STS, 31 de Julio de 2001

PonenteMARTIN CANIVELL, JOAQUIM
ECLIES:TS:2001:6695
Número de Recurso688/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución31 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Sebastián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), por la que se le condenó por un delito continuado de abuso sexual inconsentido, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado el recurrente por la Procuradora Dª Pilar Gema PINTO CAMPOS.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cornellá de Llobregat, instruyó diligencias previas con el número 1/99, contra Sebastián , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª, rollo 1/00) que, con fecha veintiseis de Febrero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "PRIMERO.- Se declara probado que Sebastián , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en prisión provisional por la presente causa desde el 28 de julio de 1998, guiado por el ánimo de satisfacer sus libidinosos deseos, en fecha no determinada, pero en todo caso a partir de que su hija Filomena , nacida el 22 de agosto de 1982 fruto de su matrimonio con Diana , cumpliera los siete años de edad, comenzó a realizar a la misma una serie de tocamientos por todo su cuerpo, con especial incidencia en sus órganos genitales, de inequívoco contenido sexual, aprovechando para llevar a cabo tales actos las ausencias del hogar familiar, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 sito en la localidad de Santa Coloma de Gramanet, de Diana , la madre de la menor, por motivos labores o por a las tareas del hogar. El procesado junto a dichos tocamientos efectuados en el cuerpo de la menor también la requirió para que aquella le efectuara tocamientos a él y satisfaciere sus deseos masturbándole. Posteriormente, pero en el mismo período de tiempo, en numerosas ocasiones exigió de la menor que le efectuara felaciones introduciendo su pene en la boca de Filomena . El procesado atemorizaba a la menor para que no contara lo que estaba sucediendo a su madre diciéndole que no la creería a ella sino a él y que Diana dejaría de quererla. Esta serie de encuentros sexuales vinieron realizándose, a instancias del procesado, con una periodicidad de hasta dos veces por semana, durante dicha situación - sin interrupción - hasta que la esposa instó el proceso judicial de separación, por motivos ajenos a los que son objeto de enjuiciamiento. Dictado en fecha 9 de junio de 1997 Auto de Medidas Provisionales fue atribuida a Dña. Diana la guarda y custodia de sus dos hijas menores, la ya citada Filomena y la también menor María Antonieta , junto al uso y disfrute del domicilio familiar, ante lo cual el procesado debió traslado su domicilio a una vivienda sita en la Avda. De DIRECCION001 nº NUM002 , piso NUM003 - de la misma localidad.

    La menor Filomena , que contaba quince años de edad, llevada de su necesidad de cariño accedió ,un día del mes de octubre de 1997, a comer con su padre quien le aseguró que había cambiado y que las prácticas antes descritas no volverían a repetirse, Filomena creyó a su padre y aceptó pasar a residir en su domicilio. En las fechas inmediatamente siguientes a vivir Filomena en compañía de su padre aquel reanudó los tocamientos y las felaciones, hasta llegar a penetrar vaginalmente a la menor, reiterando dichas penetraciones en innumerables ocasiones, pues exigía de aquella prácticas sexuales con una periodicidad diaria de hasta tres ocasiones. El procesado a fín de lograr la satisfacción de sus libidinosos deseos llega a impedir a la menor la salida del hogar hasta que no cumpliera con sus exigencias, golpeándola en diversas ocasiones. El procesado tras los encuentros sexuales dejaba, repartidas por la casa, notas por él escritas con alusiones a las relaciones sexuales que mantenía con su hija a la cual iban dirigidas y a la que obligaba a responderlas.

    Dicho estado de cosas se prolongó hasta que un día Filomena tuvo el valor de contarle a Jose Francisco , amiga suya del colegio, lo que le estaba ocurriendo, logrando Jose Francisco que Filomena se lo explicara a su madre junto con la cual interpuso denuncia el 24 de julio de 1998 en las dependencias del Servicio de Atención a la Mujer de la B.P.P.J de Barcelona.

    Consta acreditado que Sebastián facilitó en diversas ocasiones a su hija Filomena , nacida el 22/8/1982, haschis para su consumo y que al menos en una ocasión lo proporcionó a Jose Francisco , amiga de la anterior; nacida el 19/4/82, también para su consumo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Sebastián como autor de un delito continuado de abuso sexual inconsentido, previsto y penado en los arts. 181.1° y 2.1,182.1°, 192 y 74 del Código Penal, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Filomena en la suma de ocho millones de pesetas. Con imposición del pago de las costas procesales causadas con expresa inclusión de las devengadas por la acusación particular.

    Sebastián no podrá volver al término municipal de Barcelona o a cualquier otro en el que se acredite que tenga su domicilio Filomena por el tiempo de cinco años, que se computará e iniciará su cumplimiento a partir del correspondiente a las penas privativas de libertad impuestas en la presente resolución, con la salvedad que dicha prohibición deberá ser tenida en consideración a los efectos del art. 195 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto 190/1996, 9 de febrero y en el disfrute de cuantos permisos penitenciarios le pudieran ser otorgados, debiendo ser computados a efectos de su cumplimiento todos aquellos supuestos en que el penado pudiera disfrutar de medio abierto en los cuales regirá la prohibición expresada. Tales periodos serán computables para el total de cinco años impuesto.

