviolabilidad de domicilio, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías.

Concretándose tan amplia invocación de derechos fundamentales, las cuestiones planteadas son las siguientes:

1. Se alega, en primer lugar, que la entrada y registro en el domicilio social de DIRECCION000 , que se efectuó el día 13 de septiembre de 1994 con la presencia del recurrente, en su condición de detenido, se realizó sin la asistencia de Letrado designado previamente.

2. Se alega la nulidad de la entrada y registro realizada en la sede social de DIRECCION000 el día 27 de septiembre de 1994 al no existir resolución judicial que la autorice y además de que dicho registro no fue puesto en conocimiento del recurrente ni de su Letrado.

3. Se dice, asimismo, que el día 22 de septiembre de 1994 (folio 126 y ss.) se dictó Auto autorizando la entrada y registro en el despacho de DIRECCION000 , procediendo al desprecinto del despacho y a la inspección de la documentación que se hallaba en su interior (folios 129-134) y se dice cometida irregularidad al no figurar en el acta levantada al efecto la identificación de la documentación elegida al azar (folio 130).

4. Se señala que el día 27 de septiembre de 1994 se ordena por providencia el encargo a los peritos de un informe sobre algunos extremos y que ese mismo día la Comisión Judicial acompañada de Armando , DIRECCION022 de la CNMV, y de los peritos designados adscritos comparecen en el domicilio social de DIRECCION000 sin resolución judicial que lo acuerde y se alega que esa diligencia fue realizada de forma sorpresiva, incontrolada, presentando entre otros vicios, se añade, que en el acta no se hace identificación de la documentación que se entrega a los Peritos Sres. Manuel y Serafin que elaboraron el informe utilizado posteriormente para formular acusación.

5. Y se alega que ese mismo día, con posterioridad la Comisión Judicial y los peritos vuelven nuevamente al domicilio social de DIRECCION000 y se procede a la entrega de la documentación y las llaves a los peritos para que puedan disponer a su antojo de la documentación.

Concluye el recurrente solicitando que se declare la nulidad de la entrada y registro practicadas en el domicilio social de DIRECCION000 los días 13 y 27 de septiembre de 1994 así como la resolución judicial que autorizaba, sin limitación de tiempo, a los peritos de la CNMV para registrar, examinar y analizar la documentación existente en dicho domicilio social, así como de todas las pruebas obtenidas y las que de ellas deriven.

El motivo no puede prosperar.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que el Ministerio Fiscal, con fecha 13 de septiembre de 1994, sobre la base de escrito recibido del Presidente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y como consecuencia de actuaciones inspectoras de dicho Organismo, solicita del Juzgado la incoación de Diligencias a fin de esclarecer la realización de unos hechos que pudieran ser constitutivos de delitos de falsedad en documento mercantil y apropiación indebida, con carácter continuados, y se interesa del Juzgado autorización para la práctica de diligencia de entrada y registro en el domicilio social de " DIRECCION000 .", sito en la CALLE000NUM006 , NUM031 .NUM031 , a fin de proceder a la identificación, recogida y ocupación de cuantos libros, papeles de contabilidad y material informático tenga relación con la conducta descrita, diligencia que se interesa se practique con el auxilio de los funcionarios de la Comisión Nacional de Mercado de Valores.

El Juzgado en funciones de Guardia, por Auto de fecha 13 de septiembre de 1994 (folio 41), autoriza la entrada y registro en el mencionado domicilio social, obrando al folio 42 la diligencia extendida por el Secretario Judicial, entrada y registro en la que estuvo presente el representante del Ministerio Fiscal y el representante de la entidad que era precisamente Gabino , hoy recurrente, que fue quien franqueó la puerta a la Comisión Judicial, hallándose igualmente presentes los técnicos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y los Consejeros de la entidad D. Braulio y D. Francisco , en su condición de Secretario-Consejero, y el empleado de la entidad D. Alonso y se reseñan las cintas de ordenadores y la documentación que se interviene que es trasladada por los funcionarios de policía del Grupo de Fiscalía para la práctica de diligencias y se procede al precinto del archivo.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, la entrada y registro se efectuó habilitada por resolución judicial, debidamente motivada, y dándose cumplido acatamiento a cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria eran precisos careciendo de todo fundamento la alegación que se hace de amplia vulneración de derechos constitucionales esencialmente concretados en que estuviera presente el Letrado defensor del recurrente, cuya presencia en modo alguno era precisa, en un registro al que han asistido todos los interesados en la Sociedad registrada, incluido el ahora recurrente.

Tiene reiteradamente declarado esta Sala que la asistencia de letrado a las diligencias de entrada y registro no es preceptiva, y así lo tienen expresado, entre otras, las Sentencias 809/2001, de 10 de mayo, de 17 de febrero de 1998, de 7 de diciembre de 1994, de 17 de febrero de 1993 y de 23 de octubre de 1991, que coinciden en determinar que la intervención de letrado en las diligencias de entrada y registro domiciliario no es exigida, ni por el artículo 17.3 de la Constitución, ni por los pactos internaciones suscritos y ratificados por España, «estando circunscrita su obligatoriedad a las declaraciones del imputado y a los reconocimientos de identidad de que pueda ser objeto y ni siquiera estando detenido el afectado por la medida del registro».

En esa misma línea se pronuncia la Sentencia de esta Sala 678/2001, de 17 de abril, en la que se declara que la presencia del Abogado en la diligencia de entrada y registro en domicilio no es obligada a tenor de lo dispuesto en el art. 17.3 CE que garantiza dicha asistencia «en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca», disponiendo a este efecto el art. 520.2 c) LECrim que la presencia de Abogado puede ser solicitada por el detenido para su declaración y todo reconocimiento de identidad de que sea objeto sin mención de ninguna otra diligencia; y que la fuerza probatoria de cuanto resulte del acta de la diligencia de entrada y registro deriva de la fe del Secretario Judicial que la autoriza y no de la eventual asistencia del Letrado.

En el supuesto que examinamos, conforme se ha dejado antes expresado, en modo alguno se han vulnerado los derechos constitucionales invocados, no habiéndose producido indefensión ni irregular intromisión en su derecho a la inviolabilidad domiciliar, que en este caso lo era de la sociedad que representaba y que utilizó para cometer los hechos que se le imputan.

Descartada la esencial vulneración que se decía producida, igual desestimación deben correr las demás invocaciones que aparecían condicionadas a la anterior y que se pasan a examinar.

Se alega la nulidad de la entrada y registro realizada en la sede social de DIRECCION000 el día 27 de septiembre de 1994 al no existir resolución judicial que la autorice y que dicho registro no fue puesto en conocimiento del recurrente ni de su Letrado.

