STS, 6 de Abril de 2004

Comissió Obrera Nacional de Catalunya interpuso el 11 de marzo de 2002 recurso contencioso-administrativo contra el apartado noveno, punto 3, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

En el escrito de demanda se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   El Acuerdo recurrido no se limita a regular para el año 2002 el contingente previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, sino que, mediante las disposiciones contenidas en los puntos 2 y 3 de su apartado 9º, impide la tramitación de solicitudes de permisos de trabajo por vía distinta a la del contingente. Se excede así el Gobierno de las facultades que le otorga el artículo 39 citado e infringe los preceptos de la Ley Orgánica y de su reglamento.

   La Dirección General de Ordenación de las Migraciones emitió el 16 de enero de 2002 una circular, la número 1/2002, por la que se remiten instrucciones a las diversas Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno en el sentido de inadmitir a trámite las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado «régimen general» que puedan cubrirse por el citado contingente y de denegar las del mismo tipo «que no puedan cubrirse» por aquél.

   La Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, dispone en su artículo 39 que para la determinación del contingente de trabajadores extranjeros es requisito la previa audiencia de las organizaciones sindicales. En el caso objeto de impugnación este requisito se ha omitido, como puede comprobarse en el expediente administrativo. La Confederación Sindical de Comisiones Obreras no fue consultada para la elaboración del Acuerdo impugnado.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   La parte expone alegaciones relativas a la competencia de jurisdicción, competencia funcional, procedimiento, legitimación activa, haciendo constar que la ostenta el sindicato demandante por virtud del acuerdo 19.1 b) de la Ley de la Jurisdicción, y legitimación pasiva.

   1. Formación del contigente de cupos y de sustento legal

      Partiendo del principio general sobre la necesidad de autorizar administrativamente a todo extranjero que desee ejercer una actividad lucrativa en España, el procedimiento regulado en el artículo 38 de la Ley Orgánica, en que se ordena tener en cuenta la situación nacional de empleo, y por el artículo 70 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, llamado «régimen general», se atiene a criterios eminentemente técnicos. Se exige, a través de los certificados pertinentes de los organismos legalmente establecidos (INEM) que no haya ni un solo español o residente en situación de desempleo a los efectos de autorizar un permiso de trabajo a un extranjero extracomunitario.

      Por el contrario, el procedimiento anual de «contingente» del artículo 39 tiene contenidos políticos, al tratarse de un acto emanado del Consejo de Ministros. No es el INEM quien establece las necesidades de mano de obra. A los efectos de formar la voluntad política intervienen las Comunidades Autónomas, el Consejo Superior de Política de Migración, las Organizaciones Sindicales más representativas y las Organizaciones Empresariales más representativas.

      No son ajenos los convenios de cooperación y colaboración firmados por España con otros Estados, en los que se establecen mecanismos para ordenar los flujos migratorios.

      Mientras que para el régimen general es necesario que no haya un solo español en situación de desempleo, en la formación del contingente no sólo se tuvieron en cuenta criterios técnicos, sino también criterios políticos. Así se desprende del acta de 27 de noviembre de 2001 del Consejo Superior y del documento número 5.

      La Directora General del INEM expresó que se aplicará el criterio de no abrir el contingente cuando haya más de diez personas por puestos de trabajo. El Director General de Política Migratoria de la Junta de Andalucía apuntó que la solución estaría en los acuerdos bilaterales suscritos con otros países.

      En el documento número 6 puede observarse que las propuestas se elevaban a 33 153 trabajadores. El Ministerio elevó propuesta de sólo 10 905 trabajadores, con base en diversas razones técnicas y políticas. Oída la CEOE, se estableció sin razonamiento técnico jurídico alguno una cifra de 32 079 ofertas de empleo para el contingente de 2002.

      El procedimiento de contingente pues obedecer a consideraciones de tipo político y, si se quiere, de consenso, pero no puede anular o derogar de facto el procedimiento establecido por la propia Ley Orgánica conocido como régimen general y ordinario durante la vigencia del contingente para el año 2002.

   2. Vulneración del procedimiento establecido para fijación del contingente de trabajadores extranjeros (artículo 39 y artículo 70 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000)

      En contra del artículo 39 de la Ley, para la formación de la voluntad que dio lugar a la fijación del contingente para el año 2002 no se ha oído a las organizaciones sindicales. El Acuerdo se ha aprobado con infracción de la propia Ley que lo regula.

   3. Derogación del artículo 38 de la Ley Orgánica 8/2000, y del procedimiento reglamentario establecido por el artículo 70 del Real Decreto 864/2001, durante la vigencia del contingente del año 2002

      La regulación del contingente para el año 2002 contraviene el artículo 38 de la Ley Orgánica. Contraviene, asimismo, los artículos 65.11 y 84.6 del Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001. El primero es norma de carácter sustantivo y los segundos son normas de carácter procedimental. Esta contradicción está en relación con los artículos 51, 52, 62, 63, 74.1 y 89.4 de la Ley 30/1992. La infracción deriva en la invalidez de la norma impugnada.

      El Acuerdo impugnado, mediante los puntos 2 y 3 del apartado noveno, establece como único procedimiento de tramitación de solicitudes de permisos de trabajo el del contingente. Con ello impide la utilización del procedimiento general regulado por los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica y por el artículo 70 del Reglamento.

      La redacción definitiva de los artículos 36 a 43 de la Ley Orgánica, dejando aparte supuestos específicos y otros en que la concesión de la autorización no quedará vinculada a la situación nacional de empleo (artículos 41 y 40), contempla dos regímenes para la obtención y inicial del permiso de trabajo. El primero de ellos es el conocido como régimen general, contemplado en los artículos 36 y 38. El segundo de los sistemas se recoge en el artículo 39, con denominación de «contingente de trabajadores extranjeros».

      En este precepto se contempla la posibilidad de que el Gobierno arbitre el mecanismo del contingente para ofertar empleos a trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en España.

      La Ley no establece como único sistema el del contingente, ni tampoco condiciona la posibilidad de obtener autorización por el sistema general a la existencia o no del contingente. Al contrario, la Ley permite el acceso al permiso a los trabajadores que se hallen en España. Posibilita que los empleadores oferten de forma individualizada trabajo a estos extranjeros.

      En el Reglamento el régimen general se regula en el artículo 70. El artículo 65 se dedica a la regulación detallada de sistema de contingente.

      El artículo 70, a su vez, dispone dos vías o cauces. Por el primero de ellos, artículo 70.1.1.1, el empleador puede solicitar el permiso de trabajo, para cuya concesión se tendrá en cuenta la insuficiencia de trabajadores capacitados para el puesto ofertado y que la gestión de oferta de empleo presentada ante el servicio público haya concluido con resultado negativo, lo que debe certificarse por dicho servicio haciendo constar la inexistencia de demandantes de empleo disponibles, bien de manera individual o mediante certificado genérico. Esta vía no se condiciona en modo alguno a la existencia del contingente.

      El segundo de los cauces se contempla en el artículo 70.1.1.3 del Reglamento, que prevé que los propios servicios públicos de empleo formulen propuestas. Estas especificarán el ámbito sectorial y territorial. Complementan las previsiones de mano de obra extranjera que hubieran sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente al que se refiere el artículo 65 del Reglamento «sin que los permisos otorgados por este procedimiento computen a los efectos de los citados contingentes». Mediante este cauce pueden ofertarse de forma genérica, no individualizada, puestos de trabajo a extranjeros que se hallen en España.

      Estos permisos no computan a los efectos del contingente, dado que se valoran necesidades distintas, la necesidad de trabajadores que puede cubrirse con extranjeros que se hallen en España y, por otro lado, necesidades que no puedan cubrirse con éstos.

      En el caso de que exista convocatoria de contingente sólo se cubrirán por la vía del artículo 70.1.1.3 las necesidades de mano de obra que no hubieran sido tenidas en cuenta por el mismo, que también gestiona ofertas genéricas, al cual complementa. En ningún caso puede admitirse que el cauce nominativo quede subordinado al régimen específico del artículo 39 de la Ley.

      Aunque no se diga expresamente, los números 2 y 3 del apartado noveno del Acuerdo dejan sin eficacia, al menos durante el año 2002, el procedimiento regulado en el artículo 70.1.1.1 del Reglamento, que desarrolla el régimen general de los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica.

      El empresario que ofrezca un puesto de trabajo no contemplado en el contingente, o cuando éste ya se ha cubierto, debe gestionar la oferta a través del procedimiento fijado en el Acuerdo, por lo que no puede contratar con extranjeros que se hallen o residan en España ni tramitar una autorización individualizada ni ofrecer puesto alguno a extranjeros no residentes de forma individualizada. Debe dirigirse al servicio público de empleo para que éste constate la carencia de demandas disponibles y posteriormente acudir a la Dirección General de Ordenación de Migraciones, que será la que se encargue de aprobar la oferta y gestionarla (apartado 4º, números 2 y 6 del Acuerdo) a través de la Dirección General de Asuntos Consulares y de Protección de los Españoles en el Extranjero. En definitiva, la tramitación es la misma que la dispuesta para el contingente y se impide al empresario la contratación de un extranjero en concreto que se halle en España o de un extranjero concreto que no se halle ni resida en España.

      Si la solicitud se refiere a puestos de trabajo reconocidos en general por el contingente, deberá tramitarse también por el procedimiento previsto en el mismo y serán inadmitidas a trámite las solicitudes que se formulen a través de un procedimiento distinto. El Acuerdo impugnado no puede contradecir la Ley ni el Reglamento y esto es lo que hace al reducir a una sola las posibilidades que estos prevén. El artículo 39 de la Ley autoriza al Gobierno para elaborar el contingente, pero no para dejar sin efecto los sistemas que permiten, teniendo en cuenta la situación nacional de empleo, la contratación de trabajadores extranjeros que se hallen o sean residentes en España (artículos 36 y 38).

