STS 571/2003, 21 de Abril de 2003

La sentencia recurrida condenó a Cornelio , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad por la cantidad (5.136.817 pts.), sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de tres años y seis meses de prisión y nueve meses de multa a razón de mil pesetas diarias. En su condición de agente de una compañía de seguros, con anterioridad al 30 de junio de 1997, se había ido quedando con el importe de primas cuyo cobro tenía encomendado hasta la mencionada cuantía total.

Ahora recurre en casación por ocho motivos, de los que hemos de estimar sólo el 5º, apoyado por el Ministerio Fiscal, con la consecuencia de una importante rebaja en la pena de prisión.

Comenzamos examinando el motivo 3º, único relativo a quebrantamiento de forma (art. 901 bis a LECr).

Se alega aquí falta de claridad en los hechos probados de la sentencia recurrida por haberse omitido la forma mediante la cual se apoderó de las cantidades por cuya apropiación se le condena.

Tal omisión nada tiene que ver con el vicio procesal a que se refiere este art. 851.1º LECr: los hechos probados son perfectamente inteligibles.

Luego nos referiremos a la cuestión de fondo aquí suscitada cuando estudiemos el motivo 2º.

Pasemos ahora a tratar sobre el motivo 4º, único amparado en el art. 849.2º LECr, por plantear una cuestión de hecho, previa lógicamente a las de calificación jurídica.

Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar con el documento del folio 10 y también por lo que consta al dorso del que aparece al folio 38.

Han de rechazarse estas alegaciones.

1. En cuanto al documento del folio 10 hay que decir que es el que contiene un reconocimiento de la deuda pendiente entre la compañía aseguradora y el acusado en la mencionada fecha de 30.6.97, firmado por el propio acusado en calidad de agente de tal empresa. Dice deber 6.102.109 pts. y de ese total, en beneficio del reo, la sentencia recurrida excluye dos conceptos conforme se explica en el fundamento de derecho 1º (pág. 5), 231.200 pts y 734.092, con lo que se llega a la antes referida cantidad de 5.136.817 pts. por cuya apropiación indebida se condena. Este documento no contradice en nada los hechos probados; por el contrario, es el utilizado en la sentencia recurrida para condenar y para determinar la mencionada cuantía.

2. Dice el recurrente que de dicha cuantía tenían que haberse excluido los importes de los diferentes cheques que en ese documento del folio 10 se relacionan como entregados (total, 2.671,280 pts.), así como las 700.000 pts, que aparecen al dorso del citado documento del folio 38. La sentencia recurrida explica por qué no deduce estas cantidades en su fundamento de derecho 5º (págs. 7 y 8) y a lo que allí se dice nos remitimos.

Es claro que recibir cheques no acredita que sus respectivos importes hubieran sido cobrados (art. 1.170-2 CC), y el que figure la anotación de una cantidad en un documento tampoco es bastante para acreditar que esa cantidad fue abonada.

Las demás alegaciones que en este motivo 2º se realizan nada tienen que ver con el art. 849.2º LECr.

No existió el error en la apreciación de la prueba que aquí se denuncia: no hay contradicción alguna entre esos documentos y los hechos probados de la sentencia recurrida.

En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr se alega vulneración del principio "in dubio pro reo".

Este principio puede tener eficacia en el recurso de casación cuando la sala de instancia manifiesta sus dudas respecto de un dato de hecho concreto e importante para alguno de los pronunciamientos condenatorios de orden penal y tal duda no la resuelve del modo más favorable para el reo.

Lo que aquí denuncia el recurrente no se encuentra en este caso. Se refiere a lo que la sentencia recurrida nos dice en su fundamento de derecho 1º (págs. 3 y 4), en el cual, después de razonar sobre la afirmación del acusado de que la persona que le "fichó" para Sur Seguros S.A. le había autorizado para disponer del importe de los recibos, afirma con rotundidad que "nunca puede llegar a estimarse que pudiera haber habido un consentimiento que autorizara al acusado a disponer del importe de los recibos por sumas millonarias". Afirmación tajante como vemos, que en modo alguno autoriza para afirmar que la sala de instancia manifestara alguna duda respecto de la cual tuviera que haber aplicado el mencionado principio "in dubio pro reo".

En el motivo 2º, por la misma vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 CP.

Se examinan los elementos de este delito para afirmar que falta uno de ellos, por lo que debió absolverse al ahora recurrente.

Aceptamos como punto de partida los tres elementos que el propio recurrente nos relaciona como constitutivos de este delito de apropiación indebida:

1. Posesión legítima inicial respecto de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2. Que el título por el que tal posesión se adquirió sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

3. Acto de disposición de la mencionada cosa mueble por el cual ésta se incorpora al propio patrimonio.

Esos dos primeros elementos constituyen el presupuesto de la conducta delictiva, y ésta (la conducta delictiva) consiste en el hecho de destinar tal cosa mueble al propio patrimonio quedando así apartada del destino que tenía que haber tenido conforme a este título posesorio (elemento 3º).