Olvida el recurrente que en esa fecha y en la sede de DIRECCION000 se constituyó la comisión judicial, no para practicar registro alguno, sino para hacer entrega a los peritos de la documentación que había sido incautada en su día, es decir con anterioridad y en virtud de resolución judicial y con intervención de las partes, a fin de que procedan a su estudio y se les hace lectura de la providencia que acuerda la elaboración de un dictamen pericial. Se procede al desprecinto del local quedando las llaves en poder de los señores peritos a fin de que puedan disponer de la documentación necesaria para la realización de su informe, como igualmente se olvida que había precedido resolución judicial que acordaba el secreto por unos días de las actuaciones.

Ciertamente, obra al folio 116 providencia en la que se señala el día 22 de septiembre de 1994, a las 16,30, para la constitución de la comisión judicial en las dependencias de la sociedad DIRECCION000 a fin de practicar diligencia judicial; y se acuerda su comunicación a los Letrados de las partes personadas; constan distintos FAX en los que se comunica a los Letrados el contenido de dicha providencia. Al folio 126 obra el Auto que autoriza la entrada y registro y se razona que quedó clausurada una habitación que contiene documentación que es preciso conocer, pues se supone que refleja operaciones, y se dispone la entrada y registro en la sede de la sociedad DIRECCION000 durante horas diurnas a fin de revisar la documentación que contiene la habitación precintada durante la anterior entrada y registro. Resolución que es notificada al interesado (se notifica al Letrado de la sociedad). Al folio 129 se incorpora el acta extendida por el Secretario Judicial de la diligencia de entrada y registro, formando parte de la Comisión judicial el propio Magistrado instructor y estando presentes el Letrado del inculpado Gabino y el Letrado de la Sociedad registrada, el Letrado de la acusación particular, el representante del Ministerio Fiscal, y miembros de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; consta que se procedió al desprecinto y a la inspección de los documentación compuesta por multiplicidad de carpetas, al parecer ordenadas por ordena alfabético de la cartera de clientes, se eligió una al azar y se comprobó su contenido, figurando tres subapartados, en el primero el contrato suscrito entre cliente y sociedad de valores; en el segundo las copias de las comunicaciones del estado de la cartera al cliente; y en el tercero, copias de diversos mandatos de gestión. Se procedió de nuevo a precintar la puerta de la habitación hasta el instante en que designados los peritos y éstos acepten el cargo, se proceda a la redacción de un informe pericial en relación al contenido de dicha habitación y la documentación intervenida por el Juzgado. Y eso es precisamente lo que se hizo el día 27 de septiembre, dándose cumplido acatamiento a la ley y a lo ordenado por el Magistrado instructor.

Se dice, asimismo, en defensa del motivo, que el día 22 de septiembre de 1994 (folio 126 y ss.) se dictó Auto autorizando la entrada y registro en el despacho de DIRECCION000 , procediendo al desprecinto del despacho y a la inspección de la documentación que se hallaba en su interior (folios 129-134) y se dice cometida irregularidad al no figurar en el acta levantada al efecto la identificación de la documentación elegida al azar (folio 130).

Es de reiterar lo que se acaba de expresar, la entrada estaba judicialmente autorizada en resolución motivada, estuvo presente el Letrado del recurrente y de la Sociedad registrada, se describió la amplia documentación encontrada, se procedió de nuevo a precintar la puerta de la habitación hasta el instante en que designados los peritos y éstos acepten el cargo, inicien la redacción de un informe pericial en relación a la documentación contenida en dicha habitación y la documentación intervenida por el Juzgado y así se hizo sin que ello entrañe vulneración alguna de los derechos constitucionales y de defensa del recurrente.

Se señala en el motivo que el día 27 de septiembre de 1994 se ordena por providencia el encargo a los peritos de un informe sobre algunos extremos y que ese mismo día la Comisión Judicial acompañada de Armando , interventor de la CNMV, y de los peritos designados, comparecen en el domicilio social de DIRECCION000 sin resolución judicial que lo acuerde y se alega que esa diligencia fue realizada de forma sorpresiva, incontrolada, presentando entre otros vicios, se añade, que en el acta no se hace identificación de la documentación que se entrega a los Peritos Don. Manuel y Serafin que elaboraron el informe utilizado posteriormente para formular acusación.

Es de reiterar lo antes expresado, se dio cumplimiento a la resolución judicial y a lo acordado por el instructor a presencia de los Letrados del recurrente y de la sociedad de la que era representante sin que se hiciera oposición alguna. Nada hay que objetar, pues, a dicha decisión judicial acordada en el ámbito de las competencias que le corresponden y sin vulneración de los derechos del ahora recurrente.

Lo mismo cabe decir de la alegación, que igualmente se hace, de que ese mismo día, con posterioridad la Comisión Judicial y los peritos vuelven nuevamente al domicilio social de DIRECCION000 y se procede a la entrega de la documentación y las llaves a los peritos para que puedan disponer a su antojo de la documentación. Una vez más es de reiterar que se dio cumplimiento a la resolución judicial sin merma alguna de los derechos del acusado.

Es de rechazar, por consiguiente, por infundamentada, la conclusión que alcanza el recurrente solicitando que se declare la nulidad de la entrada y registro practicadas en el domicilio social de DIRECCION000 los días 13 y 27 de septiembre de 1994 así como la resolución judicial que autorizaba, sin limitación de tiempo, a los peritos de la CNMV para registrar, examinar y analizar la documentación existente en dicho domicilio social, así como de todas las pruebas obtenidas y las que de ellas deriven.

La invocación del derecho de presunción de inocencia se reitera en otro motivo, especialmente en el séptimo, con cuyo examen se abordará el estudio de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal sentenciador para alcanzar su convicción sobre lo acontecido y que dejó reflejado en los hechos que declaró probados.

Así las cosas, este motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad de domicilio y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.2 y 24.2 de la Constitución.

Se alega que los interventores de la CNMV han obtenidos unas pruebas ilegítimamente al margen del procedimiento judicial que conocía de los hechos en cuanto la CNMV estuvo tramitando un expediente administrativo de intervención a espaldas del Juez, al mismo tiempo y por los mismos hechos y que dieron lugar a acordar la intervención administrativa y que lo actuado en el expediente administrativo por los interventores de la CNMV lo ha sido utilizando la documentación obtenida del interior de las oficinas del recurrente.

