STS 378/2004, 25 de Marzo de 2004
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2004:2072 |
| Número de Recurso | 3008/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 378/2004 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil cuatro.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Pedro, representado por el procurador Sr. Diego Quevedo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Octava, de fecha ocho de noviembre de dos mil dos. Han intervenido el Ministerio Fiscal y Elena, representada por la procuradora Sra. Méndez Rocasolano, en calidad de recurrida. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 4 de Gijón instruyó sumario 1/2002 por delito de abuso sexual, a instancia del Ministerio fiscal y de Elena como parte acusadora contra Pedro. Concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha ocho de noviembre de dos mil dos, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: De lo actuado resulta probado y así se declara: Que por sentencia de fecha 11 de junio de 1990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, se declaró la separación, de mutuo acuerdo, del matrimonio formado por Pedro y Elena, del cual nacieron dos hijas: Gema y Leticia, nacida esta última el 18 de junio de 1989. Tras la separación matrimonial, las menores quedaron bajo la guarda y custodia de su madre, estipulándose un régimen de visitas por el que el padre podía visitar a sus hijas y tenerlas en su compañía durante fines de semana alternos. Pedro no ejerció el derecho de visitas respecto de su hija menor, Leticia, hasta que ésta tenía, aproximadamente dos años, y dejó de ejercerlo, en 1998, cuando la niña no quiso volver con él.- Durante los años que Leticia acudió sola a visitar a su padre, en cumplimiento del citado régimen de visitas -pues su hermana Gema había dejado de ir cuando tenía aproximadamente 10 años- en días y horas no determinados, bien en la casa de Gijón, bien en la de Luces, y en reiteradas ocasiones, cuyo número no se puede concretar, Pedro, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, realizó tocamientos con los dedos, en la zona genital de la niña, aprovechando el momento en que la bañaba o cuando al menor se encontraba en la cama. Dichas manipulaciones dilatadas en el tiempo, produjeron variaciones en himen de Leticia, que sin haber consolidado una desfloración total, presentaba una membrana himeneal replegada hacia paredes de introito vaginal, de unos 2 mm, con orificio de entrada vaginal totalmente circular, de unos 16 mm.- Leticia, como consecuencia de estos hechos, precisó tratamiento psicológico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Pedro como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia, de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad por tiempo de seis años respecto de su hija Leticia, prohibición de acercarse y comunicarse con la misma por tiempo de cinco años, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a Leticia en 1.202,02 euros (200.000 pesetas) en concepto de daños morales. Asimismo, absolvemos a Pedro del delito de abusos sexuales del artículo 182 del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Quebrantamiento de forma, del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el párrafo cuarto del artículo 659 de la misma Ley.- Segundo. Infracción de ley, con base en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas.- Tercero. Infracción de ley, con base procesal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por indebida aplicación de los artículos 123 del Código penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio fiscal y parte recurrida del recurso interpuesto se han opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 12 de marzo de 2004.
Se ha denunciado quebrantamiento de forma, de los del art. 850,1º Lecrim, en relación con el art. 659,4º de la misma ley, al haber inadmitido la Audiencia las diligencias de prueba consistentes en documental y pericial como prueba anticipada a las sesiones del juicio, sin justificación motivada, a pesar -se dice- de su clara pertinencia.
Los medios de prueba a que se refiere la parte fueron los siguientes: Documental a solicitar de los Colegios Oficiales de psicólogos y trabajadores sociales, para que por quien correspondiera fuese valorada la forma, expresión y contenido de los informes emitidos por la psicóloga Marí Jose y la trabajadora social Regina. Pericial de la psiquiatra Montserrat y de los psicólogos Benedicto y Santiago, para que procedieran a un nuevo examen de la menor afectada por esta causa, con objeto de ratificar, ampliar o rectificar sus informes previos. Pericial del ginecólogo Casimiro, para que informase sobre el estado del himen de la menor en relación con la posibilidad de penetración o intento de penetración. Pericial del ginecólogo Casimiro.
Del auto de la sala decidiendo sobre la proposición de prueba resulta que las actuaciones propuestas se rechazaron, en un caso, por "impertinente"; en el otro "por inútil e innecesaria"; y en el otro, sin más, mediante el monosílabo "no".
En vista de esto, lo primero que debe decirse es que tal forma de proceder no es la correcta, habida cuenta de que el letrado del acusado hacía uso de un derecho legalmente reconocido a articular su defensa proponiendo prueba, que, si no obligaba al tribunal a asentir a todo lo solicitado, sí le imponía un deber de dar expresión suficiente a la razón de decidir en el sentido que considerase más procedente. Y lo cierto es que ese modo apodíctico y esquemático de pronunciarse peca de clara insuficiencia. Máxime cuando, como se hará ver, era incluso fácil justificar de manera expresa tal modo de resolver. Pues lo cierto es que si los medios probatorios propuestos eran, en principio, pertinentes, en el sentido de pertenecientes, atinentes o relacionados con el objeto de la imputación, otra cosa es que fueran realmente relevantes para la decisión, en el contexto de la causa, en ese momento procesal.
En efecto, pues, en cuanto a la documental a dirigir a los Colegios profesionales, más que una pericia en sentido estricto, se trataba de un dictamen sobre la calidad convictiva de las producidas, que habría incidido en un ámbito de decisión ciertamente privativo del tribunal. La parte podía legítimamente cuestionar el rigor de aquéllas. Y así lo había hecho mediante el informe psiquiátrico que consta en la causa. Pero es cosa distinta pretender la aceptación por parte del tribunal de esa suerte de arbitraje sobre la actuación de determinados profesionales, legítimamente cuestionable, pero en el plano horizontal de la contradicción probatoria.