      En consecuencia, el apartado noveno del Acuerdo, en sus números 2 y 3, debe ser declarado nulo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.3 de la Constitución, artículo 51 y artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Desconoce los principios de legalidad y jerarquía normativa e infringe los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica y artículo 70, apartado 1.1.1, del Real Decreto 864/2001, así como el artículo 39 de la misma Ley Orgánica, en cuanto el Acuerdo excede de las competencias otorgadas al Consejo de Ministros.

      También se infringe el artículo 70.1.1.3 del Reglamento, que permite la contratación con personas que se hallen en España.

      El artículo 65.11 del Reglamento no ampara la exclusión del régimen general operada por el Acuerdo impugnado, aunque éste así lo afirma.

      Sin embargo, la regulación del apartado 9.3 del Acuerdo no tiene apoyo en ningún precepto de la Ley ni puede ampararse en el expresado precepto, dedicado a la regulación del procedimiento de contingente del artículo 39 de la Ley. El número 11 del artículo 65 no puede desconectarse del resto del precepto. No puede extraerse del mismo que en los casos de aprobación del contingente quedarán sin efecto los demás procedimientos. Una consecuencia tan grave debería expresarse. Se contraviene el artículo 70 del Reglamento y los artículos 36 y 38 de la Ley Orgánica. Aplicando el artículo 3 del Código civil, no puede aceptarse tal interpretación. El número 11 del artículo 65 se refiere a las ofertas que pueden cubrirse por contingente y que, por definición del artículo 39 de la Ley, son aquellas que se ofrecen a trabajadores extranjeros que no se hallen ni residan en España, por lo que no quedan incluidos en dicho apartado las solicitudes relativas a ofertas que pueden cursarse a trabajadores que se encuentren en territorio nacional y puedan tramitarse por el procedimiento general. El artículo cuestionado establece la aplicación general del régimen del contingente a las ofertas destinadas a personas que no se hallan ni son residentes en España y unas excepciones respecto los supuestos contemplados en los artículos 68, 71 y 79 del Reglamento. Deja al margen del régimen del contingente situaciones para las que el propio Reglamento prevé reglas particulares. En ningún caso cabe interpretar que permite rechazar o inadmitir solicitudes de autorización para trabajar respecto a trabajadores que se hallen o sean residentes en España. Estaríamos ante un binomio que debe resolverse a favor del régimen general, pues el número 11 no se encuentra en el artículo 70, sino en el 65.

      En todo caso, podría interpretarse que cuando se haya elaborado el contingente las ofertas de empleo genéricas se subordinan a este sistema si se refieren a puestos contemplados en el mismo. No cabe que sea así cuando se trata de puestos que no se previeron. Sin embargo, el Acuerdo recurrido invalida totalmente la aplicación del artículo 70.1.1.3.

      El artículo 65.11 no puede afectar en ningún caso al cauce del artículo 70.1.1.1 sobre ofertas nominativas, por cuanto se trata de regímenes distintos que se desarrollan en preceptos diferentes de la Ley. Mientras por el cauce del artículo 70.1.1.3 se hace referencia a la finalidad de complemento del contingente, el régimen que regula las ofertas nominativas se desconecta absolutamente del mismo.

      En caso contrario el artículo 65.11 debería reputarse ilegal por contradecir los artículos 10, 38 y 39 de la Ley 4/2000. De entenderse que el alcance del artículo 65.11 es el que se combate, éste habría infringido el principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la Constitución) y los artículos 36, 38 y 39 de la Ley 4/2000. Debería ser declarado ilegal por ser nulo, declaración que podría efectuar el Tribunal Supremo de conformidad con el artículo 27.3 de la Ley de la Jurisdicción.

      El apartado noveno del Acuerdo vulnera igualmente los artículos 74 y 84 del Real Decreto 864/2001 por el que se aprueba el Reglamento.

      El apartado 3 del Acuerdo ordena la inadmisión de las solicitudes que se cursen por procedimientos distintos a los regulados en el mismo y supone la desestimación de las que afecten a extranjeros que se encuentren en territorio nacional. Así lo ha aplicado la Administración, como se demuestra con la citada Circular 1/2002, de 16 de enero de 2002.

      Sin embargo, la ordenación de estos permisos no está autorizada por el artículo 38 de la Ley ni tampoco por el artículo 74 del Reglamento, que enumera los casos de denegación. La formulación de un proceso de contingente no puede avalar la desestimación fundándola en que ya se ha tenido en cuenta la situación nacional de empleo, que es un concepto jurídico indeterminado sobre el que se ha pronunciado la jurisprudencia, declarando que no basta con que existan demandantes de puestos semejantes, sino que es necesario acreditar que reúnen las condiciones específicas que se exigen para el puesto en cuestión y no basta una simple previsión genérica (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990 y 14 de octubre de 1998, entre otras).

      La jurisprudencia ha destacado también, en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992, la necesidad del requisito de la motivación.

      La situación nacional de empleo a que alude el artículo 38 de la Ley sólo puede ir referida a la constatación de la existencia de desempleados que reúnan los requisitos específicos. Esta conclusión queda avalada por la enumeración en el artículo 81 del Reglamento de los documentos necesarios para la tramitación del permiso. Los factores a que alude el artículo 70.1.1 del Reglamento son los que dan contenido al concepto de situación nacional de empleo, que condiciona la concesión del permiso. En este régimen no sirve la evaluación que haya podido hacerse para la fijación del contingente, sino que se requiere un examen particularizado de la oferta.

      El sistema previsto por el Acuerdo impugnado vulnera el principio de libertad de empresa reconocido en artículo 38 de la Constitución, pues impide al empresario la contratación de un extranjero concreto del que conoce su preparación y aptitudes.

      El artículo 74 del Reglamento incluye entre las causas de denegación del permiso la existencia de contingente o el hecho de que el trabajador se encuentre en España. La valoración de la situación nacional de empleo no puede quedar sustituida por el contingente.

      El Acuerdo, al establecer el número máximo de permisos de trabajo para el año 2002, articula una nueva causa de denegación para el régimen general del artículo 70.1.1.1.

      El Acuerdo impugnado, al fijar el contingente, no hace la reserva de que el número máximo de trabajadores no puede servir de límite a las solicitudes que puedan presentarse en relación con trabajadores que se hallen en España. La interpretación hecha por la Administración elimina todas las posibilidades de permisos de trabajo a favor de personas que se hallen o residan en España.

      El Acuerdo incide igualmente en la aplicación de régimen general previsto en el artículo 70.1.1. El régimen del artículo 38 de la Ley y del citado artículo del Reglamento no está sujeto a límites numéricos. La Ley no dota al contingente de preferencia alguna respecto al otro sistema.

      La inadmisión a trámite ordenada por el punto 3º del apartado noveno supone una derogación del procedimiento regulado en el artículo 70.1.1 del Reglamento, lo que contraviene los artículos 36 y 38 de la Ley. Se vulnera igualmente el artículo 84 del Reglamento, que regula los casos de inadmisión a trámite, y los preceptos que deben inspirar la actuación administrativa y los que regulan el procedimiento administrativo común.

      La inadmisión a trámite sin motivar el fondo de la cuestión contraviene el artículo 54 de la Ley 30/1992, así como la obligación de resolver expresamente y el derecho las partes a ser oídas conforme a los artículos 42 y 84 de la misma Ley. Se infringen también los artículos 81 y siguientes del Reglamento en relación con los trámites de concesión del permiso de trabajo. Se infringen los principios de seguridad jurídica, legalidad, jerarquía normativa y sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho (artículo 9 de la Constitución).

   4. Rectificación de la Administración en la fijación del contingente para el año 2003, respecto al Acuerdo y impugnado

      En el contingente para el año 2003 se ha dado audiencia a las organizaciones sindicales. En segundo lugar, ya no se deroga de facto el régimen general, sino que de forma expresa se mantienen el del contingente como un modo procedimiento no excluyente.

      El «Borrador definitivo», al que la parte se refiere, considera el procedimiento previsto en artículo 39 de la Ley como un procedimiento nuevo dirigido específicamente a ordenar los flujos migratorios, es decir, referido exclusivamente a los extranjeros que no se hallen en España, y deja para los otros extranjeros, los que podían encontrarse en España, abierto el procedimiento de los artículos 36 y 38 de la Ley 70 del Reglamento.

      El Borrador permite la coexistencia de diferentes vías a los efectos de solicitar los permisos de trabajo, aun vigente el cupo, no excluye el procedimiento tipo del régimen general ni ordena inadmitir los permisos presentados por procedimiento diferente del que se establece para el contingente.

      Este reconocimiento abunda en la nulidad de los apartados impugnados.

      El Juzgado de lo Contencioso número 2 de Valencia considera nulo de pleno derecho el Acuerdo impugnado y plantea cuestión de ilegalidad del mismo por convertir en única forma de procedimiento para acceder a la autorización del permiso de trabajo y residencia el procedimiento del contingente.

      Termina solicitando que se tenga por formalizada demanda contra Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, ordenando que se declare nulo el acuerdo 9º número tres y se condene a la Administración recurrida en costas.

En el escrito de contestación a demanda presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   Se niega carácter fáctico a las valoraciones jurídicas realizadas por la contraparte con el carácter de antecedentes.