    Se acuerda privar a Sebastián del derecho de patria potestad en relación a su hija Filomena por el tiempo que resta.

    De un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no ocasiona grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368 y 369.1° del Código Penal a la pena de cuatro años DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena .

    Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese computado en otra.

    Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el recurrente Sebastián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación procesal de Sebastián , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Basado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental, amparado por el art. 24.2 de la Constitución, a la presunción de inocencia, en cuanto al delito contra la salud pública.

SEGUNDO

Basado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia, en cuanto a la edad de la hija en el momento en que se produjeron las relaciones sexuales en su caso ni la ausencia de consentimiento.

TERCERO

Recogido en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su número 1º, en relación con el motivo anterior.

CUARTO

Se basa en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en los informes periciales relativos al acusado, obrantes en la causa.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 19 de Julio de 2.001.-

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Entre los motivos que se utilizan en el recurso, se encuentra uno por quebrantamiento de forma, situado ordinalmente en tercer lugar, en el que, con fundamento en el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega no expresión clara y terminante de que las relaciones entre el acusado y su hija fueran realizadas cuando esta tenía menos de doce años.

El defecto de forma denunciado tiene lugar cuando: 1º) la falta de claridad afecta a un hecho recogido en la sentencia, ya en el relato de hecho, ya en la parta destinada a la motivación y fundamentación donde se recojan afirmaciones de carácter fáctico, 2º) la falta de claridad afecta a hechos que sean necesarios para la subsunción en una hipótesis normativa, y 3º) el resultado es una incomprensión provocada por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales, de tal modo que se produzca un vacío en la descripción de los hechos (sentencias, entre muchas, de 13 de Junio de 1.996, 27 de enero de 1.997 y 24 de Febrero de 1.998).

En el presente caso el tribunal ha expresado en el relato de hechos probados y en el primero de los fundamentos jurídicos de su sentencia, pero con carácter fáctico, que las relaciones sexuales entre el acusado y su hija se mantuvieron sin consentimiento de la misma, tanto desde que esta tenía la edad de siete años, como más tarde, en que se sugiere incluso por el tribunal de instancia que la falta de consentimiento habría incluso podido ser otro delito más grave, del que no se ha acusado, por haber sido golpeada e intimidada en los hechos realizados cuando habitaba en la casa de su padre. La no expresión concreta de que las primeras penetraciones sexuales se produjeron antes de que la menor alcanzara los doce años, se salva en primer lugar, cuando el tribunal afirma que los hechos comenzaron cuando la niña tenía ya siete años y añade: "posteriormente, pero en el mismo período de tiempo....". Y continúa diciendo que se produjeron felaciones. Pero, además, la fijación expresa de que los hechos se produjeron antes de que la menor alcanzara los doce años, no era absolutamente precisa puesto que, además de entenderse que se produjeron ya las felaciones y penetraciones antes de esa edad, se añade, como elemento fáctico que permite también aplicar la hipótesis típica del artículo 181, que esos actos se realizaron sin consentimiento de la víctima hasta el final de su realización.

El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Los motivos primero, segundo y cuarto del recurso se introducen con cita en su apoyo de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y los tres por infracción de Ley, que se dice consistir en la del artículo 24.2 de la Constitución, garantizador del derecho a la presunción de inocencia. Tal infracción legal se predica respecto de la insuficiencia de prueba de cargo con respecto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente (motivo primero), de la prueba de la minoría de doce años de edad y de la falta de consentimiento de la víctima (motivo segundo), y de la invalidez de la declaración de la menor como prueba de cargo para condenar al acusado (motivo cuarto).

Cuando en vía de casación se alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, una abundante doctrina jurisprudencial de esta Sala tiene afirmado que no procede volver a valorar el acervo probatorio con que contó el tribunal de instancia, en condiciones de inmediación irrepetibles, sino que debe esta Sala limitarse a realizar las siguientes comprobaciones: a) que el tribunal de instancia contó con suficiente prueba de cargo, recayente sobre la existencia del hecho y la participación en él del acusado, para poder dictar un fallo de condena, b) que tal prueba ha sido obtenida en condiciones de publicidad, inmediación y real posibilidad de contradicción y que no derive de violación alguna de derechos o libertades fundamentales que la invaliden, y c) que la prueba ha sido valorada por el tribunal con criterios de lógica y experiencia, expresados suficientemente en la preceptiva motivación de su sentencia.

Aplicando al caso presente las precitadas indicaciones se observa que: respecto a la existencia del hecho de suministro de haschís a personas menores de dieciocho años hay prueba de cargo consistente en las manifestaciones testificales de la propia hija del acusado, y de una amiga de esta, corroboradas por otra testigo de referencia, también amiga de la hija, que ha dicho que su amiga le manifestó que su padre le proporcionaba haschís, y es patente que la hija era menor de dieciocho años pues consta probado su nacimiento en 22 de Agosto de 1.982. Insiste el recurrente en que las menores, por su edad y porque han dicho que sólo fumaban el supuesto haschis que les facilitaba el acusado desconocían si se trataba de esa sustancia y no han precisado su calidad y grado de pureza, ni tampoco se ha constatado los efectos que el consumo les produjera. Pero no se pueden acoger estas objeciones porque, ni es preciso conocer en cuanto al haschís su grado de pureza ni, para la existencia del delito contra la salud pública, es preciso conocer los efectos que su consumo causa, ni es admisible que en nuestra sociedad actual se desconozca, aun por personas jóvenes, lo que sea el haschís y los porros.

