STS 785/2007, 3 de Octubre de 2007

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:508/2007
Número de Resolución:785/2007
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL. PREVALIMIENTO. Se desarrolló juicio por delito continuado de abuso sexual y delito contra la salud pública. Con respecto al prevalimiento, el relato fáctico es preciso en la descripción de una situación de confianza que fue aprovechada por el autor para su actuar delictivo; se trata de un familiar, tío de la víctima, que aprovecha las estancias de la sobrina en la vivienda; existe esa relación parental que ha de ser analizada junto a la diferencia de edad, pues la víctima tenía 14 años al tiempo de los hechos, y los temores que la víctima expresa sobre la denuncia de los hechos. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Jose Manuel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida, Sección Primera, que le condenó por delito de abuso sexual y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí; y como parte recurrida Yolanda representada por la Procuradora Sra. García Letrado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lleida, instruyó sumario 1/2004 contra Jose Manuel, por delito continuado de abuso sexual y un delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lleida, que con fecha 9 de febrero de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que a mediados del mes de diciembre de 2001 la menor de edad Raquel, nacida el 10 de octubre de 1987 y que en aquel momento contaba con catorce años de edad, pasó unos días en el domicilio de su tía Leticia y el marido de ésta, el procesado Jose Manuel, nacido el 23 de febrero de 1974, mayor de edad y sin antecedentes penales, debido a las buenas relaciones que mantenía con ellos tanto por los vínculos de parentesco como por el afecto que sentía hacía ellos.

Durante aquella semana, y en fecha no determinada, el procesado Jose Manuel, que en aquel momento se encontraba acompañado por su cuñado Josué, invitó a la menor a consumir cocaína, a lo que ésta accedió.

Unos días más tarde, y en el curso de la mañana, aprovechando que se encontraban solos en el domicilio, Jose Manuel volvió a invitar a la menor a consumir cocaína y comoquiera que ésta empezó a sentirse mal, el procesado le propuso que se diera una ducha y cuando salió del baño la acompañó hasta el dormitorio y una vez allí, con la excusa de darle un masaje en la espalda, la desnudó y la penetró vaginalmente sin que el procesado llegara a eyacular.

Posteriormente, durante el mes de enero de 2002, la menor había quedado con su tía Leticia para comer juntas y aunque no esperaba a Jose Manuel, éste pasó a recogerla con su vehículo y juntos se dirigieron a un descampado situado en las inmediaciones de la gasolinera Dalmau, situada en los exteriores de la ciudad, y una vez allí, en el interior del vehículo, le ofreció de nuevo cocaína, que consumieron juntos, y seguidamente el procesado le bajó los pantalones, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, se situó sobre ella e intentó penetrarla aunque no llegó a conseguirlo.

Días después, y cuando la menor se encontraba de visita en casa de su tía, ésta le pidió que acompañara al procesado a buscar hielo en una estación de servicio, desplazándose los dos hacía la zona del polígono industrial "el segre" y una vez allí, en el interior del vehículo, volvió a ofrecerle cocaína al tiempo que intentaba mantener relaciones sexuales con ella aunque no llegó a consumarlas. A finales del mes de enero de 2002 el procesado condujo a la menor con su vehículo hasta un paraje situado en las inmediaciones de la Iglesia Montserrat, situada en los exteriores de la ciudad, y una vez allí, tras haber consumido los dos cocaína, la desnudó e intentó mantener relaciones sexuales, para lo cual intentó ponerse un preservativo, aunque tampoco llegó a consumar el coito.

Tras estos episodios, la menor dejó de frecuentar el domicilio de su tía y ya no mantuvo ninguna relación con ellos, sin que llegara a explicar a nadie lo ocurrido. Tan solo unos años después, cuando inició una relación sentimental con un muchacho, le explicó lo que había sucedido, animándola entonces a explicar a su madre lo que había pasado y decidiéndose a interponer denuncia en el mes de mayo de 2004.

Como consecuencia de aquellos hechos la menor precisa de asistencia psicológica-psiquiátrica a fin de afrontar los hechos vividos y para adquirir los recursos necesarios para afrontar los conflictos".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos al acusado Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, y como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, igualmente sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Raquel en la cantidad de nueve mil euros (//9.000//), intereses legales y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación popular.

Igualmente se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de doscientos metros y a comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por un periodo de cinco años desde el momento en que se encontrara en situación de libertad.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil a los efectos de declarar la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de liberad impuesta resulta procedentes el abono del tiempo durante el cual el condenado se hubiera hallado privado de libertad por ésta causa, sino le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente resolución no es firme al ser susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Manuel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por indebida aplicación de los artículos 181 (apartados 1 y 3) y 182 (apartados 1 y 2) del Código Penal, en relación con el artículos 74.1 del mismo cuerpo punitivo.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el número 2º dela rtículo 849 de la LECRim.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma de acuerdo con lo establecido en el apartado 1º del artículo 851, primer inciso, por no expresarse en la sentencia, clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideren probados.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma de acuerdo con lo establecido en el apartado 1º del artículo 851, segundo inciso, por existir contradicción entre el fallo y los hechos declarados probados.