Ninguna duda puede plantearse (tampoco la plantea el recurrente) respecto de la concurrencia de esos dos primeros elementos. El acusado cobró las primas que tenía el deber de reintegrar a la compañía en cuyo beneficio trabajaba y llegó así a poseerlas por un título que le obligaba a entregarlas a la entidad propietaria.

La cuestión que aquí plantea el recurrente se refiere al último de tales tres elementos, porque, nos dice, no consta en los hechos probados el modo o forma en que se apoderó del importe de tales primas.

Cierto que esto último no lo dice la sentencia recurrida ni en los hechos probados ni después en los fundamentos de derecho; pero tampoco era necesario.

Nos dice en los hechos probados que "en fechas no concretadas con exactitud, pero en todo caso inmediatamente anteriores al 30 de junio de 1997, movido por ánimo de enriquecimiento ilícito, se apoderó en diversas ocasiones de un total de 5.136.817 pesetas, procedentes del importe de las primas de seguros de clientes de la mencionada compañía".

Con tal manera de expresarse ya nos está diciendo la Audiencia Provincial que existió ese tercer elemento de incorporación a su particular patrimonio del dinero que tenía que entregar a la compañía de seguros. No es necesario precisar más al respecto. No cabe exigir mayor concreción en cuanto al modo específico de realización de esa incorporación. Basta distraer ese dinero del destino final que le era propio como consecuencia del título por el que el acusado lo poseía para que el delito quede consumado.

Se trata de uno de los casos paradigmáticos de comisión de esta clase de delitos. Es suficiente con que el agente cobre las primas y luego no las entregue a la compañía en cuyo beneficio trabaja para que esta infracción penal tenga que considerarse perfeccionada. Y esto aparece expresado en tales hechos probados de la sentencia recurrida.

El motivo 5º, que ha merecido el apoyo parcial del Ministerio Fiscal, ha de ser estimado.

También fundado en el art. 849.1º LECr, alega infracción de los artículos 74.1 y 2 CP en relación con los arts. 252, 249 y 250.1º y 6º.

Se refiere a una indebida aplicación al caso de las normas del art. 74.1 y 2 CP que regulan el delito continuado.

Tiene razón el recurrente cuando nos dice que, según reiterada doctrina de esta sala, el art. 74.2 constituye una norma especial respecto del 74.1 que es la regla general para imposición de las penas en el delito continuado. Véanse, entre otras muchas, las Ss. 17.4.98, 28.9.98, 9.5.2000 y 11.5.2000.

En efecto, el art. 74.1, después de definir el delito continuado, nos ofrece una norma aplicable en principio a todas las infracciones de esta clase: se aplicará la pena señalada para la más grave en su mitad superior.

El art. 74.2 constituye una norma más concreta para los casos de infracciones continuadas contra el patrimonio que contiene dos reglas:

1. Se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, es decir, hay que sumar las cuantías de cada infracción y con arreglo a tal suma habrá de aplicarse la pena correspondiente.

2. En determinados casos en que concurran la notoria gravedad y el hecho hubiera perjudicado a una generalidad de personas se impondrá motivadamente la pena superior en uno o dos grados. Se refiere, más que al delito continuado propiamente dicho, a lo que la doctrina conoce como delito masa: un solo hecho que produce perjuicios graves a una generalidad de personas.

Refiriéndonos a esa regla 1ª, la que aquí nos interesa, la venimos considerando como norma especial que desplaza la aplicación, para estos delitos patrimoniales, de aquella otra de carácter general establecida en el 74.1 que de modo preceptivo ordena la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior.

Con arreglo a este sistema hay que penar el delito continuado contra el patrimonio como si fuera uno solo por la cuantía del total del perjuicio causado, con posibilidad de imponer la sanción conforme a las reglas del art. 66.

Ha sido necesaria esta postura jurisprudencial para que sea posible adaptar la pena a la cuantía del total de lo sustraído. No parece adecuado, por ejemplo, que un delito continuado integrado por dos robos con fuerza en las cosas y en casa habitada de 30.000 pts. cada uno sean condenados como mínimo con prisión de tres años y seis meses (art. 241.1), mientras que un solo robo de esta clase de 100.000 pts. pudiera ser sancionado sólo con dos años. Esta doctrina tiene su origen en una reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala celebrada el 27 de marzo de 1998.

En el hecho aquí examinado la Audiencia Provincial se consideró obligada a aplicar ese art. 74.1 y, por eso, impuso las dos penas del art. 250.1 en el mínimo de la mitad superior: prisión de tres años y seis meses respecto de una que abarca de uno a seis años, y multa de nueve meses cuando la prevista era de seis a doce meses. Aquí radica la infracción legal que nos obliga a estimar este motivo.