Este motivo, en lo que concierne a la posible irregularidad en la entrada y registro de las oficinas de DIRECCION000 , ha sido contestado negativamente al examinar el motivo anterior, los demás extremos que se alegan respecto a la tramitación al mismo tiempo de un expediente administrativo, así como lo que se aduce en el siguiente en el que se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia y principio de legalidad en el ejercicio del ius puniendi que proclaman los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución afirmándose haberse producido tales vulneraciones al permitirse una duplicidad de procedimientos sancionadores -administrativo y jurisdiccional- respecto de unos mismos hechos, no habiéndose acordado la suspensión de los procedimientos administrativos, los cuales se nutrieron de documental ilegítimamente aportada, con infracción del principio "non bis in idem", así como el motivo cuarto en el que se invoca vulneración del principio de seguridad jurídica, del derecho a un proceso con todas las garantías, del principio de legalidad y tipicidad y del derecho a no ser sancionado dos veces que se dicen proclamados en los artículos 24.2 y 25.1 de la Constitución infringiéndose el principio "non bis in idem" en su vertiente material, con relación a la condena por delito continuado de apropiación indebida, pueden ser objeto de un examen conjunto para evitar inútiles reiteraciones.

Es cierto, como consta a los folios 71 y siguientes, que la Comisión Nacional del Mercado de Valores acordó la intervención de la entidad DIRECCION000 ., pero olvida el recurrente que las actuaciones administrativas, incoadas y tramitadas de acuerdo con la legislación del mercado de valores, tienden a la protección de los intereses de los inversores y al buen funcionamiento de las sociedades que operan en el mercado de valores, persiguiéndose, por consiguiente, unos fines y adoptándose unas medidas que no coinciden con los que constituyen el fin de este proceso penal, y sobre todo con un alcance subjetivo bien diferente, en cuanto se ciñe a la actividad de una sociedad de valores y en el proceso que ahora examinados se trata de investigar, con pruebas bien distintas obtenidas con vigencia de los principios de contradicción, publicidad e inmediación en el acto del juicio oral, la conducta personal de quien, además, es representante de una sociedad.

En todo caso, es bueno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala cuando se hacen tales alegaciones sustentadas en el principio "ne bis in idem".

La Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1981 expresa que "el principio general de derecho conocido por "non bis in idem supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración -relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del "ius puniendi" por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración"

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo la vigencia del principio que comentamos al declarar que cuando un acto ilícito había sido ya castigado por los Tribunales de justicia, la cosa juzgada impedía una posterior actuación administrativa, pero no al revés; lo que significaba que si era la Administración la primera en imponer la sanción, ello no impedía la posterior actuación y sanción de los órganos judiciales penales

Ha sido criterio reiteradamente mantenido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional la idea de que la subordinación de los actos de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad Judicial exige que la colisión entre una actuación jurisdiccional y una actuación administrativa haya de resolverse a favor de la primera (Cfr. STC 77/1983)

Sin embargo rompe con esta idea la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre, que impide la actuación de la jurisdicción penal desde el momento en que se impone una sanción administrativa y resuelve a favor de la autoridad de ese orden la posible colisión que pudiera producirse entre sus actividades y la de los órganos de la Justicia Penal. Ciertamente esta sentencia otorga el amparo a quien ya había sido sancionado administrativamente y posteriormente fue condenado por la Justicia Penal, como autor de un delito contra el medio ambiente, ya que al afirmarse la identidad de sujeto, hecho y fundamento, irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el derecho fundamental a la legalidad penal y sancionadora (art. 25.1CE), en su vertiente de derecho a no ser sancionado doblemente por unos mismo hechos ("ne bis in idem"), superponer o adicionar otra sanción.

El propio Tribunal Constitucional ha modificado la doctrina que expresó en la sentencia acabada de mencionar y que tuvo varios votos particulares y así en su reciente Sentencia 2/2003, de 16 de enero, declara que la garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones, tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada.... Sigue diciendo que la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, constituye el presupuesto de aplicación de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem, sea éste sustantivo o procesal, y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE, ya que éstos no impiden la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos sancionadores, ni siquiera si éstos tienen por objeto los mismos hechos, sino que estos derechos fundamentales consisten precisamente en no padecer una doble sanción y en no ser sometido a un doble procedimiento punitivo, por los mismos hechos y con el mismo fundamento.

La sentencia que comentamos niega el amparo, tras haberse seguido un proceso penal, cuando con anterioridad se había seguido un procedimiento administrativo sancionador por los mismos hechos, procedimiento administrativo que no fue recurrido ante los Tribunales de Justicia, es decir, sin haberse producido un control judicial ulterior por la jurisdicción contencioso- administrativa.

Argumenta dicha sentencia del Tribunal Constitucional, para estimar que no se vulneró en ese supuesto el "ne bis in idem", que atendiendo a los límites de nuestra jurisdicción de amparo, una solución como la adoptada en este caso por el órgano judicial no puede considerarse lesiva de la prohibición constitucional de incurrir en bis in idem sancionador, dado que la inexistencia de sanción desproporcionada en concreto, al haber sido descontada la multa administrativa y la duración de la privación del carné de conducir, permite concluir que no ha habido una duplicación -bis- de la sanción constitutiva del exceso punitivo materialmente proscrito por el art. 25.1 CE. Frente a lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (FJ 4), no basta la mera declaración de imposición de la sanción si se procede a su descuento y a evitar todos los efectos negativos anudados a la resolución administrativa sancionadora para considerar vulnerado el derecho fundamental a no padecer más de una sanción por los mismos hechos con el mismo fundamento. En definitiva, hemos de precisar que en este caso no hay ni superposición ni adición efectiva de una nueva sanción y que el derecho reconocido en el art. 25.1 CE en su vertiente sancionadora no prohíbe el "doble reproche aflictivo", sino la reiteración sancionadora de los mismos hechos con el mismo fundamento padecida por el mismo sujeto.

En el supuesto que examinamos ni ha existido reiteración de sanciones, ni siquiera el doble reproche ya que los destinatarios, como se ha adelantado, son sujetos bien diferentes, uno una entidad, DIRECCION000 y los miembros de su Consejo, que opera en el mercado de valores, que por infringir las normas reguladoras de esa actividad es sancionada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y otra muy distinta es la persona física del acusado recurrente, a quien se le imputan falsedades documentales, estafa y de apropiarse de importantes sumas de dinero que recibió en el ejercicio de sus actividades profesionales.

No se han producido, pues, las infracciones que se denuncian en los motivos segundo, tercero y cuarto por lo que tampoco pueden prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva sin indefensión, de defensa, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías (en relación con los principios acusatorio y de contradicción) que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente ha sido condenado por la disposición de fondos de la entidad DIRECCION000 , hechos de los que nunca fue informado judicialmente ni imputado formalmente durante la fase de Diligencias Previas y que durante la instrucción sólo se le había imputado haber realizado determinadas conductas en perjuicio de los clientes de la Agencia de Valores. De esta forma se producía, se dice, una alteración radical de los hechos imputados ya que no tenía que defenderse de una presunta apropiación indebida de los fondos depositados por los clientes en la Agencia de Valores sino de una apropiación indebida de fondos de la propia compañía

No lleva razón el recurrente. Como ya se significó por el Tribunal de instancia, en el primero de sus fundamentos jurídicos, al rechazar igual invocación, los hechos por los que fue enjuiciado estaban delimitados en los escritos de acusación.