   Se niega que no hayan sido realizados trámites informativos cerca de organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, como evidencia el documento número 7 de los incorporados al expediente.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   1. Falta de legitimación activa de la organización sindical recurrente

      El artículo 19,1 b) de la Ley 29/1998 reconoce legitimación a las asociaciones sindicales que resulten legalmente afectadas o estén legalmente habilitadas para la defensa de intereses y derechos legítimos colectivos. Una organización sindical no puede estar comprendida en el concepto de corporación o partido político o grupo o entidad de las que recoge el artículo 18 de la Ley de la Jurisdicción, pues resulta altamente dudoso que estos conceptos puedan asimilarse a un sindicato propiamente dicho, vistos los términos del artículo 2,2 b) de la Ley Orgánica 11/1985.

      Ninguna de las funciones que constitucionalmente cabe cumplir a las confederaciones sindicales posee relación con la materia a enjuiciar.

      Ni la Ley Orgánica de Libertad sindical ni la Ley Orgánica de Asociaciones contienen disposición alguna que permita concluir la atribución de legitimación procesal.

      El régimen de trabajo de extranjeros no afecta a las confederaciones sindicales.

      El derecho al trabajo no corresponde a los extranjeros, y sí a los españoles, según el artículo 35 de la Constitución y constituye un derecho individual cuya defensa no ha sido legalmente encomendada a las federaciones sindicales, que no sindicatos.

      Ni tan siquiera cabe presumir la legitimación de organizaciones representativas de intereses económicos y sociales (como son los sindicatos en sentido estricto), cuyo ámbito de actuación atañe al ámbito de las relaciones socio-laborales, ya que su reconocimiento exige concretar la capacidad abstracta del sindicato mediante la identificación de un vínculo o conexión entre la organización que ejercita la acción y la pretensión ejercitada (sentencia del Tribunal Constitucional 101/1996, que cita las sentencias 257/1988 y 97/1992). Con mayor razón no puede reconocerse legitimación a una organización sindical para recurrir en defensa del derecho a la utilización por extranjeros residentes en España de un procedimiento administrativo determinado para la obtención de permiso de trabajo.

      Es de aplicación el artículo 69 b) de la Ley que la Jurisdicción.

   2. Subsidiariamente, el acuerdo impugnado es conforme a Derecho y no se ha vulnerado en su elaboración ninguna norma de procedimiento ni se ha infringido ninguna disposición jerárquicamente superior susceptible de producir su invalidez por nulidad radical

      Afirmado como principio la necesidad del permiso de trabajo para el régimen de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros en España, en unión de la consideración de la situación nacional de empleo, la Ley Orgánica 4/2000 diseñó como cauce el sistema de contingentación. El procedimiento culmina mediante el establecimiento anual por el Gobierno de un contingente de mano de obra en el que se fijan en número y las características de las ofertas de trabajo que ofrecer a los extranjeros.

      Los destinatarios de las ofertas serían exclusivamente los extranjeros no residentes en España, dado que el sistema configurado legalmente descansaba, como pilar esencial, en la regularización de la situación de los extranjeros que se encontraran ya en España.

      El nuevo régimen de extranjería partía de las siguientes bases: en prevención de la inmigración ilegal, las ofertas únicamente podrían realizarse a extranjeros no residentes en España; no podrían formularse ofertas de trabajo no previstas en el contingente; el contingente se elaboraría en consideración a la situación nacional de empleo; excepcionalmente podrían formularse ofertas al margen del contingente; incluso respecto de supuestos no contemplados por el contingente o por el agotamiento de éste los Servicios Públicos de Empleo podrían formular propuestas complementarias del contingente.

      La Ley no estableció normas de procedimiento específicas para actualización y ejercicio de los supuestos definidos.

      La reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000 mantuvo y profundizó los principios expuestos: necesidad de la obtención de permisos de trabajo, con excepciones tasadas (artículos 38 y 41); existencia de régimen ordinario junto a regímenes especiales; condicionamiento del trabajo ordinario por cuenta ajena a la consideración de la situación nacional de empleo (artículo 38.1); determinación por el Gobierno de un contingente, sin perjuicio de su complementación por los Servicios Públicos de Empleo.

      Tampoco se contemplaban en la Ley Orgánica 8/2000 normas de procedimiento específicas.

      Consecuencia evidente de lo expuesto es que el régimen normal, ordinario y básico, condición de posibilidad para el trabajo de un extranjero comunitario en España, es el sistema de contingente. Se excluye, para tal régimen ordinario, la posibilidad de formulación de ofertas al margen del contingente.

      Así fue apreciado por los grupos parlamentarios en la tramitación de la ley orgánica 8/2000. Cita la enmienda del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida, número 6, a la totalidad de devolución, en la cual parece que se pretende eliminar el sistema de las ofertas de empleo canalizadas por el Régimen General. Con todo, la parte considera que en la Ley Orgánica 4/2000 existía equivalencia entre régimen general y contingente.

      Cita, asimismo, la enmienda 311 del Grupo Catalán. En la misma, que no fue aceptada, se parte de que la reforma pretende suprimir la importante vía de la oferta nominal de empleo como una excepción al contingente. Cita, asimismo, la enmienda número 130 del Grupo Mixto (Xunta Aragonesa), la cual tampoco fue aceptada, en la que se proponía que para concesión inicial del permiso de trabajo se tuviera en cuenta la situación nacional de empleo, salvo en el caso de ofertas empresariales nominativas.

      La motivación de la enmienda número 268 del Grupo Parlamentario Socialista determinó prácticamente la redacción final de la reforma operada mediante la Ley Orgánica 8/2000. En ella se dice que la modificación que se propone comporta una política activa de inmigración en la canalización y dirección de flujos y que es además una alternativa para luchar contra las mafias, ya que establece con claridad una alternativa de acceso legal y seguro.

      Una opción es la de procurar la regularización de los que se encuentran ilegalmente en España articulando un procedimiento. Otra opción es la de imponer un sistema de canalización de la inmigración ilegal de tal manera que quienes aspiran a trasladarse a trabajar a nuestro país tengan la posibilidad de acceder a una oferta de empleo en su propio país a través de los Consulados o representaciones diplomáticas.

      Cita la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre una política comunitaria de inmigración» del año 2000, sobre las bases para el desarrollo de una política comunitaria de inmigración abriendo los canales adecuados para que ésta transcurra por vías legales como la mejor manera de tener una inmigración controlada y de dar mayor eficacia a la lucha contra la inmigración ilegal y la explotación de los inmigrantes (Dictamen del Comité Económico y Social sobre tal comunicación emitido en Bruselas el 12 de julio de 2001).

      El Reglamento aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, regula el régimen de trabajo y establecimiento laboral de los extranjeros en el capítulo III, que se remite a la normativa prevista en el capítulo III del título II de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000 (artículo 64.1).

      Las normas generales se dedican a la regulación del contingente, refrendando la esencialidad del sistema (artículo 65).

      El Reglamento reitera la exigibilidad del permiso administrativo de trabajo, reproduciendo el listado taxativo de excepciones definido en las Leyes Orgánicas (sección 2ª).

      Dentro del trabajo por cuenta ajena se diferencia, conforme a la ley, la situación básica y ordinaria que exige la consideración de la situación nacional de empleo (vía contingente, según las Leyes Orgánicas) y aquellas situaciones específicas que no exigen tal consideración (artículo 71). Se agregan los supuestos que contempla el artículo 79.

      Se regulan en sección separada, la cuarta, los regímenes especiales.

      Los términos en los que se redacta el artículo 70.1.1, en cuanto dan por presupuesto el régimen de contingente, podrían inducir a concluir que la «consideración de la situación nacional de empleo», indispensable para la oferta de trabajo como régimen básico en España, puede efectuarse al margen del contingente. Semejante conclusión es errónea. Según la Ley Orgánica, la determinación de los puestos de trabajo susceptibles de oferta en España a los extranjeros se efectúa a través del contingente y complementariamente por las propuestas de los servicios públicos de empleo (artículo 70.1.3), que, en parte, procuran satisfacer la insuficiencia de lo que el propio contingente haya previsto.

      Sólo si resultara que ninguno de los anteriores supuestos diera satisfacción al problema planteado por el demandante de empleo podía considerarse la aplicación del artículo 70.1.1 en sus términos literales. Debe recordarse que la «inadmisión a trámite» que fija el punto 3 del apartado noveno del acuerdo se refiere sólo a ofertas que puedan cubrirse, bien a través del contingente, bien a través de las propuestas, complementarias de aquél, de los Servicios Públicos de Empleo.

      Cuestión distinta es la de si, vistos el alcance y significado que se atribuyen al contingente, sería o no posible afirmar la concurrencia de los supuestos que define en artículos 70.1.1 al amparo del contingente y si, por tanto, cabe la posibilidad de afirmar la existencia de solicitudes que no puedan cubrirse definitivamente a través del contingente y del sistema complementario de propuesta.

      En definitiva, aun cuando los términos del Reglamento no resultan unívocos, es obligatorio sostener que la interpretación del mismo debe resultar conforme con la Ley Orgánica y con los principios que se señalan en un punto anterior del escrito de la parte.

      Partiendo de la conformidad de los regímenes legales y el reglamentario procede examinar las reglas de procedimiento.

      La sección 5ª del capítulo III del Reglamento, bajo el título «normas de procedimiento», contiene, junto a preceptos generales relativos a la concesión inicial del permiso de trabajo y residencia y a su renovación, disposiciones particulares para tramitación de permisos de temporadas, reconocimiento de la dispensa de la obtención del permiso o concesión de autorización para trabajar.

      Sin embargo, el artículo 65.10 establece que la tramitación de los permisos de trabajo y residencia se sujetará a las particularidades que establezca el Gobierno para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado nacional.