Las manifestaciones de la hija del acusado en cuanto víctima de abusos sexuales, como reiteradamente se ha señalado en la jurisprudencia de esta Sala, son aptas para destruir la presunción de inocencia porque, como es frecuente en el caso de estos delitos, no hay otro testigo de su realización que la propia víctima y, al respecto, el tribunal de instancia ha valorado y razonado minuciosamente los requisitos que cumplida jurisprudencia exige como comprobante de las manifestaciones, como en este caso ocurre, de una testigo única, que permiten comprobar la ausencia de incredibilidad subjetiva de la testigo, de la que no hay duda alguna de que fuera guiada por un móvil turbio, corroboración de los hechos mediante hechos periféricos como son los informes médicos sobre desfloración de la menor y las notas escritas a la misma por el acusado en el último período de tiempo anterior al final de la conducta de abuso sexual, y sobre la firmeza sin cambios de las manifestaciones de la menor a lo largo del proceso. Fueron también las declaraciones de la menor las que han suministrado datos sobre la temprana edad en que comenzaron los abusos y sobre su renuncia a continuar las relaciones sexuales cuando vivía en casa de su padre y este la obligaba a su continuación haciéndola objeto de golpes para ello, conducta corroborada por las declaraciones de la testigo Jose Francisco .

En definitiva las carencias que los tres motivos señalan sobre cómo se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado no se comprueba que existan y, por lo tanto, procede la desestimación de los tres motivos.

TERCERO

El último motivo del recurso, quinto en el orden de su formulación, se apoya en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para alegar error sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba, consistente en la falta de consideración de los informes médicos obrantes en autos y que refieren la toxicofília alcohólica del acusado, los que, si se hubieran teniendo en cuenta, habían determinado la aplicación en su favor la circunstancia atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal. Designa como acreditativos del error los informes forenses y médicos.

Excepcionalmente se admiten los informes o dictámenes periciales como documentos a efectos casacionales siempre que se trate de uno solo o, si son varios, sean absolutamente coincidentes en sus conclusiones, las que, acogidas por el tribunal en la narración de hechos, sin embargo llegue a conclusiones distintas de las del dictámen o informe, sin dar explicación plausible del desacuerdo. Con tal valor de documentos han de servir para acreditar el error que se alegue, sin que pueda admitirse que su contenido sea completado con otras pruebas o mediante complicados razonamientos y siempre a condición de que lo que los documentos acrediten no esté desvirtuado por otras pruebas cuya resultancia haya preferido acoger el juzgador antes que lo de que el documento se desprenda, y siempre que el error, además, recaiga sobre aspectos fácticos relevantes para el contenido del fallo de la resolución, que hubiera podido ser diferente si no hubiera ocurrido el error.

En el caso los informes que el recurrente señala son dos y de distinto contenido. Mientras uno de ellos es una detallada historia de la lucha del acusado por liberarse de la dependencia del alcohol, hecha por un médico terapeuta del Centro Mancomunado C.A.S. Fontsanta para la atención y seguimiento de drogodependencias, en el que se indica que comenzó a tratarse en 1.994 de un enolismo severo, se dice ser la primera vez que se pone en tratamiento, y se refiere que el consumo de alcohol opera de ansiolítico por preocupaciones hipocondríacas y depresión tras muerte del padre, y que, luego, conforme logra abstenerse de beber, mejora físicamente pero siente tristeza vital y miedos irracionales, desarrollando luego bulimia (ansia por comer) y, tras encontrar trabajo, abandona el tratamiento a principios de 1.997. El otro informe, médico-forense realizado por el de Cornellá de Llobregat, tras un detallado interrogatorio y la aplicación de tres test proyectivos, termina por señalar, según los datos suministrados por el paciente y su familia, toxicofília alcohólica con dependencia y síndrome de abstinencia, pero concluye que, teniendo en cuenta la larga evolución del consumo, las recaídas y la ausencia de datos fiables de los años pasados, es imposible valorar la incidencia del posible consumo alcohólico en su conducta, personal, familiar, laboral y social, así como cualquier posible repercusión con los hechos de los que se le acusa. Con tan escasos datos es imposible saber si el abuso alcohólico ha tenido influencia en la conducta del acusado con respecto a su hija, que permita afirmar que cometió los hechos por una grave dependencia del alcohol. Y, en consecuencia, el motivo ha de decaer.

III.

FALLO

F A L L A M O S

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Sebastián , contra sentencia dictada el veintiseis de Junio de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección sexta, en causa contra el mismo seguida por delitos de abuso sexual y contra la salud pública, con expresa condena al recurrente en las costas determinadas por el recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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