Ciertamente, examinado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal contenido en las conclusiones provisionales, que obran al folio 6693 y siguientes dentro del Tomo XXIII, puede comprobarse que en las dieciséis hojas que integran el relato fáctico, están incluidos los hechos que se reflejan en los que han sido declarados probados en la sentencia de instancia, especialmente los referidos a las inversiones para las compras de Letras del Tesoro por parte del cliente D. Carlos y otros por importe superior a los ochocientos millones de pesetas, como igualmente están incluidas las conductas referidas a la falsificación de los pagarés y su utilización para conseguir un crédito por importe de seiscientos millones de pesetas del Banco suizo "DIRECCION021 ".

Así las cosas, la sentencia se corresponde con la acusación del Ministerio Fiscal, habiéndose mantenido las calificaciones jurídicas y la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación que se somete a enjuiciamiento. No se ha producido vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estaba perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputaba y ha podido ejercer su defensa sin restricción alguna.

En consecuencia, en el supuesto que examinamos, resulta evidente que el principio acusatorio, que constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental, en modo alguno ha resultado vulnerado ni se ha producido indefensión en cuanto ha existido una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles en cuanto al delito de estafa que - de existir- se habría cometido en Suiza, donde tiene su sede el Banco DIRECCION021 y donde se dice producido el desplazamiento patrimonial y el perjuicio.

Lo cierto es que los pagarés, que sirvieron de instrumento y medio para conseguir el desplazamiento patrimonial, se falsificaron en territorio español y se depositaron en una agencia sita en Barcelona del Banco Exterior, agencia domiciliataria en España del Banco Suizo, en el que tenía cuenta abierta, y desde donde se envió fax a dicha entidad, recibiéndose en esa agencia la suma de dinero que en España fue transferida a favor de DIRECCION000 , transferencia que consumaba la ilícita operación, siendo, en consecuencia, la jurisdicción española la competente, a tenor de lo que se dispone en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como señaló el Tribunal sentenciador en el primero de sus fundamentos jurídicos.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que respecto al delito continuado de apropiación indebida el Tribunal de instancia no concreta en su sentencia ni el perjuicio causado ni identifica sobre qué personas se ha podido causar ese perjuicio. Se critica la apreciación de la prueba y que respecto al delito de falsedad documental y estafa la Sala también ha realizado inferencias no justificadas y prescinde de valorar elementos probatorios concluyentes que demuestran que el Banco no sufrió ningún engaño, que no se trató de un prestamos concedido por el mismo y que la operación estaba garantizada y que, en cualquier caso, no se causó ningún perjuicio.

El motivo debe desestimarse.

El Tribunal sentenciador razona sobre los medios de prueba que le han permitido alcanzar la convicción de que los hechos sucedieron como se refleja en el relato fáctico de la sentencia de instancia

Así, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, razona sobre las declaraciones de los acusados, los dictámenes periciales emitidos y la documentación incorporada.

Con respecto al propio recurrente, se señala su declaración ante el Juez instructor, debidamente asistido de Letrado, declaración que fue introducida en el acto del plenario. Así al folio 86 obra declaración en el Juzgado de Gabino , que dice ser Presidente del Consejo de Administración de DIRECCION000 ., y preguntado sobre la venta de valores admitidos a negociación en bolsa, por valor aproximado de 4.500 millones de pesetas, sin tener su posesión real, manifiesta que en parte han sido operaciones erróneas y otra parte constituye una práctica habitual en el mercado. Que no puede precisar si se han simulado la compra de valores por cuenta de clientes entregando a éstos unos justificantes de operaciones no ejecutadas, pues para ello necesitaría tener a la vista la documentación de la sociedad. Presta nueva declaración judicial, que obra incorporada al folio 990, y declara que no sabe ni puede explicar sin consultar las notas de mi despacho porqué se ha producido un agujero de cinco mil millones y no se ha podido pagar al BEX. Que ignora porqué DIRECCION000 no tenía liquidez bastante. Preguntado si ha dispuesto de valores de clientes sin su consentimiento manifiesta que debido a la presión que tenía dio órdenes a partir del día 2 de vender valores en forma global, sin conocer ni pensar que parte de los mismos eran de la cartera de clientes de intermediación para lo que hubiera necesitado su autorización expresa. Añade que es consciente de haber transferido caso mil millones en el año 1994 y quizá otras transferencias en el año 1993 de las cuentas de DIRECCION000 en definitiva formada por los saldos de sus clientes. A ello responden las transferencias de 7/2/1994 de 879.873 dólares, 3/5/1994 dos millones de dólares, 6/5/1994 dos millones y medio de dólares, 30/6/1994 426.000 dólares. Sigue diciendo que es consciente de haber cogido dinero de las inversiones en renta fija y haberlo transferido a Estados Unidos. Que no había hecho los correlativos apuntes contables en el momento en que hizo estas inversiones ni después. Para que los clientes no lo advirtieran se les informaba y anotaba que se les había comprado Letras del Tesoro cuando esto no era cierto y que cada vez que se efectuaba una de estas transferencias listaba la cartera de clientes o contratos de gestión y seleccionaba aquellos cuyos saldos se fueran sumando hasta un valor equivalente a la de la transferencia efectuada y a estos clientes se les efectuaba la notificación de la compra de Letras del Tesoro y los pertinentes apuntes contables. Preguntado como pensaba comprar los títulos que vendía sin poseerlos manifiesta que gracias a la financiación del BEX que por ella me cobraba comisiones y que ordenó vender sin órdenes concretas de clientes. Estos son los extremos más significativos de sus declaraciones.

Introducidas tales declaraciones en el acto del plenario, las explicaciones que ofreció el recurrente para justificar una versión diferente de lo que inicialmente declaró -alegó que hizo esas declaraciones "estando destrozado"- no convencieron al Tribual sentenciador que otorgó mayor credibilidad a esas primeras declaraciones prestadas con todas las garantías.

Es reiterada doctrina de esta Sala que las contradicciones o retractaciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las evacuadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. En este caso, así se ha hecho y así se han practicado.