QUINTO

Por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia), al amparod e lo previsto en el artículo 852 de la LECRim ., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso condena al recurrente como autor de un delito continuado de abusos sexuales y otro contra la salud pública contra la que formaliza una impugnación, por error de derecho, de hecho, infracción de derechos constitucionales y por quebrantamiento de forma, que, forzosamente, ha de ser reestructurado en su formulación expositiva, para lo que seguiremos el esquema que propone el Ministerio fiscal en su impugnación, anteponiendo los motivos formalizados por quebrantamiento de forma, seguidamente los que pretenden una alteración del relato fáctico, por error de hecho y por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y concluir con el formalizado por error de derecho.

En el tercero de los motivos opone el quebrantamiento de forma por falta de claridad en el hecho probado que concreta en el hecho de que el relato fáctico "habla de relación de confianza existente entre la víctima y el acusado pero no se concreta nada que explique la misma", criticando que esa explicación se cotiene en el fundamento de derecho que entiende no es el lugar adecuado conforme al art. 142 de la Ley procesal penal.

El motivo se desestima. Los arts. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el art. 120.3 de la Constitución, enmarcan el contenido de la sentencia que contendrá, además del encabezamiento y fallo, un juicio sobre los hechos y un juicio jurídico a desarrollar, respectivamente, en los apartados de "hechos probados" y en la fundamentación de la sentencia.

La normativa procesal señala que el relato de los hechos probados es la expresión de lo que así resulte tras la celebración y práctica de las pruebas, estará redactado de forma clara y terminante, sin contener conceptos jurídicos ni contradicciones, dando respuesta a todas las cuestiones que han sido objeto de debate con las que deberá guardar la necesaria congruencia.

El hecho probado de la sentencia, deberá ser expresado de forma clara y terminante (Cfr. 142.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) por la que el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución, o a la condena, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos probados impida su comprensión.

De lo anterior de deduce cuales sean los requisitos que enmarcan el vicio procesal que se denuncia.

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado.

    Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacio en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

  4. La falta de claridad puede concurrir ante omisiones del hecho probado cuando la misma tenga transcendencia en la calificación jurídica.

  5. Las impresiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrán dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión de cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditamiento no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquello que, efectivamente, resulte acreditado.

    Desde los anteriores requisitos, la impugnación debe ser desestimada. El hecho probado es claro en la relación de una conducta delictiva. Se expresan en el relato fáctico los hechos que permiten la subsunción en el delito de abuso sexual, en tanto que en la fundamentación se desarrollan y explican el hecho probado, por lo que ningún quebrantamiento cabe declarar por la expresión, en el hecho, de la relación de confianza, elemento fáctico de la subsunción, y su desarrollo en la fundamentación de la sentencia.

SEGUNDO

En el cuarto de los motivos se denuncia el quebrantamento de forma por la contradicción "entre el fallo y los hechos declarados probados". Entiende que es contradictorio la afirmación fáctica de la existencia de un abuso sexual con penetración y su condena por delito continuado.

La desestimación es procedente. El quebrantamiento de forma que denuncia ha de ser interno del hecho probado, conforme al art. 851 de la Ley procesal en el que apoya su pretensión revisora de la sentencia, sin que quepa una denuncia, con relevancia puramente formal, por contradicción entre el hecho y el fallo cuya revisión ha de ser realizada desde la vía del error de derecho que el recurrente emplea en el primer motivo de su impugnación.

TERCERO

Analizamos conjuntamente la impugnación por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, motivo quinto, y el formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, motivo segundo, en el que designa los informes periciales sobre credibilidad del testimonio de la víctima y otro en el que se afirma no existir antecedentes de informe psicológico a la víctima. Ambos coinciden en negar capacidad acreditativa de los hechos a la declaración de la víctima.

El motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba se desestima por cuanto los informes que designa no permiten acreditar el error que denuncia en la apreciación de la prueba. Los informes psicológicos sobre credibilidad del testimonio son una herramienta que permitirá al tribunal del enjuiciamiento valorar la capacidad suasoria del hecho relatado por un testigo, sujeto a la inmediación del tribunal de instancia, sin que quepa sustituir la valoración racional del tribunal por la técnica empleada por los peritos psicólogos que permiten aportar al tribunal elementos de racionalidad para fundamentar la convicción del tribunal de instancia sobre la declaración personal de quien depone en el juicio oral. Desde esta perspectiva, no es procedente que el recurrente pretenda la acreditación del error en la valoración de la testifical porque los peritos, que afirmaron la credibilidad del testimonio de la menor, tuvieran como referencia de su pericia la declaración de la menor, pues la pericia no permite acreditar los hechos objeto del proceso penal, sino la racionalidad de un testimonio sobre los hechos. De la misma manera, el que la testigo afirmara que, a raíz de los hechos, tuvo problemas en el colegio, y que no figurara en los registros del mismo un informe psicológico, no acredita la mendacidad en el testimonio de la menor, sino que de ese extremo de su declaración no existe constancia documentada, lo que no quiere decir que no se corresponde con la realidad. Se trata de una declaración que debe ser sometida a la valoración racional del tribunal que la percibe de forma inmediata y directa.

Desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, recordamos que la presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El tribunal realiza en la sentencia una cuidada motivación de la convicción basada en la declaración de la víctima que afirmó los abusos sexuales que sufrió por el acusado, las circunstancias en las que se realizó, el motivo de su denuncia, etc.. Ese testimonio incriminatorio es apreciado, en primer lugar desde la inmediación con la que ha sido percibido por el tribunal de instancia, es decir desde la percepción directa del testimonio que ostenta el tribunal de instancia que no puede ser sustituido por otro tribunal, que no haya percibido con inmediatez ese testimonio, ni por la defensa del condenado en un recurso de casación. Como antes dijimos la pretensión revisora del condenado se concreta en la suficiencia de la prueba, su obtención regular y en la racionalidad de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia.

Desde la perspectiva expuesta comprobamos la correcta enervación del derecho fundamental que invoca el recurrente. La sentencia impugnada fundamenta la convicción obtenida sobre la declaración de la víctima de los hechos y, consciente de la situación límite al derecho a la presunción de inocencia que se produce en los supuestos de los delitos de agresión sexual, en el que no hay testigos presenciales del hecho, acude a los criterios que esta Sala ha establecido como criterios orientativos de la valoración de la testifical de la víctima, de persistencia, ausencia de móviles espurios y corroboraciones al testimonio. No se trata de reglas de valoración de la prueba, pues su carácter de prueba personal hace que los criterios de valoración resulten de la percepción inmediata y de la racionalidad, conforme a los arts. 741 y 717 de la Ley procesal. Esa función es la que realiza el tribunal de instancia que basa su convicción en la testifical de la víctima valorada en términos de racionalidad para lo que se sirve de los criterios de valoración, se insiste de carácter orientador, entre ellos las periciales practicadas por los psicólogos que depusieron en el juicio oral.

Constatada la correcta enervación del derecho fundamental invocado, los motivos se desestiman.

CUARTO

En el primero de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 181.1 y 3, 182. 1 y 2 y 74.1 del Código penal .

El motivo interpuesto por infracción de ley, error de derecho, parte, o debe hacerlo, de un escrupuloso respeto al hecho probado discutiendo, desde esa asunción, la errónea aplicación del precepto penal sustantivo al hecho declarado probado. Desde la perspectiva que se acaba de exponer, la desestimación es procedente pues no cabe declarar ningún error, a salvo de errores puramente materiales que no afectan a la penalidad, como es el de aplicar, sin trascedencia en la pena los apartados 1 y 3 del art. 181, pues es incompatible afirmar, de una parte, el abuso sin consentimento y el abuso con prevalimiento. Se trata de un error de trascripción de preceptos penales sin relevancia en la subsunción.

Lo relevante es que el acusado ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual del art. 181.3, con la específica agravación del art. 182.1, por la penetración, del Código penal aplicable a los hechos.

Realizada la anterior salvedad analizamos la impugnación desde el hecho probado y sobre los dos aspectos que el recurrente discute, el prevalimiento y la continuidad delictiva.

Con respecto al prevalimiento el relato fáctico es preciso en la descripción de una situación de confianza que fue aprovechada por el autor para su actuar delictivo. Se trata de un familiar, tío de la víctima, que aprovecha las estancias de la sobrina en la vivienda. Existe esa relación parental que ha de ser analizada junto a la diferencia de edad, pues la víctima tenía 14 años al tiempo de los hechos, y los temores que la víctima expresa sobre la denuncia de los hechos. Además, el acusado invitaba al consumo de sustancias tóxicas lo que propiciaba el acceso sexual en los términos que se relatan en la sentencia.

En reiterados precedentes, por todas STS 1165/2003 de 18 de septiembre, hemos declarado que el prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia. Así actúa el tribunal de instancia que expresa la relación de superioridad generadora de la situación de confianza de la que se abusa, de la que se aprovecha para la realización del hecho delictivo en los términos que se declara en la fundamentación de la sentencia, que reproducimos, que no aparecen desvituadas pro las alegaciones del recurso basadas en la afirmación, no declarada probada, de que la menor "fumara porros", situación que de ser cierta no afectaría al concreto prevalimiento que se declara probado.

En relación a la continuidad delictiva, se afirma el error por que sólo existe una penetración y se ha condenado por delito continuado de abuso sexual con penetración. La desestimación es procedente. El hecho probado declara probados varios hechos típicos del delito de abuso sexual del art. 181.3 del Código penal, uno de los cuales se agrava por la penetración del art. 182.1 del mismo Código . Conforme al art. 71 la penalidad del continuado se realiza desde la unificación de las conductas realizadas castigando por la más grave en su mitad superior, que es lo que ha realizado la sentencia por lo que ningún error cabe declarar.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Jose Manuel, contra la sentencia dictada el día 9 de febrero de dos mil sietepor la Audiencia Provincial de Lleida, en la causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual y contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.