      Dado que el régimen básico es el sistema de contingente, la consecuencia necesaria es que es el procedimiento básico de actuación habrá de ser el que resulte de la incorporación de las particularidades de adaptación fijadas por el Gobierno. La aplicación de las normas comprendidas en la Sección 5ª se circunscribirá a los supuestos de renovación y a los regímenes particulares y a los supuestos concesión inicial sólo en la medida en que no resulten afectadas por las particularidades impuestas por el régimen de contingentes.

      En refuerzo de que el procedimiento resultante de la adaptación fijada por el Gobierno atrae la tramitación de las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas que puedan cubrirse a través del contingente opera el mandato de sujeción contenido en artículo 65.11, del que son excepciones los casos contemplados en los artículos 68, 71 y 79.

      El Acuerdo impugnado salvaguarda la especificidad de los procedimientos previstos para la tramitación de las solicitudes de trabajo en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento, conforme a lo previsto en el artículo 65.11. Establece las reglas de procedimiento para la gestión de las ofertas de empleo complementarias del contingente (de conformidad con las establecidas para este último, por razón de la finalidad común de ambos supuestos). Determina las particularidades de procedimiento para gestión de la oferta de empleo basada en el contingente (artículo 65.10). Los tres supuestos referidos se corresponden a los tres primeros puntos del apartado noveno del Acuerdo.

      El artículo 65.11 del Reglamento contempla la aplicación de las normas específicas fijadas por el Gobierno no sólo al caso del contingente, sino también al caso del artículo 70.1.3. En ambos casos se trata de conceder permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo (lo que es distinto de los supuestos del artículo 68, 71 y 79, que se excluyen del artículo 65.11).

      Pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente. Esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10. Si éste impone que se aplique al contingente el procedimiento resultante de las modificaciones que introduzca el Gobierno, carece de sentido que en el artículo 65.11 se reitere lo mismo. Lo que dispone es que se aplique el procedimiento del contingente al otro supuesto que resulta esencialmente similar, cual es el del artículo 70.1.3. Cuando el artículo 65.11 se refiere a las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual, se refiere aquellas a que puedan cubrirse por el procedimiento de contingente, pero no se cubran por agotamiento del mismo o porque no se haya aprobado. A las que se cubran a través del procedimiento del contingente no se refiere el artículo 65.11, sino que se refiere el artículo 65.10. Cuando se refiere el Reglamento a aquellos supuestos que puedan cubrirse se está refiriendo a los que no se cubran por el procedimiento del contingente, sino que el procedimiento del artículo 70.1.3 del Reglamento.

      Alega la parte recurrente que el Acuerdo impugnado tiene naturaleza normativa.

      En cuanto establece el contingente anual de trabajadores, el Gobierno se ha limitado a cumplir el mandato del legislador sobre apreciación de las necesidades de mano de obra existentes en el sistema nacional de empleo y el Acuerdo no tiene carácter normativo.

      En términos limitados o relativos puede aceptarse el carácter regulador del Acuerdo en cuanto adapta la gestión de las ofertas de empleo a las particularidades impuestas por el contingente y establece reglas procedimentales. En cualquier caso, en absoluto cabría admitir que se trate de una disposición general en sentido de reglamento ejecutivo de la Ley. El contenido del acto y su forma no permiten afirmar su naturaleza reglamentaria, (se adopta la forma de Acuerdo del Consejo de Ministros, que corresponde a las decisiones que no deben adoptar la forma de Real Decreto), y en ningún caso se trataría de norma «ejecutiva». Son las de esta clase las únicas a las que, en rigor, serían exigibles los trámites de audiencia e informe a que se refiere el artículo 24 de la ley 50/1997.

      En cuanto al alcance del Acuerdo, se han argumentado la razones por las que la parte entiende que resulta plenamente justificable que el procedimiento de gestión de ofertas conforme al contingente resulte igualmente aplicable a la gestión de las ofertas resultado de la propuesta de los Servicios Públicos de Empleo, dado su carácter complementario de las primeras.

      El punto 3º del apartado noveno del Acuerdo es igualmente válido. La literalidad del apartado, relativa a las solicitudes que puedan cubrirse por la vía de las ofertas contenido del contingente, o de su sistema complementario, no es la causa directa de la inadmisión de solicitudes, pues su ámbito lo constituyen exclusivamente las ofertas que puedan ampararse en una de aquellas dos vías. Es la no inclusión en el contingente, y no otra causa, la que excluiría la posibilidad de solicitudes no amparadas en aquel.

      Conforme a la reforma general introducida legalmente, una vez ejecutada la regularización de los extranjeros que se encontraran en España al tiempo de su promulgación y vigencia, la vía normal para acceder al trabajo en España es la previa fijación contingente anual. Complementariamente cabe, conforme al artículo 70.1.3, la oferta de trabajo a propuesta de los Servicios Públicos de Empleo. Fuera de estos dos supuestos no puede afirmarse que sea posible como supuesto normal el trabajo de un extranjero no comunitario en España. La oferta de trabajo ha de realizarse a través del procedimiento que fije el Gobierno. Si se admite que este procedimiento es el adecuado a la gestión de las ofertas complementarias, la conclusión es que la pregunta por las consecuencias que respecto de otros procedimientos se formule carece de sentido, ya que existencia o no de procedimientos diversos es función de la admisión de supuestos materiales, de causas para el trabajo de extranjeros en España. Negadas las últimas, deviene sin objeto la pregunta.

      Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible el recurso y, subsidiariamente, se desestimen íntegramente las pretensiones de la recurrente, con imposición en ambos casos la misma de las costas del proceso.

Recibido el proceso a prueba, se acordó admitir los documentos presentados con la demanda, consistentes en la Circular 1/2000, de fecha 16 de enero de 2002, dictada por la Secretaría General de Asuntos Sociales, Dirección General de Ordenación de las Migraciones, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales; el «Borrador definitivo» del Acuerdo pendiente de aprobación por el Consejo de Ministros fijando el contingente de cupos para el año 2003 y copia de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de Valencia, a la que se alude en la demanda.

Asimismo, se acordó admitir los documentos acompañados al escrito de proposición de prueba de la parte actora, consistentes en copia de la Resolución de 14 de enero de 2003 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia por el que se dispone a la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros 27 de diciembre de 2002 sobre fijación de contingente de cupos para el año 2003; copia de la Resolución de 30 de enero de 2003 de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia por el que se dispone la publicación de las Instrucciones dictadas en desarrollo del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de diciembre de 2002; y copia de la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 por la que se anularon, entre otros, los artículos 84.2 y 84.6 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por la Ley Orgánica 8/2000.

El resto de la documental solicitada por la parte actora se denegó, sin perjuicio de lo que pudiera acordarse para mejor proveer.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 30 de marzo de 2004, en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso

1. En estos fundamentos utilizaremos las siguientes referencias:

   _ El Acuerdo - Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se que determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

   _ La Circular - Circular núm. 1/2002 de 16 de enero de 2002, de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, que aprueba las Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura

   _LODLEE o la Ley - Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

   _RLODLEE o el Reglamento - Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

2. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Comissió Obrera Nacional de Catalunya contra el apartado noveno, punto 3, del Acuerdo.

   Se pretende por la parte actora la declaración de nulidad de pleno derecho de dicho punto 3, a la cual se concreta el suplico de la demanda (en el cuerpo del escrito se alude también, en relación con aquélla, a la nulidad del punto 2).

   Esta pretensión se funda, en esencia, en que se ha dictado sin seguir el procedimiento adecuado, y en que su contenido opera una suspensión o derogación del procedimiento para la concesión de permisos de trabajo a extranjeros mediante ofertas nominales de empleo en la sección quinta del capítulo III del Reglamento, pues, sin cobertura legal para ello, se subordina el otorgamiento de los referidos permisos al procedimiento establecido para la gestión de contingente. Con ello, en opinión de la parte recurrente, se priva a los empresarios, en contra de lo dispuesto en el Reglamento, de la facultad de formular ofertas nominativas de empleo a favor de trabajadores que se hallen regular o irregularmente en España. Afirma que el procedimiento de contingente se rige por reglas especiales que imponen la tramitación de ofertas genéricas a través de las organizaciones empresariales legitimadas para solicitar su asignación y distribución y no pueden referirse a extranjeros que se hallen en España o sean residentes en ella.

Legitimación de la parte actora

1. Antes de entrar en el análisis del fondo de recurso, es menester resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa opuesta por el abogado del Estado.

   Además de las cualidades necesarias para comparecer ante los tribunales (legitimatio ad processum [legitimación para el proceso]) la ley exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo y para que la oposición y las excepciones a la misma puedan hacerse valer, que las partes ostenten legitimación procesal (legitimatio ad causam [legitimación para el asunto]). Esto significa que se encuentren en una determinada relación con el objeto del litigio en virtud de la cual sean dichas personas las llamadas a ser partes (activa o pasiva) en el proceso de acuerdo con los criterios para el reconocimiento del derecho a impetrar la tutela judicial establecidos en la ley según los distintos órdenes jurisdiccionales.

   La legitimación activa, que aquí interesa, es una relación fijada por la ley entre una persona y el contenido de la pretensión necesaria para que aquélla pueda ejercitarla ante los tribunales de justicia. En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se defiere, según una vieja jurisprudencia de este tribunal, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva. No es suficiente, como regla general, que se obtenga una recompensa de orden moral o solidario, como puede ocurrir con la mera satisfacción del prestigio profesional o científico inherente a la resolución favorable al criterio mantenido o con el beneficio de carácter cívico o de otra índole que lleva aparejado el cumplimiento de la legalidad.

   Hoy la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, dentro de marco fijado por el artículo 24.1 de la Constitución, contempla expresamente como legitimadas a «las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 [grupos de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos] que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» (artículo 19.1 b]) y continúa fundando de manera básica la legitimación activa ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de las personas físicas o jurídicas en la noción de «derecho o interés legítimo» (artículo 19.1 a]). La regla primeramente apuntada constituye una especificación de esta última.