El propio recurrente igualmente reconoció, tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, que compró un piso por importe de 75.000.000 de pesetas que puso a nombre de la que en principio iba a ser su mujer y que lo abonó con dinero procedente de una de las sociedades vinculadas a DIRECCION000 . Asimismo reconoció haber realizado unos pagarés falsos que entregó a un Banco Suizo y que los cien millones de pesetas recibidos del Sr. Carlos no los invirtió en Letras del Tesoro.

El también acusado Jesus Miguel declaró que firmaba los documentos que le decía el ahora recurrente; y el coacusado Pablo , que era el director de la oficina del BEX, reconoció la documentación relativa al depósito de pagarés falsos en la agencia que dirigía. Igualmente pudo escuchar los testimonios depuestos por los representantes de Endesa e Iberdrola que negaron la autenticidad de los pagarés.

El Tribunal de instancia igualmente señala la documentación que tuvo en cuenta para alcanzar su convicción y en concreto los extractos de cuentas bancarias aportados por el Banco Exterior de España; pólizas de afianzamiento mercantil y de crédito; listado de clientes y órdenes de ventas de éstos; el dictamen emitido por los interventores judiciales; el informe elaborado por los interventores de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre disposición de fondos de los clientes; y el informe emitido por los peritos judiciales, ratificado en el acto del plenario, quienes dictaminaron, entre otros extremos, sobre la inexistencia de soportes documentales sobre los alegados consentimientos de los clientes para la ventas realizadas por el recurrente ni sobre las compras de Letras del Tesoro, siendo ficticios determinados apuntes contables de DIRECCION000 .

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, tanto respecto al delito continuado de apropiación indebida como a los delitos de estafa y falsedad de documento mercantil.

El motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en su vertiente del principio acusatorio que proclama el artículo 24 de la Constitución.

Este motivo se presenta subsidiario de los anteriores motivos y se dicen producidas tales vulneraciones al haber sido condenado por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa a la pena de cuatro años de prisión menor cuando el Ministerio Fiscal -única parte acusadora- había solicitado la imposición de una pena inferior sin que en la sentencia se motive esa agravación.

El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que si bien dicho Ministerio solicitó un total de quince años de prisión y la sentencia condena a un total de diez, sin embargo, en relación con los concretos delitos de falsedad y estafa, el Ministerio Fiscal solicitó un año de prisión por la falsedad y dos años y cuatro meses y un día por la estafa, apreciados en relación de concurso medial. El Tribunal de instancia impone una pena de cuatro años sin ofrecer razón o criterio para su determinación, tiempo que excede del que correspondería, según la petición acusatoria, caso de castigarse por separado ambos delitos.

No se puede imponer, con total ausencia de motivación o explicación, una pena de prisión superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, única parte que ejerció la acción penal, y ello determina que se sustituya la pena impuesta por la solicitada de un año por el delito de falsedad y dos años y cuatro meses por el delito de estafa, en concurso medial, resultando más favorable penar por separado ambas infracciones, acorde con lo que se dispone en el artículo 71 del Código Penal de 1973.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el noveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error en cuanto a la fecha de la intervención de la Agencia de Valores existía un patrimonio añadido en DIRECCION000 de unos 5.500.000.000 al existir ventas de valores que resultaron bloqueadas por el SCLV a instancias de la CNMV los días 2, 5 y 6 de septiembre de 1994 y que fueron liquidadas los días 29 y 30 de septiembre y 3 y 4 de octubre sin que su abono se realizase en las cuentas de DIRECCION000 . Y de una cuenta de valores de la sociedad vinculada DIRECCION012 ., en fecha 26 de septiembre de 1994, de 351.562 títulos de Iberdrola, por lo que no es cierto que el recurrente tratase de enriquecerse mediante la despatrimonialización de la Agencia de Valores ya que mantenía intacta una más que sobrada solvencia para hacer frente a los saldos acreedores de los clientes.

Se designa documentación aportada por el SCLV obrante al folio 100 de las actuaciones; comunicación dirigida por el SCLV a la CNMV el 12 de septiembre de 1994 que obra a los folios 2634 y 2635 de las actuaciones; comunicación remitida por el SCLV a DIRECCION000 el 21 de septiembre de 1994, folio 2642; comunicación dirigida por el SCLV al EX el 22 de septiembre de 1994, folio 2664; listado de operaciones efectuadas a través de las entidades vinculadas a DIRECCION000 en los días 29 de agosto a 7 de septiembre de 1994 (folios 228 y 228 vuelto); extracto de la cuenta domiciliaria de cargos y abonos de DIRECCION000 con el BX con el número de cuenta NUM032 que obra al anexo nº 2 de la pieza separada al informe pericial de la CNMV de fecha 13 de octubre de 1994 y en concreto los movimientos de dicha cuenta desde el 1 al 22 de septiembre y en el que puede comprobarse que sólo constan abonos por importe total de unos 704.000.0000 pesetas; extracto de cuenta de valores de la sociedad DIRECCION012 en el BEX , folio 229 en el que se establece que en la fecha 26 de septiembre de 1994 existían 351.562 títulos de Iberdrola a nombre de la entidad con un valor nominal de 175.781.000 ptas.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

Y los particulares de los documentos que se señalan no acreditan el error que se pretende, ya que del conjunto de esos como del resto de la documentación aportada y especialmente de los dictámenes periciales se infiere la existencia de una situación de iliquidez a consecuencia de las operaciones realizadas por orden del recurrente, como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo. El Tribunal sentenciador ha podido valorar unas pruebas, legítimamente obtenidas, en las que sustenta los hechos que se cuestionan en el presente motivo

No acreditado el error que se denuncia, el motivo debe ser desestimado.

En el décimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En este caso se dice cometido error al no haberse tenido en cuenta los extractos bancarios que demuestran la existencia de un derecho de crédito de 200.000.000 de pesetas frente a la Sociedad DIRECCION000 en virtud de ingreso efectuado por el recurrente en dicha entidad en fecha 15 de noviembre de 1991 y ello justifica que el recurrente el día 1 de septiembre de 1994 ordenase el traspaso de esa misma cantidad de la cuenta de DIRECCION000 a su cuenta personal, en devolución de la cantidad transferida en el año 1991.

Se dice en los hechos que se declaran probados que el 1 de septiembre de 1994 el ahora recurrente canceló anticipadamente una póliza de crédito, que le había concedido el Banco Exterior de España, a título particular, por importe de 200.000.000 de pesetas y el para ello utilizó el liquido obtenido, haciendo uso del poder de disposición que tenía en DIRECCION000 , con la cancelación de cuentas a plazo fijo. Eso sí resulta, como reconoce el propio recurrente, de la documentación incorporada a la causa, sin que, por el contrario, se infiera de la documentación que se señala en defensa del motivo, la existencia de un crédito a su favor contra DIRECCION000 .

