STS 868/2002, 17 de Mayo de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:3498 |
| Número de Recurso | 3532/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 868/2002 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Ricardo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, por delito de ABUSO SEXUAL, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Marí Jose , estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rabadan Chaves y la recurrida por la Procuradora Sra. Ruano Casanova.
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ferrol, instruyó procedimiento abreviado 147/98, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, que con fecha 22 de diciembre de 1999 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.
El acusado Ricardo , nacido el 1 de julio de 1978, sin antecedentes penales, vivía en el domicilio de su sobrina Marí Jose , la que a su vez convivía con sus padres y hermanos, con la que ya desde la temprana edad de ambos realizaban tocamientos de carácter sexual; cumplidos los 16 años el acusado y Marí Jose los 12 años, llegaron a mantener relaciones sexuales completas, en un número no determinado, prevaliéndose el acusado de su situación de superioridad, las que tuvieron lugar en numerosas ocasiones y siempre en el domicilio familiar, sito en la AVENIDA000 nº NUM000 -NUM001 de la localidad de Fene primero, las que se siguieron produciendo cuando con posterioridad habían trasladado el domicilio familiar a la RUA000 , nº NUM002 -NUM003 , de la misma localidad.
Llegado el día 2 de abril de 1998, el acusado que se hallaba al cargo en la citada fecha tanto de Marí Jose como de sus hermanos, toda vez que los padres de ésta, se hallaban de viaje, aprovechó la ocasión de que la víctima se hallaba sola en el dormitorio de sus padres viendo la televisión, para penetrarla vaginalmente, lo que llevó a cabo sin haber opuesto la misma resistencia alguna, lo que llevó a cabo prevaliéndose al igual que en ocasiones anteriores de su superioridad.
Con posterioridad a estas fechas Marí Jose , intentó en dos ocasiones quitarse la vida.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Ricardo , como autor de un delito continuado de abuso sexual y de un delito de abuso sexual, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, respecto al primero, prevista y penada en el art.9.3º del Código Penal de 1973, a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, para el primer delito mencionado y por el delito de abuso sexual, la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Absolviéndole del otro delito de abuso sexual por el que venía siendo acusado. Con imposición de las dos terceras partes de las costas causadas y con declaración de oficio de la tercera parte restante. Habiendo el acusado de indemnizar a Marí Jose en la suma de 3 millones de pesetas, por los daños morales y físicos causados. Con aplicación del art. 921 de la L.E.Criminal.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Ricardo , basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, consistente en la indebida aplicación de los arts. 181-1 y 3, 182 y 74 del Código Penal, con la concurrencia del art. 9.3º del Código Penal de 1973, en relación con la disposición derogatoria única 1,a) de la L.O. 10/95 de 23 de noviembre e inaplicación de la Ley de responsabilidad Penal del Menor entrada en vigor el 13 de enero.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con los arts. 181. 1º y 3º y 74 del Código Penal y por la no aplicación del art. 14 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la estimación parcial del primer motivo y la inadmisión del segundo. La parte recurrida solicita la desestimación del recurso en su totalidad. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 6 de mayo del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art 849.1º de la Lecrim, se refiere al delito de abuso sexual continuado en el que se aplica la atenuante de edad juvenil y denuncia la inaplicación de la Ley reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pues si bien todavía no estaba vigente cuando se dictó la sentencia impugnada, estima el recurrente que pudo aplicarse anticipadamente ya que faltaba poco tiempo para su entrada en vigor. Considera la parte recurrente, asi como el Ministerio Fiscal, que la aplicación retroactiva de la referida Ley debe determinar ahora en casación la exención de responsabilidad del recurrrente por los abusos sexuales continuados cometidos cuando tenia entre 16 y 18 años de edad.
El motivo no puede ser estimado. Conforme al criterio uniforme aprobado por el Pleno de esta Sala de 23 de febrero de 2001, procede continuar el trámite, hasta su resolución, de los recursos de casación que se encontraban pendientes a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5 / 2000, de 12 de enero, y que afectaban a jóvenes juzgados cuando aún no habían cumplido dieciocho años, procediéndose posteriormente a la aplicación retroactiva de la nueva legislación, una vez firme la sentencia.