   El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo en el orden contencioso-administrativo ha sido reiteradamente admitido por el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, sentencias del Tribunal Constitucional 252/2000, de 30 de octubre, fundamento jurídico 3; 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico 4; 24/2001, de 29 de enero, fundamento jurídico 3, 203/2002, de 28 de octubre, fundamento jurídico 3 y 10/2003, de 20 de enero, fundamentos jurídicos 4 y 5).

2. Como ha declarado también el Tribunal Constitucional (sentencias del Tribunal Constitucional 210/1994, de 11 de julio, fundamento jurídico 3, 203/2002, de 28 de octubre, fundamento jurídico 2, y 164/2003, de 29 de septiembre, fundamento jurídico 5), cuando la Constitución y la ley invisten a los sindicatos con la función de defender los intereses de los trabajadores, los legitiman para ejercer aquellos derechos que, aun perteneciendo en puridad a cada uno de los trabajadores uti singuli [cada uno por separado; las sentencias citadas dicen «ut singulus»], sean de necesario ejercicio colectivo.

   En una primera etapa, el Tribunal Constitucional pareció prescindir del concepto de interés legítimo, afirmando que el sindicato está legitimado para litigar en cualquier proceso en que estén en juego intereses colectivos de los trabajadores. Desde la sentencia del Tribunal Constitucional 101/1996, de 11 de junio, la jurisprudencia constitucional ha ajustado su doctrina, exigiendo que esta genérica legitimación abstracta o general de los sindicatos se proyecte de un modo particular sobre el objeto de los procesos que entablen ante los tribunales mediante un vínculo o conexión entre la organización que ejercita la acción y la pretensión planteada, ya que otra cosa equivaldría a transformar a los sindicatos en guardianes abstractos de la legalidad. Este es uno de los límites para el reconocimiento de la legitimación, respecto del cual la jurisprudencia de esta Sala no ha admitido otra excepción que la inherente al ejercicio de la acción popular en las materias en que se halla reconocida legalmente.

   Se trata, como el propio Tribunal Constitucional observa, de aplicar a estas personas jurídicas asociativas singulares la misma exigencia que se aplica a cualquier otra persona física o jurídica para reconocerle la posibilidad de actuar en un proceso: ostentar interés legítimo en él. Debe existir, pues, un vínculo especial y concreto entre el sindicato que ejercita la acción (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, traducible en una ventaja o beneficio derivado de la eventual estimación del recurso entablado en función de los intereses profesionales o económicos que aquél representa.

3. En el supuesto que nos ocupa, el objeto del recurso es la fiscalización de la legalidad de un Acuerdo que limita notablemente las facultades de los extranjeros no comunitarios residentes regular o irregularmente en España para tener acceso a un permiso de trabajo en nuestro país. Entendemos acreditado el interés legítimo de la central sindical que ejercita la acción por la conexión entre los fines y la actividad del sindicato (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores) y el objeto del pleito, centrado en actuaciones administrativas relacionadas con la posibilidad de tener acceso al trabajo en España.

   El hecho de que se trate de un acto del Gobierno de fijación del contingente anual no comporta la ausencia de interés del sindicato. El ejercicio de las potestades de la Administración, como ha declarado en ocasiones el Tribunal Constitucional, nada dice sobre la ausencia de titularidad de intereses legítimos del sindicato (sentencia del Tribunal Constitucional 7/2001, de 15 de enero, fundamento jurídico 6), aunque aquéllas estén excluidas de la obligación de negociación colectiva, siempre que tengan repercusión sobre las condiciones de trabajo. En este caso, por otra parte, la LODLEE llama a las organizaciones sindicales más representativas a ser oídas como paso previo a la adopción del Acuerdo, confirmando la conexión entre el interés de este tipo de organizaciones y el objeto de la actuación administrativa.

   Tampoco, finalmente, resulta relevante para decidir sobre esta cuestión el hecho de que los trabajadores afectados sean extranjeros, pues las modulaciones de su derecho al trabajo que de tal condición puedan derivarse no constituyen obstáculo alguno al interés de los sindicatos en la defensa de los intereses inherentes a su condición de trabajadores que aspiran a ser autorizados para ejercer su actividad en España.

Naturaleza del Acuerdo impugnado

1. El Acuerdo es un acto del Gobierno que afecta a una pluralidad indeterminada de personas, cuya finalidad esencial es señalar el contingente de ofertas de empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, en aplicación de la facultad atribuida al Gobierno por el artículo 39.1 LODLEE. Alguno de sus aspectos puede tener valor normativo, en cuanto se ampara en la habilitación específica conferida por el artículo 65.10 del RLODLEE. Con arreglo a este precepto el Gobierno puede introducir particularidades en las normas generales para la tramitación de los permisos de trabajo y residencia para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional. El Acuerdo hace uso de esta habilitación incluyendo algunas previsiones que ordenan aspectos procedimentales referidos al contingente de ofertas de empleo.

   Para la comprensión de la naturaleza del Acuerdo es oportuno recordar que en esta materia, sujeta a una realidad social y política cambiante, ha sido habitual la actuación del ejecutivo mediante instrucciones, resoluciones, acuerdos y circulares de distinta índole, no siempre objeto de publicación oficial, tendentes a ordenar las directrices impartidas a los agentes sociales y a los órganos administrativos y a conseguir agilidad en la ejecución de las políticas fijadas. La forma de acuerdo del Consejo de Ministros para la fijación de un contingente anual de trabajadores extranjeros, luego sancionada en la Ley y en el Reglamento, ha sido la habitual a partir del Acuerdo de 26 de marzo de 1993, que se dictó en desarrollo de la proposición no de ley de 9 de abril de 1991. Ésta instaba en el punto 1º al Gobierno a desarrollar una política activa de inmigración mediante el establecimiento de cupos o contingentes de autorización de trabajadores inmigrantes. El deseo de establecer un mecanismo ágil para la tramitación de las ofertas encuadradas en el contingente determinó que, primero por resolución separada del Consejo de Ministros, y luego en los mismos Acuerdos, se establecieran los órganos competentes y el procedimiento para la tramitación de las ofertas.

   El Acuerdo constituye, en suma, un acto de naturaleza peculiar. Puede considerarse como acto administrativo concreto con pluralidad de destinatarios. Tiene, al mismo tiempo, un contenido normativo que desarrolla su eficacia en el ámbito de aspectos accesorios de procedimiento cuya concreción es necesaria para la gestión de las solicitudes y ofertas relativas al contingente. Se extingue con la producción de sus efectos a lo largo del período temporal con el que se corresponde. No puede desconocerse aquella vertiente normativa cuando pueda ser relevante -la hemos tenido en cuenta cuando se ha tratado de decidir sobre la suspensión de su vigencia como medida cautelar-. Sin embargo, los aspectos normativos tienen carácter dependiente y accesorio respecto del contenido esencial del acto y subordinado a las determinaciones del Reglamento. No pueden considerarse suficientes por sí mismos para transformar el acto en una disposición general.

2. La importancia de esta vertiente normativa podría verse acrecentada si, confirmando la hipótesis en que se apoya la pretensión de la parte actora, el Acuerdo incluyese, sin suficiente habilitación en la Ley o en el Reglamento, determinaciones de procedimiento susceptibles, en principio, de influir de manera decisiva en el alcance de la facultad de los extranjeros para tener acceso al trabajo en España y de las empresas para subvenir a las necesidades reales de empleo mediante la contratación de trabajadores extranjeros. Aunque se confirmase esta hipótesis, este hecho no sería por sí suficiente para alterar su esencia jurídica. La naturaleza de los actos administrativos no depende de los contenidos introducidos incurriendo en abuso de la potestad conferida para dictarlos, sino de su contenido natural.

3. No podemos, pues, desconocer que el acto impugnado se dicta como un acto subordinado al RLODLEE. Éste prevé su forma de «Acuerdo» (artículo 65.5). Su cobertura legal deriva básicamente en un artículo de la LODLEE que confiere habilitación para dictar un acto con el contenido propio de una autorización. Este acto no se ha ajustado formalmente, como subraya el abogado del Estado, al procedimiento establecido para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en la que no ha buscado apoyo ni justificación.

4. Cabe concluir que por los antecedentes políticos y administrativos, por las circunstancias que presiden su elaboración, por el procedimiento seguido para su aprobación, por la forma adoptada, por su carácter temporal y por su contenido, tanto esencial como potestativo, el Acuerdo carece de las características propias de los actos que se integran en el sistema de fuentes. No puede, pues, reconocérsele la naturaleza de reglamento, en el sentido en que utiliza esta expresión en artículo 24 de la Ley del Gobierno, con independencia de que parte de su contenido pueda tener un valor normativo limitado.

5. La determinación de la naturaleza de Acuerdo como acto concreto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos no es suficiente para resolver el recurso contencioso-administrativo, atendido el doble orden de razones en que se funda su impugnación:

   1. Si el Acuerdo carece de naturaleza reglamentaria, resulta adecuado que no se haya ajustado a la forma de tramitación y a los requisitos que establece el artículo 24 de la Ley del Gobierno para la aprobación de este tipo de normas emanadas del Gobierno, pero en su elaboración no puede prescindirse de los trámites que exige el artículo 39 LODLEE y 65 ROLDDEE, con las consecuencias que se dirá.

   2. El Acuerdo, al carecer de naturaleza normativa, no está sujeto al principio de jerarquía normativa, pero esto no impide que deba ser examinado desde el prisma de la compatibilidad del régimen procedimental que establece con el ROLDDEE y la LODLEE. Un principio de larga tradición en nuestro derecho proclama la inderogabilidad singular de los reglamentos, invocado a veces con el aforismo latino tu patere legem quam fecisti [sométete a la ley que tú mismo hiciste] y concretado hoy en la fórmula del artículo 23.2 de la Ley del Gobierno, con arreglo al cual «son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado». El Acuerdo es una resolución administrativa que no puede vulnerar lo establecido en la Ley y en el Reglamento.