Con base también en el nº 1º del art. 849 LECr se formula el motivo 6º en el que se denuncia la aplicación indebida al caso del art. 250.1.6º, ya que, al ser el total de la cantidad indebidamente apropiada inferior a 6 millones de pesetas, se dice, no debió considerarse el hecho como de especial gravedad.

No hay razón alguna para considerar que existe ese límite de seis millones de pesetas a partir del cual ha de aplicarse la agravación específica 6ª del art. 250.1 CP.

En el CP anterior tal cantidad, 6 millones de pesetas, se venía considerando como el mínimo a partir del cual habría de aplicarse el precepto que constituye el precedente de este art. 250.1.6º, el 529.7º CP 73, con el carácter de circunstancia de agravación muy cualificada del art. 528, mientras que la de dos millones se venía teniendo en cuenta para aplicar tal art. 529.7º como agravación simple. Todo ello como consecuencia de lo acordado en pleno no jurisdiccional de esta sala celebrado el 26 de abril de 1991. A partir de esta fecha son muchísimas las resoluciones de este tribunal que aplican esas cuantías de dos millones y seis millones de pesetas para tal agravación como simple o como muy cualificada.

Pero, entrado en vigor el nuevo CP, en el cual ya no existe esa distinción entre simples y muy cualificadas para las agravaciones específicas, no hay razón alguna para que, respecto de la única conservada ahora en el art. 250.1.6ª, hayamos de aplicar aquel límite mínimo de 6 millones de pesetas de la muy cualificada como cifra mínima a partir de la cual apreciar esta última norma agravatoria (250.1.6º), aparte de los problemas que suscita la referencia, en el mismo precepto a "la situación económica en que deje a la víctima o a su familia".

El tema lo resuelve de modo adecuado la sentencia recurrida al final de su fundamento de derecho 1º (págs. 5 y 6) y a lo allí expuesto nos remitimos, en particular a la referencia que hace a la sentencia de esta sala de 9.7.99.

Sólo queremos poner aquí de relieve, para terminar, que en cuanto a la aplicación de este art. 250.1.6ª, habida cuenta del bien jurídico protegido en esta norma y de la naturaleza de los delitos de estafa y apropiación indebida como de contenido patrimonial, el criterio fundamental a tener en consideración ha de ser la cuantía de lo defraudado o apropiado, y en este sentido hemos de entender que la cifra de 5.156.819 pts. es lo suficientemente importante para que tengamos que considerar correctamente aplicado al caso este tan repetido art. 250.1.6ª.

Como bien dice el Ministerio Fiscal en su informe, la STS de 15.6.2001 -recurso 3.678/99- (fundamento de derecho 1º) aplica esta agravación específica cuando la cuantía de lo defraudado fue de cuatro millones de pesetas y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 29.11.2000 que se refiere a un caso de 14.500.000 pts., pero entregadas parcialmente y afirmando que cada una de estas encaja en el 250.1.6ª.

También hemos de desestimar este motivo 6º.

1. En el motivo 7º se vuelve a alegar infracción de ley, ahora referida al art. 21.6º, atenuante analógica, en relación con el 21.5º CP.

Dicen los hechos probados que el día 1 de agosto de 1997, Cornelio , para pago de parte del saldo deudor, entregó a la aseguradora la cantidad en efectivo de 227.000 pts., y en base a tal abono solicita ahora la apreciación de la mencionada atenuante.

2. El art. 21.5º CP considera circunstancia atenuante "la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral".

   Sabido es cómo la antigua atenuante de arrepentimiento espontáneo en el Código Penal de 1995 ha quedado escindida en dos, la 4ª, para cuando el culpable confiesa la infracción a las autoridades, y la 5ª, que acabamos de transcribir, para los casos de reparación del daño.

   Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas. Y desde luego, es posible su apreciación cuando esa reparación del daño a la víctima es parcial, pues lo permite el propio texto de la norma ("disminuir sus efectos").

   Ahora bien, en los supuestos de reparación parcial cuando el acusado es una persona solvente, es decir, que tiene a su alcance, sin grave daño económico para él, la reparación total en el sentido de indemnización de todos los daños y perjuicios producidos por el delito, cuando, además, los hechos ocurridos permiten conocer la cuantía de éstos, entonces cabe denegar la aplicación de esa atenuante, como ocurrió en el caso examinado en la reciente sentencia de esta sala de 22.9.2001.

   En estos mismos casos de reparación parcial hay que tener en cuenta la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado, de modo que, en ocasiones esta sala ha denegado la aplicación de esta atenuante 5ª del art. 20 cuando lo efectivamente aportado se considera irrelevante por su escasa cuantía (sentencia de esta sala de 2.6.2001), mientras que en otras sí la ha apreciado (Ss. 15.4.97 y 23.12.99), incluso en alguna con el carácter de muy cualificada (S. 20.3.02).