Por lo que hace a las periciales, si es asimismo inobjetable la pertinencia en el sentido indicado, también resulta patente que carecía de sentido someter a la menor a nuevas pericias, a tanta distancia cronológica de los hechos denunciados y cuando había otras varias sobre el mismo asunto emitidas de forma mucho más temporánea.
Así, y por todo, debe reprocharse al tribunal que en su auto se hubiera limitado a exteriorizar la decisión y no también la razón de la misma, a pesar de que ésta existía y estaba dotada de racionalidad suficiente y de plena plausibilidad. Pero, por lo expuesto, el motivo no puede acogerse.
Al amparo del art. 849,2º Lecrim, se ha alegado error de hecho en la apreciación de la prueba, que sería evidente a partir de documentos existentes en la causa, de los que resultaría la equivocación del juzgador.
En el desarrollo del motivo se argumenta que, por lo que se refiere a la pericial médico-forense, se recoge sólo el informe escrito, pero no el contenido de la prueba anticipada producida el 8 de octubre de 2002. Se invoca asimismo el testimonio de la menor, que sería más bien un "no- testimonio", y por tanto insuficiente. Se alude, en fin, al dictamen de los psicólogos adscritos al Juzgado, cuyo contenido no se habría tomado en consideración en la sentencia.
Como se sabe, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es preciso tomar en consideración que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos (por todas, STS de 17 de febrero de 1992 y 30 de noviembre de 1990).
A tenor de este estándar jurisprudencial, plenamente consolidado, no se precisa particular esfuerzo argumental para concluir que el motivo que se examina carece de cabida en el marco del art. 849,2º Lecrim. Primero, porque no se trata de desvirtuar ninguna afirmación concreta de los hechos probados que fuera antagónica de otra igualmente precisa, contenida en un documento. Pues lo que realmente se reclama es una valoración de la prueba alternativa a la que ha hecho el tribunal. En segundo término, es asimismo claro que no se opera a partir de documentos en el sentido técnico indicado. Y, en fin, los datos probatorios a los que se quiere dar relevancia tampoco pueden considerarse indiscutidos, sino que están contradichos por otros a los que se refiere el tribunal.
Así las cosas, resulta que el motivo tiene más bien encaje en el ámbito propio de la presunción de inocencia como regla de juicio. A este respecto, es pacífico que el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos- base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
Pues bien, como la sentencia pone de manifiesto, existe un primer dato indiciario, relativo a ciertas alteraciones advertidas en los genitales externos de la menor, cuyo señalamiento no es atribuible a parte interesada, sino de procedencia clínica, y lo que dio lugar al inicio de la investigación.
Es verdad que se trataría de signos dotados de cierta ambigüedad, y, por tanto, compatibles con más de una etiología posible. Pero una clara, en hipótesis, es la manipulación a que se refiere la acusación. Manipulación cuya existencia real tiene ahora apoyo probatorio en las manifestaciones de la menor afectada. Éstas, es cierto, no fueron particularmente fluidas en el juicio, pero sí están dotadas de la suficiente concreción y expresividad en lo relativo a la existencia de tocamientos en los genitales debidos a su padre.
Dado este central elemento de prueba, es cierto que existe una pericial que no halló alteraciones en la personalidad de la menor ni estrés postraumático y valoró su testimonio como "indefinido". Y también que la pericia psicológica que la sentencia toma en consideración puede tener aspectos objetables desde el punto de visto técnico, en lo relativo al juicio de veracidad, impropiamente emitido. Y más el informe de la trabajadora social. Pero las manifestaciones de estas dos profesionales sí aportaron datos relativos a lo escuchado a la menor, que gozan de aptitud bastante para servir a efectos de corroboración, una vez trasladados de forma contradictoria al juicio oral. Como la declaración de la propia menor en la instrucción, que si no valor probatorio en sentido propio, en esto no hay duda, sí lo tiene a los mismos efectos, a tenor de lo que dispone el art. 714 Lecrim (por todas, STS 924/1995, de 25 de septiembre). Y otro tanto cabe decir de las de la madre.
Siendo así, no cabe duda de que la sala ha contado con prueba de cargo bastante, bien obtenida y que ha sido valorada de forma explícita en todos sus componentes, incluida la propuesta por la defensa, razonando de forma expresa el porqué de haber resuelto en la forma que consta. Por tanto, es preciso concluir que la decisión goza de suficiente fundamento probatorio y que éste ha sido tratado con el necesario rigor a tenor de lo que exige la jurisprudencia en la materia a que se ha hecho referencia en lo que antecede. Así, el motivo no puede acogerse.
Por la vía del 849,1º Lecrim se ha aducido infracción de ley, por indebida aplicación del art. 123 Cpenal y 240 Lecrim, debido a la condena del acusado a las costas de la acusación particular, a pesar de que fue absuelto de la imputación de delito del art. 182 Cpenal.
Pero el motivo tampoco es atendible. En efecto, es cierto que no se condenó por ese delito, pero sí por los hechos concretos imputados por la acusación particular, que realizó una actividad procesal valorable al respecto. De otro lado, el precepto que se dice infringido impone con carácter general las costas -es decir, todas- al procesado condenado (STS de 23 de marzo y 15 de septiembre de 1999). Y es jurisprudencia constante de esta sala que tal regla deje de aplicarse es preciso que la actuación de la parte privada haya sido notoriamente inútil o superflua o las peticiones formuladas totalmente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia (STS de 16 de julio de 1998, entre otras muchas).
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el condenado Pedro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo en fecha ocho de noviembre de dos mil dos, que le condenó como autor de un delito contra la libertad sexual.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese este sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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