Cumplimiento de los requisitos de tramitación

1. No puede ponerse en cuestión el cumplimiento de los requisitos de tipo formal exigidos por el artículo 39 LODLE y el artículo 65 RLODLEE.

   El Acta de la Reunión de 3 de octubre de 2001 de la Comisión Interministerial de Extranjería contiene una referencia explícita al sistema de elaboración en las Comisiones Ejecutivas Provinciales o Insulares del INEM, a través de los datos ofrecidos por las organizaciones empresariales, que elevan propuestas a las Delegaciones o Subdelegaciones de Gobierno y éstas a su vez realizan los informes correspondientes que remiten al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. A éste corresponde la propuesta que eleva a la Comisión Interministerial de Extranjería y posteriormente al Consejo Superior de Política de Inmigración para su informe y tramitación al Consejo de Ministros. En los «Criterios sobre el establecimiento de contingente 2002» también se hace referencia a la valoración de las propuestas de las mencionadas Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM. El expediente refleja el informe sobre la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en el proceso de determinación del contingente de trabajadores inmigrantes para 2002.

2. No era aplicable al Acuerdo el artículo 24 de la Ley 285/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, ni la invalidez que se anuda a su incumplimiento (artículo 62.2 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común). El artículo 63.2 de esta misma Ley sólo predica la anulabilidad del acto como consecuencia de los defectos de la naturaleza de que se trata cuando determinan que aquél carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dan lugar a la indefensión de los interesados.

   Estas circunstancias no son de apreciar en el presente caso. El artículo 65.4 RLODLEE contempla las propuestas o informes mencionados en los apartados 2 y 3 en equivalencia a «los datos que se desprendan de otros informes elaborados al respecto». Se han observado las intervenciones esenciales de la Comisión Interministerial de Extranjería y del Consejo Superior de Política de Inmigración. No se advierte razón alguna para apreciar quiebra del derecho de defensa de los interesados por el hecho de que no figuren materialmente en el expediente todos los informes y propuestas a que se alude, ya que no resulta legal ni reglamentariamente prevista una intervención de aquéllos en el procedimiento que haga necesario disponer de tales documentos.

Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en la Ley

1. Con carácter general, para ejercer una actividad remunerada el artículo 36 LODLEE exige a los extranjeros permiso de trabajo o, en la terminología generalizada por la LO 14/2003, autorización administrativa para trabajar y, de ser precisos, título, homologación de éste y colegiación, también cuando se trata de actividades por cuenta propia (artículo 37). Se prevén especialidades en función del principio de reciprocidad cuando se trata de la concesión inicial del permiso de trabajo.

   La autorización de trabajo se atiene a la regla general de condicionar la concesión del permiso de trabajo a la situación nacional de empleo, y se sujeta a determinados requisitos de duración (artículo 38 LODLEE). Se prevén las condiciones en que el Gobierno podrá aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (artículo 39 LODLEE).

2. A continuación la Ley establece una serie de reglas que integran, según se desprende del epígrafe del capítulo III del título II, «regímenes especiales». La situación nacional de empleo no se tiene en cuenta en los «supuestos específicos» (artículo 40 LODLEE). La autorización administrativa de trabajo no es necesaria cuando concurre alguna de las «excepciones» previstas (artículo 41 LODLEE). Se establece un «régimen especial», regulado reglamentariamente, para los trabajadores de temporada (artículo 42 LODLEE). Se establece el deber de los trabajadores transfronterizos sujeta de obtener autorización administrativa conforme a las reglas generales (artículo 43.1 LODLEE). Se prevé establecer reglamentariamente «condiciones» para la prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LODLEE).

3. El «régimen general», según el tenor literal de la ley, es el que resulta de las normas generales de autorización frente a los supuestos que están sujetos a «regímenes especiales». Así se deduce de la única ocasión en que se emplea esta expresión (artículo 43.1), frente a la expresión «régimen general» del capítulo III del título II.

   Resulta clara la voluntad de la LODLEE de evitar que los contingentes actúen como un procedimiento indirecto de regularización de la situación de los inmigrantes extranjeros que se hallen en España (como, según opinión generalizada de la doctrina, venían operando), puesto que expresamente se prevé que comprenderán ofertas de empleo dirigidas a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España (esta exigencia ha sido suprimida por la Ley Orgánica 14/2003 para dar paso a la posibilidad de incluir en el contingente visados temporales para la búsqueda de empleo). Asimismo, al regular los permisos de trabajo de temporada, la Ley parte de que los extranjeros se encuentren residiendo en el exterior.

   La doctrina científica, teniendo en cuenta esta finalidad, mantuvo en ocasiones una posición próxima a la que defiende el abogado del Estado. Afirmó que en la Ley la forma básica de obtener el permiso de trabajo era el procedimiento del contingente, que éste sería el modo habitual para la contratación de los trabajadores extranjeros y que el llamado hasta entonces régimen general quedaba como sistema residual para los sectores no contemplados en los contingentes.

4. No podemos aceptar esta posición, si se interpreta que la Ley impone como sistema general y único de acceso al permiso de trabajo por extranjeros -salvo los «regímenes excepcionales»- el procedimiento del contingente anual.

   La exigencia legal de atender a la situación nacional de empleo se traduce, sin duda, en la necesidad de demostrar que en el territorio nacional no hay trabajadores suficientes (nacionales, comunitarios o extranjeros que cuenten con permiso o no lo necesiten) para cubrir la oferta de trabajo para la que se solicita el permiso. Sin embargo, la Ley no especifica cómo debe realizarse esta determinación, pues no contiene normas sobre procedimiento. No puede afirmarse que la Ley establezca el sistema de contingente anual como régimen general de obtención de permisos de trabajo (sólo porque en su fijación deba tenerse en cuenta también la situación nacional de empleo), si con ello se quiere decir que -dejando a parte los «regímenes especiales»- se excluye cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes en cuya gestión puedan tenerse en cuenta otros procedimientos de evaluación de la situación nacional de empleo. La disposición adicional primera fija un plazo general máximo para notificar las resoluciones de las «solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados» sin hacer referencia alguna a los contingentes.

   Se deja abierta, en suma, la duda sobre la subsistencia de la posibilidad de presentar ofertas nominales independientes del contingente o cuando éste no sea suficiente para cubrir los puestos de trabajo necesarios. La Ley Orgánica 4/2000 previó la independencia del contingente respecto de las ofertas individuales presentadas por los empresarios (artículo 38.1, según el cual «Las ofertas de empleo que puedan realizar los empresarios a trabajadores extranjeros son independientes del contingente global que se establezca»). La Ley Orgánica 8/2000, al suprimir este precepto, deja en la ambigüedad la posible solución. Algunas enmiendas parlamentarias -aducidas por la Abogacía del Estado- se hicieron eco de esta perplejidad, oponiéndose o tratando de solucionar el problema. De la ambigüedad de la Ley en torno a este punto únicamente puede deducirse que existe una relación entre el contingente y la apreciación de la situación nacional de empleo que debe tenerse en cuenta en su fijación y para la concesión de permisos de trabajo. El procedimiento o los procedimientos para concretarla quedan abiertos al Reglamento.

Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en el Reglamento

1. El Reglamento, en desarrollo de la Ley, ha venido a precisar los aspectos procedimentales inherentes a la gestión de los permisos de trabajo.

   Fuera de los «regímenes especiales», existen tres modalidades para la obtención de permisos de trabajo y residencia.

   La primera de las modalidades es la general (en adelante, 'modalidad general'). Tradicionalmente éste ha sido el sistema de permisos «general» bajo la regulación derogada. Esta modalidad - distinta del contingente y centrada en el cumplimiento de los requisitos específicamente señalados para apreciar la situación nacional de empleo y otorgar el permiso de trabajo en virtud de ofertas nominales- se cifra en que las normas de procedimiento sobre permisos de trabajo (artículos 80 y ss. RLODLEE) reconocen la facultad de cualquier empresario -no del trabajador extranjero, salvo en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del permiso- para presentar una oferta nominativa de empleo, ya resida este último en España o en el extranjero (artículo 82.1 y 2 y artículo 83.6).

   La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

   1. La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento).

   2. En la sección 3ª del capítulo III, titulada «régimen de concesión inicial y renovación de los permisos» no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La «situación nacional de empleo» a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

   3. El artículo 74, relativo a la «denegación de los permisos de trabajo» establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

   4. El artículo 81, relativo a la «documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación» exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

   5. El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

   6. El artículo 83, «tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento», sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que «el trabajador extranjero no sea residente legal en España», expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

   7. El artículo 86, «resolución del expediente laboral y notificación de la resolución» contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

   En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86).

2. La 'modalidad del contingente anual' -según la terminología que venimos utilizando- constituye, en la regulación que establece el Reglamento, una segunda modalidad. Se basa en la fijación por el Gobierno del número de trabajadores extranjeros estables y temporales que podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales, por provincias y por ocupaciones. Los puestos no podrán cubrirse con la oferta de trabajadores en el territorio. La Ley excluye a cualquier extranjero que se halle en España. Esta modalidad resulta sólo aplicable a extranjeros que no estén ni residan en España (artículo 65.8) y es incompatible con la presentación de ofertas nominativas.