   Véase en este mismo sentido la reciente sentencia de esta sala de 24.1.2003.

3. En el caso presente, como reconoce el propio recurrente, no cabe aplicar el nº 5º del art. 21, porque, como se deduce de su dicción literal, la reparación del daño producido por el delito o su disminución ha de tener lugar "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral", requisito de carácter temporal que aquí no concurre, pues la entrega de esas 227.000 pts, que hizo el ahora recurrente para disminuir la deuda que tenía con la compañía aseguradora, se produjo un año antes de la fecha de iniciación del presente procedimiento, el día en que se redactó el documento de reconocimiento de deuda de 1.8.97 a que antes nos hemos referido (folio 10).

   Sin embargo, precisamente para estos casos está la atenuante analógica 6ª del mismo art. 21. Entendemos que si el fundamento de la del nº 5º se encuentra en la utilidad que para la víctima supone esa disminución del daño, es claro que ese mismo fundamento concurre cuando tal disminución se produce en el trámite de los contactos previos al inicio del proceso entre el perjudicado por el delito y el autor del apoderamiento ilícito de dinero. Y esto es lo aquí ocurrido.

   Ahora bien, como alega el Ministerio Fiscal, hay que tener en cuenta en estos casos la cuantía de la reparación parcial en relación con el daño total producido, como ya ha dicho esta sala en la reciente sentencia, que acabamos de citar, de 24.1.2003, referida a un delito de lesiones en el que el Ministerio Fiscal había solicitado 400.000 pts. de indemnización y la Audiencia Provincial había concedido 350.000, cuando la cantidad consignada el mismo día del juicio oral había sido sólo de 60.000 pts. En este caso esta sala del Tribunal Supremo consideró esta cantidad insuficiente para merecer la atenuante 5ª del art. 20. Y lo mismo hemos de decir nosotros aquí en el presente en el que la cantidad entregada fue de 227.000 pts. y la deuda en definitiva señalada en la sentencia fue de 5.136.817. Y ello un año antes del inicio del procedimiento, sin que hayan quedado probadas nuevas entregas posteriores.

   También hay que rechazar este motivo 7º.

Nos queda por examinar el motivo 8º que ha de rechazarse.

Se refiere al tema de las costas y se impugna la inclusión en la condena a su pago por el acusado de las devengadas por la actuación de la acusación particular, con cita de los arts. 123 y 124 CP.

Se dice, y es cierto, que tales costas pueden excluirse de la condena cuando no se trata de delitos perseguibles a instancia de parte conforme nos dice el art. 124 CP; pero ello no impide que puedan incluirse también en los casos de delitos perseguibles de oficio como lo son los de apropiación indebida. Es más, la regla general en la práctica judicial es su inclusión, de modo que sólo hayan de excluirse cuando las peticiones de tal parte acusadora sean manifiestamente heterogéneas respecto a la del Ministerio Fiscal o a la que sea acogida en definitiva en la sentencia, caso que no es el aquí examinado.

III.

Los de la referida sentencia de instancia, salvo que no ha de aplicarse al caso la pena del art. 74.1 CP, sino la del 74.2 en cuanto a la consideración del hecho como delito continuado de carácter patrimonial, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho 6º de la anterior sentencia de casación.

Los demás de la referida sentencia de casación.

En cuanto a la pena a imponer, es obligado sancionar con la prevista en el art. 250.1. Al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes de carácter genérico, ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66 que permite recorrer en toda su extensión las penas señaladas en la ley, que son la de prisión de uno a seis años y la de multa de seis a doce meses, con obligación de razonar sobre las que en concreto se impongan, regla que incluso señala los criterios que han de seguirse para tal concreción: 1º Las circunstancias personales del delincuente. 2º. La mayor o menor gravedad del hecho.

Con relación al primer criterio nada relevante conocemos de esas circunstancias personales del aquí recurrente. Se trata simplemente de un agente de seguros, sin antecedentes penales que a la sazón tenía 42 años.

Sin embargo, sí conocemos el hecho y el modo de cometer el delito: quedarse con el importe de algunas de las primas de la compañía querellante. Lo sustraído, 5.136.817 pts. en total, es una cantidad importante que justifica la aplicación del art. 250.1.6º antes referido y, además, que las penas no se queden en el mínimo legalmente permitido.

Por ello, acordamos imponer dos años de prisión y la de siete meses de multa con la misma cuota diaria determinada en la sentencia recurrida y la responsabilidad personal subsidiaria fijada en el art. 53.

CONDENAMOS a Cornelio , como autor de un delito continuado de apropiación indebida de especial gravedad por la cuantía, a las penas de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufrago pasivo por el mismo tiempo y multa de siete meses con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.