El motivo no puede prosperar.

En el undécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice cometido error al condenar a recurrente por la disposición de 100.000.000 de pesetas que se dicen pertenecientes a Carlos y que había un mandato expreso de invertir la citada cantidad en Letras de Tesoro cuando está acreditado que no existía tal mandato expreso sino una orden genérica de inversiones.

Se designan los folios 1302 (recibo de DIRECCION000 , de 30 de marzo de 1994, en el que Carlos entrega 45.000.000 pesetas para "su inversión"; en la pieza separada de los Anexos al informe pericial, página 1403, recibo de DIRECCION000 en el que consta que el Sr. Carlos ha entregado 55.000.000 en concepto de aportación; y folios 10 y siguientes que contiene listado de software y se reitera que no existió

La documentación señalada no contradice lo que se recoge en el relato fáctico sobre el destino de tales inversiones máxime cuando el propio recurrente reconoció, en sus declaraciones, que no destinó a Letras del Tesoro el dinero recibido de ese inversionista, quien asimismo pudo ser escuchado igualmente por el Tribunal sentenciador y dejó bien claro que el dinero se entregó para que se invirtiera en Letras del Tesoro, lo que igualmente se infiere de los extractos enviados. Lo cierto es que ese dinero se apartó de esa finalidad inversora y se desvió a la entidad DIRECCION009 que era una empresa de la titularidad del recurrente, en su propio beneficio, sirviendo, como señala el Ministerio Fiscal, para cancelar una póliza de crédito que le había sido concedida.

Así las cosas, no ha existido el error que se denuncia y el motivo no puede prosperar.

En el duodécimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al condenar al recurrente por la disposición de determinadas cantidades de dinero del patrimonio social de DIRECCION000 cuando documentalmente consta sus facultades de disposición, el derecho a percibir remuneraciones y el consentimiento de la entidad a todas esas disposiciones de fondos, que no causaron perjuicio a ninguno de los clientes de la Agencia de Valores.

Se designan como documentos que evidencian el error una certificación del Registro Mercantil (Tomo II del Rollo de Sala 4/2000, folios 920 a 927) relativa al art. 32 de los Estatutos Sociales de DIRECCION000 sobre retribuciones de los miembros del Consejo en la que se señala que la retribución de los accionistas podrá ser de hasta una décima parte de los beneficios antes de Impuestos, siempre y cuando se cumplan los requisitos del art. 130 de la Ley. La retribución de los Consejeros podrá ser desigual. (Por un error de transcripción en los Estatutos, donde dice "accionistas", deberá decir "administradores", pues a ellos se refiere el artículo). Igualmente se señala el Acta de la Junta General de Accionistas de fecha 15 de septiembre de 1999 en el que consta distintas manifestaciones que no se ha derivado perjuicio para la compañía y que los clientes de la Agencia tuvieron sus posiciones de liquidez y de títulos aseguradas y se toma el acuerdo de no iniciar ningún tipo de acción contra el ahora recurrente por considerar que la compañía no ha sido perjudicada.

El motivo no puede prosperar.

El relato de hechos probados no queda desvirtuado por los documentos que se señalan, el recurrente se limita a realizar unas valoraciones e interpretaciones que se presentan enfrentadas con otros documentos, dictámenes periciales y declaraciones que han sido valoradas por el Tribunal sentenciador sin que se deba confundir la consumación del delito con su agotamiento y cuestiones de responsabilidad civil. El acuerdo de la Junta de Accionistas se toma cinco años después de que se produjeran los hechos enjuiciados y no demuestra, por lo antes expresado, error alguno en el relato fáctico. Lo mismo cabe decir de las declaraciones de determinados accionistas que en todo caso carecen de valor documental, a estos efectos casacionales.

En el decimotercero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega error en cuanto en la sentencia de instancia se recoge que no habían cobrado, en restitución de sus valores, D. Esteban y doña Elsa y se designa para acreditar dicho error el Procedimiento Declarativo de Menor Cuantía 661/1999 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 54 de Barcelona (Tomo I, Rollo de Sala 4/2000, folios 417 a 531) que acredita que esos señores ya fueron restituidos íntegramente por cualquier deuda que se derivara de sus inversiones en DIRECCION000 .

Es doctrina de esta Sala (Cfr. Sentencia 326/2000, de 19 de julio) que la certificación de otra sentencia no constituye documento a efectos casacionales, sin que, fuera de los efectos de cosa juzgada material, pueda atribuirse a una sentencia valor vinculante o condicionante para un Tribunal penal (SS. 20 de mayo y 23 de diciembre de 1992, 29 de abril y 1 de junio de 1993, 12 de diciembre de 1994, 5 de mayo de 1995, 26 de junio de 1995, 207/1997 de 20 de febrero, 610/1997 de 5 de mayo, y 170/1999, de 2 de febrero).

Es cierto que obra incorporado a las actuaciones testimonio de sentencia recaída en juicio de menor cuantía seguido a instancia de DIRECCION022 . contra D. Esteban y Dª Elsa en cuyo antecedente de hecho segundo se dice que la parte demandada se allanó a los pedimentos de la parte actora antes de contestar a la demanda, sin embargo no puede olvidarse que quien aparece condenado en la instancia es el recurrente y no la sociedad mencionada, que ni siquiera es declarada responsable civil subsidiaria, y en la sentencia civil que obra unida a las actuaciones no aparece mención alguna del ahora recurrente.

Así las cosas y teniendo en cuenta que el Tribunal de instancia ha podido escuchar a los actores civiles y los argumentos por ellos esgrimidos para reclamar la cantidad que se señala en la sentencia recurrida, los demás testimonios y examinar la documentación incorporada, no puede entenderse que se haya producido error, a estos efectos casacionales, y el motivo debe ser desestimado.

En el decimocuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 535 Código Penal de 1973.

Se alega que ha sido indebidamente condenado por un delito continuado de apropiación indebida de fondos depositados por los clientes en DIRECCION000 , sin que concurriera el resultado típico de dicho delito ni poder atribuírsele el mismo desde el principio de imputación objetiva. Se dice que no hay acto de apropiación sino en todo caso usos ilícitos del dinero o títulos y riesgos para la inversión que no se materializaron.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia y debe ser desestimado.

Como bien señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, el título jurídico en virtud del cual los clientes entregaban el dinero no es el de depósito irregular, ya que DIRECCION000 realizaba gestiones para colocar el numerario en el mercado de valores lo que excedía a las obligaciones de un depositario. Y mas aún en los clientes de intervención que se reservaban las facultades de dar instrucciones sobre las concretas inversiones, y el propio tenor de los documentos contractuales suscritos por los clientes se remitían a las normas que regulan el mandato.