   En virtud de la LODLEE, siempre que exista demanda de mano de obra, el Gobierno fijará anualmente un contingente de trabajadores extranjeros (artículo 39 LODLEE y artículo 65 RLODLEE) teniendo en cuenta las propuestas de las comunidades autónomas, órganos especializados y sectores sindicales y empresariales. Las empresas, en el marco provincial, ofertan puestos de trabajo y lo comunican a las organizaciones empresariales de las que forman parte. Éstas últimas solicitan que se les asigne contingente. Una vez obtenido un cupo de contingente, las empresas preparan por escrito sus ofertas de trabajo genéricas. Estas ofertas genéricas canalizadas por las organizaciones empresariales, el Ministerio de Trabajo y las oficinas consulares de los países a los que se oriente la admisión de trabajadores en España, son firmadas por los trabajadores extranjeros en su país de origen, tras una selección por órganos usualmente fijados en acuerdos internacionales. Una vez firmado el contrato en el país de origen, el trabajador extranjero solicita el visado. Éste supone la autorización provisional para trabajar.

3. La tercera modalidad resulta de las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos, y constituye una modalidad complementaria del contingente (en adelante, 'modalidad complementaria del contingente anual'), que sólo puede articularse mediante propuestas de los servicios públicos de empleo.

   Esta modalidad se establece en el artículo 70.1.1.3:

   Podrán concederse permisos de trabajo por cuenta ajena en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes. Dichas propuestas especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente de trabajadores extranjeros al que se refiere el artículo 65 de este Reglamento, sin que los permisos otorgados por este procedimiento computen a efectos de los citados contingentes

   .

La articulación procedimental de las tres modalidades

1. La relación entre las tres modalidades antedichas desde el punto de vista de procedimiento, y su respectivo ámbito, resultan de lo establecido en el artículo 65.10 y 65.11 RLODLEE:

   El artículo 65.10 RLODLEE dispone lo siguiente:

   La tramitación de los permisos de trabajo y residencia seguirá las normas generales del presente capítulo, a excepción de la gestión de las ofertas de empleo por los Servicios Públicos de Empleo, con las particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional

   .

   De este modo, el Gobierno por medio del Acuerdo no sólo fija el contingente correspondiente al año, sino que establece las «particularidades» «para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional». Se trata, pues, de la fijación de normas para la 'modalidad del contingente anual' que cristalizan en un procedimiento particular respecto del general, en cuyas normas debe basarse, con la excepción de la 'modalidad complementaria del contingente anual'.

2. El artículo 65.11 RLODLEE, por su parte, dispone lo siguiente:

   Las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos regulados en los arts. 68, 71 y 79 del presente Reglamento

   .

   Según el abogado del Estado, aunque pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente, esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10, pues este precepto ya dice que al contingente se aplique un procedimiento especial con las modificaciones que introduzca el Gobierno. El artículo 65.11, según su opinión, se refiere a las solicitudes que puedan cubrirse por el procedimiento del contingente, pero que no se cubran por tal procedimiento bien porque el contingente se ha agotado, bien porque no ha sido aprobado.

   Esta interpretación no puede ser aceptada. Una interpretación sistemática de la norma impone concluir que el artículo 65.10 tiene la finalidad, como se ha dicho, de facultar al Gobierno para establecer las particularidades de procedimiento correspondientes a la 'modalidad del contingente anual', a partir de las normas generales para la «tramitación de los permisos de trabajo y residencia», con una excepción (la gestión de ofertas por los servicios públicos de empleo, es decir, la 'modalidad complementaria del contingente anual'). Esta excepción no puede significar que las particularidades de la 'modalidad del contingente anual' que el Gobierno introduzca no puedan afectar a la 'modalidad complementaria del contingente anual', sino que ésta no está sujeta a las normas comunes, con lo que simplemente se abre la posibilidad de que pueda dar lugar a la tramitación de ofertas por un cauce ajeno a ellas.

   Una vez establecidas estas particularidades del procedimiento del contingente, el artículo 65.11 tiene la función de determinar las solicitudes de permisos de trabajo que han de sujetarse a las mismas: las «relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual», siempre que no se hallen comprendidas en los «regímenes especiales».

   Desde el punto de vista literal, el artículo 65.11 ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes «relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual», pero no las que no puedan cubrirse por tal procedimiento por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

   Estas solicitudes deben permanecer, pues, en el ámbito que corresponde al régimen o 'modalidad general' de procedimiento, salvo cuando sea posible su tramitación con arreglo a la 'modalidad complementaria del contingente anual', excluida expresamente de aquélla.

   Confirma esta conclusión el artículo 81.1.1 e) RLODLEE, el cual exige, para la concesión del permiso inicial de trabajo, entre otros documentos, «certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada». Se pone de manifiesto que, cuando tal gestión (por inexistencia de demandantes aptos para el trabajo, artículo 70.1.1 b], o por inexistencia de extranjeros seleccionados por la 'modalidad complementaria del contingente anual', artículo 70.1.1.3), haya dado resultado negativo, procederá la aplicación de la 'modalidad general'.

La regulación contenida en el Acuerdo

1. El Acuerdo (que establece las particularidades procedimentales de la 'modalidad del contingente anual') admite, en principio, que puedan presentarse ante la Administración «las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera, que no puedan ser gestionadas [es decir, que no puedan cubrirse] a través del procedimiento del contingente, por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia», es decir, ofertas a favor de trabajadores extranjeros que, con arreglo a las normas generales, podrán ser nominativas.

   En estos casos admite que las mismas «puedan cubrirse por los Servicios Públicos de Empleo» de existir demandantes disponibles (apartado noveno, 2), como paso previo a la «gestión» de las ofertas por medio de la 'modalidad complementaria del contingente anual'. Por gestión por los servicios públicos de empleo se entiende, según se desprende de los artículos 81.1.1 e) y 70.1.1 b) RLODLEE, la cobertura del puesto de trabajo a través de dichos servicios, bien por existir demandantes aptos para el trabajo, bien mediante la 'modalidad complementaria del contingente anual', pues en otro caso se considera que el resultado de la «gestión» es «negativo».

   La 'modalidad complementaria del contingente anual', sin embargo, se establece con carácter facultativo («se gestionarán [...] cuando se formule propuesta a este respecto por los Servicios Públicos de Empleo, y sea aprobada por la Dirección General de Ordenación de las Migraciones [...]») y se ordena que su tramitación tenga lugar por el procedimiento previsto en el Acuerdo para el contingente. Ello equivale a decir que la «gestión» de la oferta por este procedimiento sólo tendrá lugar cuando la oferta pueda cubrirse por hallarse el puesto de trabajo incluido en una propuesta aprobada, o que se apruebe para atender a la expresada oferta, con arreglo a la 'modalidad complementaria del contingente anual', de modo semejante a lo que ocurre con el contingente.

   La lógica consecuencia de todo ello es la de que, cuando no sea así, debe seguirse la 'modalidad general' en la tramitación de las ofertas nominativas, pues en otro caso carecería de sentido hablar de gestión de las expresadas ofertas por un procedimiento que puede resultar incompatible, en el caso de no existir propuesta aprobada, con dicha «gestión» (cobertura del puesto de trabajo solicitado).

2. Sin embargo, el apartado noveno, 3, desmiente esta posibilidad de aplicación de la 'modalidad general'.

   En efecto:

   1. Toda oferta de empleo es a priori susceptible de ser gestionada por la 'modalidad complementaria del contingente anual', reservada a las propuestas de los servicios públicos de empleo, las cuales no computan en el contingente. Para determinar que una oferta no puede cubrirse por la 'modalidad complementaria del contingente anual' -requisito para su viabilidad según el Acuerdo- es menester que previamente se haya presentado y tramitado como oferta singular ante los expresados servicios, los cuales habrán determinado que no existen demandantes disponibles (punto 2).

   2. Las propuestas singulares, una vez determinado que no existen demandantes disponibles, deben ser canalizadas con arreglo al procedimiento del contingente. Este procedimiento se ordena expresamente en el punto 3 para la 'modalidad complementaria del contingente anual' y, en general, para todo «el mecanismo» regulado en el punto 2 del apartado noveno (este mecanismo es el correspondiente a la 'modalidad complementaria del contingente anual', aparte la especificación en el párrafo segundo).

   3. La confrontación entre las letras a) y b) anteriores pone ya de manifiesto la existencia de un obstáculo. El procedimiento del contingente que deriva del Acuerdo, al que aparentemente se confía la cobertura de la oferta de trabajo, es incompatible con las propuestas directamente dirigidas a los servicios públicos de empleo correspondientes a ofertas nominativas presentadas por los empresarios, pues obliga a dirigirse a las organizaciones empresariales legitimadas (salvo la excepción establecida en el punto 2, párrafo segundo, a favor de determinadas empresas en condiciones muy específicas). La posibilidad de ofertas nominativas enmarcadas en el contingente anual sólo ha sido introducida por la Ley Orgánica 14/2003, que ha añadido el artículo 39.6: «Las ofertas de empleo realizadas a través del contingente se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos sin perjuicio de la posibilidad de realizar ofertas de empleo nominativas a través de este procedimiento en las condiciones que se determinen».

   4. En efecto, el procedimiento del contingente es incompatible con cualquier oferta relativa a puestos de trabajo singulares presentada directamente ante los servicios públicos de empleo. En los acuerdos administrativos sobre fijación del procedimiento para la gestión del contingente correspondiente a años anteriores se preveía que la tramitación de permisos de trabajo y residencia no encuadrables en el contingente se tramitarían sin especialidad alguna, es decir, por el régimen general. Las restantes «ofertas» de carácter singular se tramitaban considerando el principio de preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera residente en España, y, en el caso de no ser atendidas a través de esta actuación, se canalizaban a la Dirección General de Migraciones para su cobertura por el mercado de trabajo nacional mediante migraciones interiores u otras acciones específicas.