Conforme a lo dispuesto en los puntos tercero y cuarto de la disposición transitoria única de la Ley, una vez firme la sentencia las penas impuestas deben ser sustituidas por las medidas establecidas por la propia LORRPM, sustitución que debe efectuarse por los Organos competentes de la Jurisdicción penal especializada de Menores, a los que ha de remitirse la causa a estos efectos, como ya viene ordenando esta Sala en las sentencias que resuelven los referidos recursos, y que es lo que procede efectuar en el presente caso. Pero sin que por ello proceda estimar el motivo, pues la sentencia dictada es correcta desde la perspectiva de la legislación vigente cuando se dictó, sin que pueda el Tribunal sentenciador adelantar la entrada en vigor de una norma todavía en trámite legislativo.
El segundo motivo de recurso, también por infracción de ley, que se refiere al delito de abuso sexual cometido el 2 de abril de 1998, cuando el recurrente ya tenia 19 años, denuncia vulneración de los arts 181 1º y 3º y 182, párrafo primero, del CP 1995 e interesa la aplicación del error de prohibición invencible, del art 14 del mismo texto legal, al estimar que dada la temprana edad a que había comenzado la relación sexual entre el acusado y la menor, éste consideraba la relación como un juego sexual entre ambos, ignorando que el consentimiento de ella pudiera encontrarse viciado.
El motivo debe ser desestimado. En primer lugar no cabe apreciar infracción de ley al aplicar en el presente caso el tipo delictivo de abuso sexual con prevalimiento, del art 181 3º del CP 95. Como ha señalado la doctrina de esta Sala (Sentencia 170/2000, de 14 de febrero, entre otras), el Código Penal de 1995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.
Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.
Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.
Al mismo tiempo ha de tomarse en consideración que si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada. Por ello si el Legislador de 1995 estima en todo caso que constituyen abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de 12 años, es claro que en personas muy próximas a dicha edad, y no ha de olvidarse que la víctima tenia en el caso actual poco más de 12 años cuando se iniciaron los abusos con acceso carnal, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, aún cuando la situación de superioridad no sea especialmente intensa.
Concurren en el supuesto actual suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima:
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en primer lugar la menor de edad de la joven, que tenia poco más de doce años cuando comenzaron los abusos sexuales con acceso carnal y menos de dieciséis cuando se cometió el hecho del 2 de abril de 1998.
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en segundo lugar la diferencia de edad (más de cuatro años) que si bien no es muy considerable, si resulta relevante cuando la menor únicamente tenia doce y su capacidad de discernimiento era notoriamente limitada, por lo que a tan temprana edad determina una manifiesta situación de asimetría y superioridad, tanto desde la perspectiva del conocimiento como de la voluntad, superioridad que una vez establecida se mantiene por la propia fuerza de la relación de dominio establecida.
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en tercer lugar la posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de tío de la menor, que le situaba en un nivel familiar más elevado, con el ascendiente sobre la menor derivado de la confianza y el respeto que le otorgaban sus padres, hasta el punto de que cuando ocurrieron los hechos, según se declara expresamente acreditado en el relato fáctico, el acusado se encontraba al cargo tanto de la menor como de sus hermanos, como única persona mayor de edad a la que se había encomendado su cuidado, encontrándose ésta "de facto" bajo su guarda y autoridad.
Concurre, en consecuencia, el elemento objetivo del abuso con prevalimiento, es decir la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.
En relación con el elemento subjetivo, es decir el aprovechamiento consciente de esta situación de superioridad, se alega por la parte recurrente la concurrencia de un error invencible, al estimar que dada la temprana edad a que había comenzado la relación sexual entre el acusado y la menor, éste consideraba la relación como un juego sexual entre ambos, ignorando que el consentimiento de ella pudiera encontrarse viciado.