En todo caso, conforme al relato de hechos probados, el dinero recibido lo era con la obligación de destinarlo a determinada finalidad como era la inversión en el mercado de valores, sin confusión alguna con el patrimonio de DIRECCION000 , pues cada cliente era titular de una cuenta y de los saldos y valores en ella depositados. Y en concreto se señala que los cien millones de pesetas aportados por el cliente D. Carlos así como otros ochocientos millones de pesetas procedentes de otros clientes se deberían haber invertido en la adquisición de Letras del Tesoro, lo que no hizo el recurrente que los ingresó en sociedades que controlaba y disponiendo de esas sumas en su propio beneficio.

Y si bien es cierto que esta Sala viene sosteniendo, como nos recuerda la Sentencia 359/98, de 17 de octubre, que tanto en el art. 535 del Código Penal de 1973 como en el artículo 252 del Código Penal vigente, junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor. (confr. STS de 26-2-98 y los precedentes allí citados), en el supuesto que examinamos, estamos ante la alternativa tradicional de apropiación indebida ya que el recurrente dispuso del dinero de los clientes como si fuera propio, con evidente animo de lucro y enriquecimiento, sin destinarlo al fin inversor que le había sido ordenado, con evidente riesgo para los inversores, como se evidencia por la situación de insolvencia de DIRECCION000 , que no pudo hacer frente a las devoluciones que fueron requeridas por los clientes, sin que esta conducta típica se vea desnaturalizada por el hecho de que posteriormente y como consecuencia de la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, se produjera el reintegro. Como se dijo con anterioridad, no se debe confundir la consumación con el agotamiento del delito.

Concurren, pues, como se razona ampliamente en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan el delito de apropiación indebida y el motivo debe ser desestimado.

En el decimoquinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo del 535 Código Penal de 1973.

Se alega que ha sido indebidamente condenado por un delito continuado de apropiación indebida de fondos depositados por los clientes en DIRECCION000 , sin que concurriera perjuicio para los clientes y tampoco concurre la ajeneidad de lo apropiado ni la ausencia de consentimiento del titular de la cosa.

Es de reiterar lo expresado para rechazar el anterior motivo, y este debe correr la misma suerte desestimatoria.

En el decimosexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 69 bis, 535, 528 y 529 del Código Penal de 1973.

Con carácter subsidiario de los anteriores se denuncia que la sentencia de instancia aplica las reglas penológicas de la continuidad delictiva en lugar de la agravante específica de notoria gravedad de la defraudación prevista en el art. 529.7º, y se alega que acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala debió optarse por el principio de la norma especial que en este caso era la prevista en el regla 7ª del artículo 529 del Código Penal de 1973. Concluye afirmando que la pena máxima no pudo haber excedido de cuatro años y dos meses de prisión.

Es cierto, como se señala en el recurso, que la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 1999 declara que se aprecia en estos casos un concurso de normas, desplazando la norma especial, el artículo 529.7ª, a la general, el artículo 69 bis. Y añade esta sentencia que dado que el propio art. 69 bis del Código Penal prevé especialmente una agravación penológica, en los supuestos de infracciones contra el patrimonio, para el supuesto de que «el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas», circunstancias igualmente previstas, con semejantes consecuencias, en el art. 529.7ª y 8ª («especial gravedad» y «múltiples perjudicados»), la jurisprudencia ha entendido que, en tales casos, debe optarse por la aplicación de la norma especial -es decir, la de los artículos 528 y 529- (v. Sentencias de 27 de mayo de 1987, 23 de marzo y 10 de mayo de 1990 y 6 de noviembre de 1991, entre otras).

Es decir, dicha sentencia se refiere a los supuestos denominados de delito masa o de generalidad de personas afectadas, como expresamente se acaba de indicar, y esta Sala, por el contrario sí se ha pronunciado por la compatibilidad, sin vulneración del principio "ne bis in idem", entre la continuidad delictiva y el delito de estafa o apropiación indebida en el que se aprecie solo la especial gravedad, incluso muy cualificada, a la que se refiere el número 7º del artículo 529 del Código Penal.

Así se declara, entre otras, en la Sentencia de esta misma Sala 668/98, de 14 de mayo, que "se producirán dos incrementos sucesivos de la pena sin que ello suponga vulneración del principio "non bis in idem": uno derivado de la especial gravedad de las infracciones englobadas en el delito continuado -art. 529.7º- que lleva a la pena de prisión menor y otro impuesto por la mayor antijuricidad de la propia continuidad delictiva que lleva a una pena cuyo límite máximo será el grado medio de la prisión mayor...". Cuestión distinta, como se reconoce en esta misma sentencia, es que la continuidad delictiva fuese, por la suma de las diferentes infracciones contra el patrimonio, la que permitiese apreciar la especial gravedad. Eso, como resulta de los hechos probados, no ha sucedido en el presente caso, ya que varias de las conductas que se integran en la continuidad delictiva del delito de apropiación indebida superar con creces la cuantía de especial gravedad y como muy cualificada, acorde con la doctrina de esta Sala.

En la línea de lo que acabamos de exponer se pronuncias la Sentencia 252/1999, de 22 de febrero, en la que se declara que "ciertamente ha desaparecido del CP 95 esta agravación específica que para la estafa y la apropiación indebida aparecía en el art. 529-8º. Pero ello no ha sido porque el legislador haya querido castigar de modo más benévolo estas conductas por considerarlas ahora de menor gravedad. Tal modificación legislativa se hizo para aclarar los problemas que se venían suscitando en cuanto a si tenía que aplicarse este art. 529-8º o el 69 bis, regulador del llamado delito continuado, en estos supuestos de una pluralidad de personas afectadas por esta clase de delitos. Como bien dice la sentencia recurrida (página 20) esta Sala venía aplicando la norma del 529-8ª y concordantes por considerarla más específica que la del art. 69 bis y por esta razón la Audiencia la aplicó al caso". Añade esta Sentencia que si ha desaparecido en el CP 95 la agravante específica 8ª del art. 529, ahora hemos de aplicar la norma genérica del art. 69 bis (sustituida en el CP actual por la del art. 74).

La doctrina de las sentencias mencionadas es perfectamente aplicable al caso que examinamos en el presente motivo, pero lo cierto es que a pesar de la doctrina jurisprudencial que se deja expresada, el Tribunal de instancia, al final del quinto de sus fundamentos jurídicos, tras reconocer que las distintas apropiaciones indebida entrañan una especial gravedad, se inclina por no apreciar la agravante 7ª del artículo 529 del Código Penal de 1973, al concurrir la continuidad delictiva prevista en el artículo 69 bis de dicho texto penal.

Tanto por la vía del artículo 69 bis como por la alternativa del artículo 529.7 en relación con el art. 528, al concurrir la agravante específica muy cualificada de especial gravedad, se puede imponer una pena de prisión menor y lleva razón el recurrente cuando señala que la pena no debió haber superado la de cuatro años y dos meses de prisión, especialmente cuando con total ausencia de motivación o explicación, se impone al ahora recurrente, por un delito continuado de apropiación indebida, una pena de seis años de prisión.

Así las cosas, ya se siga la regla de punición primera o la segunda del artículo 69 bis del Código Penal derogado la pena a imponer llegaría, como máximo, a la de prisión menor en grado medio; y caso de aplicarse la última regla, prevista en dicho precepto, de especial gravedad y múltiples perjudicados se podría alcanzar la pena impuesta de seis años de prisión pero ello hubiera exigido una explicación o motivación que está absolutamente ausente, máxime cuando en ningún momento se habla de múltiples perjudicados ni se menciona la regla 8ª del artículo 529. De ahí que conforme se interesa por el propio recurrente, se estima adecuada la imposición, dada la gravedad de los hechos, y las importantes sumas de dinero afectadas, que la pena se imponga, con respeto de las reglas penológicas previstas en el art. 61 del CP de 1973, hasta un máximo de prisión menor en grado medio y atendidas las circunstancias concurrentes se considera adecuada y ponderada a los hechos que se declaran probados una pena de tres años de prisión menor.

Con este alcance el motivo debe ser estimado.

En el decimoséptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529 del Código Penal de 1973.

Se alega indebidamente aplicado el delito de estafa cuando no está presente en los hechos declarados probados el elemento objetivo típico del perjuicio patrimonial.

El motivo no puede prosperar.

La consumación del delito de estafa se produce con la realización del acto de disposición unido en relación causal con el engaño antecedente originador de una situación de error en el que lo realiza.

En los hechos que se declaran probados consta que el recurrente utilizando falsos pagarés que inducía a error sobre su autenticidad, consiguió un crédito y consiguiente desplazamiento patrimonial por importe de seiscientos millones de pesetas que le fueron entregados por el Banco " DIRECCION021 ", ante la apariencia de veracidad de las garantías que le fueron ofrecidas como cobertura del préstamo.

El Tribunal de instancia, en el quinto de sus fundamentos jurídicos razona correctamente sobre la concurrencia de cuantos elementos, tanto objetivos como subjetivos, que caracterizan el delito de estafa.

En el decimoctavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529 del Código Penal de 1973.

Se alega indebidamente aplicado el delito de estafa cuando no está presente en los hechos declarados probados el elemento objetivo típico del engaño bastante.

Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997- que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro.

En este caso el engaño aparece con indudable entidad para inducir a error a la entidad bancaria sobre la solvencia y garantía que condicionaba la concesión del crédito.

El motivo debe ser desestimado.

En el decimonoveno motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 528 y 529 del Código Penal de 1973.

Se alega indebidamente aplicado el delito de estafa cuando no está presente en los hechos declarados probados el elemento subjetivo del tipo del dolo y del ánimo de lucro.

Difícilmente puede cuestionarse el ánimo de lucro cuando como consecuencia de un engaño, materializado en unos pagarés falsos, el recurrente indujo a error a la entidad bancaria consiguiendo el desplazamiento patrimonial de tan importante suma de dinero a favor de entidades por él controladas, sin que el abono posterior del crédito por la entidad DIRECCION000 excluya el elemento subjetivo de un delito que ya estaba consumado.

En el vigésimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 302 y 303 del Código Penal de 1973.

Se alega indebidamente aplicado el delito de falsedad documental cuando una fotocopia no puede ser considerada un documento al no cumplir las tres funciones atribuidas a los mismos.

El motivo no puede prosperar.

Como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, no se trata de la fotocopia de un documento auténtico sino de la realización o construcción de un nuevo y ficticio documento utilizando documentos auténticos anteriores, realizando en ellos las manipulaciones que se describen en el relato fáctico y efectuando una fotocomposición en color del producto de la manipulación para darle apariencia de verdadero, lo que el acusado consiguió. Se simuló o creó un documento mercantil induciendo a error en el tráfico, lo que se subsume en los artículos 302.9 y 303 del Código Penal de 1973, correctamente apreciados por el Tribunal sentenciador.

En el vigesimoprimero motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 302, 303 y 306 del Código Penal de 1973.

Se alega, con carácter subsidiario, que los hechos serían constitutivos de un delito de falsedad en documento privado, incompatible con un delito de estafa, y no falsedad en documento mercantil.

El motivo no puede prosperar.

Como se acaba de expresar, al rechazar el anterior motivo, se creó un documento mercantil induciendo a error en el tráfico, naturaleza mercantil que en modo alguno puede ser cuestionada cuando se trata de aparentar unos pagarés emitidos por entidades mercantiles de reconocida solvencia en el tráfico.

En el vigesimosegundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 9.9 ó 9.10 del Código Penal de 1973, hoy artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal de 1995.

Se alega que debió apreciarse la atenuante genérica de haber procedido el culpable a reparar o disminuir los efectos del delito.

El Ministerio Fiscal señala que, como el propio recurrente reconoce y se desprende de los hechos que se declaran probados, la reparación o devolución no se debió a actos dimanantes de la voluntad o patrimonio del recurrente, sino que se produjo por la intervención judicial y administrativa de la sociedad que se encontraba en situación de iliquidez.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesus Miguel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y error en la apreciación de la prueba.

El Tribunal de instancia ha podido valorar las propias declaraciones del recurrente sobre el modo de proceder y cumplir las órdenes que recibía de su principal y coacusado Gabino quien, a su vez, expresó que le informaba de lo que firmaba. Ciertamente consta acreditado que este recurrente contribuyó, con conocimiento de lo que hacía, a la realización de los hechos imputados en cuanto accedió a figurar como administrador de varias de las sociedades vinculadas al coacusado que tenía el dominio funcional de los hechos enjuiciados.

El motivo debe ser desestimado ya que su participación como cómplice se infiere, sin duda, de las pruebas que ha podido valorar el Tribunal sentenciador, y que desvirtúan el derecho constitucional invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 535, 529, 69 bis y 16 del Código Penal de 1973.

El motivo aparece enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado en cuanto contribuyó, en sus funciones de administrador de determinadas sociedades vinculadas al autor principal, a las conductas delictivas enjuiciadas, apareciendo razonable la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que estaba perfectamente impuesto y era consciente de la actividad y uso que el principal hacía de esas sociedades utilizando al ahora recurrente al que instruía y daba las órdenes pertinentes.

El motivo debe ser desestimado.

III.