Esta alegación no puede ser compartida. Precisamente por la temprana edad a la que se produjo la primera relación sexual con acceso carnal, teniendo la joven escasamente doce años, es claro que al acusado, cuando varios años después se quedó al cuidado de la menor y aprovechó para realizar el acto ahora enjuiciado, tenia necesariamente que constarle la relación de dependencia establecida y la imposibilidad moral de la menor de negarse a sus exigencias. Pues para entonces tenia el acusado prácticamente veinte años y la menor quince, disponiendo aquel de madurez suficiente para poder comprender la trascendencia del hecho y el daño que a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la niña le estaba ocasionando. Daño que determinó, incluso, que pocos días después de esta fecha intentara la menor, en dos ocasiones, quitarse la vida, según consta en el relato fáctico.
El hecho de que la relación sexual con la menor se prolongase durante años, sin que la niña se opusiese inicialmente y más tarde accediese ante el temor de que se enterasen sus padres (temor fomentado por el acusado, según las manifestaciones de la menor), no desdice en absoluto la concurrencia del abuso delictivo, pues precisamente este tipo de conductas abusivas de menores se penalizan para proteger la normal evolución y desarrollo de su personalidad. Cuando se inicia la relación, a los doce años, existe una manifiesta falta de capacidad de la menor para su autodeterminación sexual, y una vez comenzada la relación sexual desproporcionada, no es fácil para la menor liberarse de la influencia a que se encuentra sujeta. Precisamente el Legislador ha establecido que en los delitos sexuales relativos a menores los plazos de prescripción no empiezan a correr hasta el día en que la víctima alcanza su mayoría de edad, por la constancia criminológica de que aunque la menor pueda disponer antes de esa fecha del discernimiento suficiente para oponerse y denunciar, la fuerza de la vinculación establecida lo impide en la práctica.
La antigüedad de la relación no excluye la concurrencia inicial y el influjo continuado del prevalimiento, reforzado precisamente por la propia relación sexual que crea una dependencia afectiva y un lazo secreto entre la menor y el acusado, de difícil salida para la niña y originador, como se constata en el relato fáctico, de perniciosas consecuencia psicológicas, que la llevaron al borde del suicidio. Daño psíquico que el propio acusado debía necesariamente percibir, al ser consciente de la tensión que producía en la menor la relación clandestina mantenida y del temor de ésta a que pudieran enterarse sus progenitores de lo ya acontecido.
Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.
La desestimación del recurso conlleva la remisión por el Tribunal sentenciador a la Jurisdicción de Menores del testimonio relativo a la condena impuesta por el delito continuado cometido cuando el acusado era menor de 18 años, para la sustitución retroactiva de las penas legalmente prevenidas conforme a la Legislación anterior por las medidas primordialmente educadoras establecidas por la LORRPM, (Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor) dada la minoría de edad penal del acusado cuando cometió el hecho enjuiciado, y conforme a lo establecido en la disposición transitoria única de la referida Ley.
Reservándose la Audiencia Provincial la competencia para la ejecución de los pronunciamientos civiles, en su integridad, como ha señalado esta Sala por ejemplo en Sentencia de 12 de diciembre de 2001, núm. 2348/2001, dado que en materia de responsabilidades civiles no es aplicable la retroactividad, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, y en consecuencia los derechos de naturaleza civil adquiridos de modo definitivo por la víctima conforme a la sentencia firme de condena no pueden ser perjudicados por la legislación posterior al hecho del que derivan.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Ricardo , contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, imponiéndoles las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal, Marí Jose (como parte recurrida), y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió.
El Tribunal sentenciador remitirá testimonio a la Jurisdicción de Menores para la sustitución retroactiva de las penas impuestas conforme a la legislación anterior por el delito continuado cometido durante la menor edad del condenado, por las medidas establecidas por la Ley Orgánica reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, reservándose la Audiencia Provincial la competencia para la ejecución de la integridad de los pronunciamientos civiles.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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