      En el punto 3 del Acuerdo, a diferencia de lo que ocurre en anteriores acuerdos: 1) no se hace excepción alguna a favor de la «modalidad general», sino que sólo se exceptúan del procedimiento del contingente (punto 1 del Acuerdo) «las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento», esto es, supuestos correspondientes a los «regímenes especiales» (los artículos citados se refieren, respectivamente, a los «supuestos específicos» en que no se considera la situación nacional de empleo; trabajadores transfronterizos; prestación transnacional de servicios; y estudiantes, asilados, enrolados en buques españoles y trabajadores en prácticas); 2) no se prevé procedimiento alguno para canalizar de manera definitiva ofertas singulares de plazas de trabajo encuadradas en el contingente que hayan sido presentadas directamente ante los servicios de empleo, pues el procedimiento del contingente anual sólo permite la gestión de solicitudes canalizadas por organizaciones especialmente legitimadas en las fases de solicitud de asignación de contingente, solicitud de redistribución de éste, oferta genérica de empleo, y oferta para la selección de trabajadores.

   5. En consecuencia, aunque puede interpretarse que el punto 2 del apartado noveno del Acuerdo admite la 'modalidad general' como subsiguiente a la imposibilidad de ser cubierta una oferta concreta mediante propuesta por los servicios públicos de empleo ('modalidad complementaria del contingente anual'), el procedimiento resulta inviable en virtud del punto 3, pues el procedimiento del contingente al que -so pena de inadmisión- se reconduce la tramitación de la oferta no permite formular propuestas concretas ante los servicios públicos de empleo ni canalizar las ya presentadas por esta vía ni, en consecuencia, determinar la existencia de aquella imposibilidad.

   6. La conclusión a que ineludiblemente conduce este conjunto de datos es la de que, a tenor del punto 3 de apartado noveno del Acuerdo, debe inadmitirse a trámite toda aquella solicitud del empresario interesado en un trabajador extranjero consistente en una oferta nominativa de empleo, ya resida o se halle el trabajador en el extranjero o en España, siempre que, sin estar acogida a alguno de los «regímenes especiales», pudiera haberse satisfecho por la 'modalidad del contingente anual' o por la 'modalidad complementaria del contingente anual', es decir mediante la propuesta de servicios de empleo que completa la fijación del contingente, independientemente de que pudiera demostrarse, si se tramitara el expediente completo, que esta posibilidad no concurre. Es decir, cualquier oferta nominativa de empleo a favor de un trabajador extranjero no comprendida en los «regímenes especiales».

3. La consecuencia de lo anteriormente expuesto es la de que, a partir de la entrada en vigor del Acuerdo, ninguna oferta nominativa de trabajo a favor de un extranjero que no se encuentre incluida en el ámbito del contingente o en la propuesta de los servicios públicos de empleo puede ser admitida a trámite. Teóricamente cabrá acudir a las normas comunes de procedimiento previstas en la sección quinta del capítulo III del Reglamento, pero éstas han sido adaptadas e integradas en la 'modalidad del contingente anual' y han devenido inaplicables a las ofertas que no estén comprendidas en la 'modalidad del contingente anual' o en la 'modalidad complementaria del contingente anual', únicas para las que tendrían sentido. Salvo los «regímenes especiales», el Acuerdo impide que ninguna oferta nominativa o a favor de trabajadores no comunitarios que se hallen en España pueda tramitarse por la 'modalidad general'.

   Puede afirmarse, pues, que el Acuerdo -dejando a salvo los «regímenes especiales»- modifica las normas comunes de procedimiento más allá del ámbito de la autorización conferida por el Reglamento, asimilando la 'modalidad general' a la 'modalidad del contingente anual' en un único procedimiento que recoge las particularidades propias de ésta y excluye en la práctica la aplicación de aquélla.

4. El Acuerdo no desmiente esta interpretación en su preámbulo. La habilitación se confiere por el Reglamento para «adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional». En el preámbulo del Acuerdo se pone de manifiesto que se ha interpretado esta habilitación -fuera de sus términos literales-, como útil para «adaptar el procedimiento común de tramitación de permisos de trabajo y residencia al contingente».

   La Circular núm. 1/2002, de 16 de enero de 2002, que aprueba las Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura, ha confirmado la misma interpretación. Dice lo siguiente en la instrucción 7ª apartado 4º:

   4º. En aplicación de lo establecido en el Apartado Noveno, Punto 3, del Acuerdo, las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado "régimen general" presentadas a partir del día 14 de enero de 2002, relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual o a través del mecanismo previsto para complementar el mismo, serán inadmitidas a trámite por considerar que se presentan según un procedimiento inadecuado. La resolución correspondiente se emitirá según el modelo que consta en la adenda XII de esta Circular

   .

   La Circular contempla también las solicitudes de permiso de trabajo y residencia del denominado régimen general presentadas a partir del 14 de enero de 2002 que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para complementar el mismo.

   El apartado 5º de la instrucción séptima prevé que, en estos casos, se dicte en el plazo de diez días resolución denegatoria, sin realizar los trámites previstos en el artículo 83 del Reglamento.

Precedentes de los tribunales de justicia

La compleja perspectiva que suscita este entramado de normas y actos administrativos de distinta naturaleza, redactados con un lenguaje no siempre preciso, no impide apreciar un cuadro de oposición entre los preceptos impugnados del Acuerdo y el RLODLEE.

El problema ha sido enjuiciado por diversos tribunales españoles, cuyas decisiones es procedente tener en cuenta como valiosos precedentes para integrar el análisis en el ejercicio de la función de sentar jurisprudencia que a este Tribunal corresponde como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes. Esta consideración debe formularse con absoluta independencia de la resolución que, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, en definitiva proceda al resolver los recursos de casación que puedan haberse interpuesto contra las expresadas resoluciones.

La perspectiva general adoptada por los tribunales superiores de justicia ha sido la de considerar que procede entrar en el examen de las ofertas nominativas de empleo correspondientes al periodo de vigencia del Acuerdo.

En ocasiones se ha admitido la invocación de la ausencia de contingente asignado para la zona como fundamento de la existencia de demandantes inscritos en los servicios públicos de empleo aptos para cubrir el puesto de trabajo, si bien subordinando su examen a la consideración de la situación nacional del empleo de acuerdo con los datos resultantes de la gestión de la oferta por dichos servicios, especialmente en orden a la justificación de si las condiciones de los mismos son aptas para cubrir el puesto de trabajo cuando existan preferencias legales o condiciones especiales (sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla y León, con sede en Burgos, de 30 de mayo de 2003, rec. 340/2002, 30 de mayo de 2003, rec. 373/2002, 6 de junio de 2003 (rec. 41/2003, 6 de junio de 2003, rec. 412/2002, y 13 de junio de 2003).

Más general ha sido la tendencia a apreciar explícitamente la incompatibilidad del sistema de inadmisión de las ofertas nominativas de empleo ordenada por la instrucción 7ª, punto 5 de la Circular con el sistema derivado de la Ley y el Reglamento, y del propio Acuerdo impugnado. En las resoluciones en que esta tendencia se manifiesta se hace derivar de la Ley y el Reglamento la facultad de presentar ofertas nominativas de trabajo a favor de trabajadores extranjeros, se hallen o no en España, en tanto la oferta no haya sido atendida por la vía del contingente, como ocurre singularmente en los lugares y sectores en que no existe contingente señalado (sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2003, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2003, rec. 1398/2002, 7 febrero 2003, rec. 1397/200, 2 de mayo de 2003 y 13 de junio de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de febrero de 2003, 21 de marzo de 2003, 6 de junio de 2003 y 21 de mayo de 2003). Estas ofertas deberán resolverse, en sentido estimatorio o desestimatorio, a tenor de la apreciación de los requisitos exigidos conforme a la 'modalidad general'.

Finalmente, cabe mencionar singularmente la posición del Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo), manifestada en sentencia de 15 de abril de 2003, recurso de apelación núm. 531/2003. Esta sentencia, argumentando que la inadmisión de las ofertas nominativas arranca de la regulación introducida por el Acuerdo, ha apreciado la nulidad del mismo en los aspectos aquí controvertidos, en virtud de razonamientos que esta Sala ha considerado especialmente en esta resolución.

Nulidad de los preceptos impugnados

De lo anteriormente razonado, cabe concluir que el Acuerdo no se ajusta a los preceptos del RLODLEE, por lo que incurre en nulidad por infracción del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, a que se ha hecho referencia en el fundamento TERCERO.

El Acuerdo, haciendo uso de la habilitación conferida por la Ley (artículo 39) y el Reglamento (artículo 65), establece las «particularidades» procedimentales que corresponden a la 'modalidad del contingente anual'. No obstante, según se explica en el fundamento OCTAVO, en esta labor, el Acuerdo, apoyándose en una interpretación del artículo 65.11 que no es aceptable desde el punto de vista literal y sistemático (como se razona en el fundamento SÉPTIMO), hace prácticamente inaplicable la modalidad general que resulta del régimen establecido por el Reglamento y, particularmente, excluye de la misma, en contra de lo previsto en el expresado precepto, los supuestos de ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente, por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en él, o porque se haya agotado el contingente establecido para el correspondiente sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

Con arreglo a estas consideraciones, procede declarar la nulidad del apartado noveno, punto 3, del Acuerdo. No procede, por el contrario, declarar la nulidad del apartado noveno, punto 2, por cuanto, según se ha razonado en el fundamento OCTAVO, 1, es susceptible de ser interpretado en el sentido de que pueden presentarse, y deben ser resueltas en cuanto al fondo con sujeción a las normas generales de procedimiento del RLODLEE, con independencia de las particularidades de procedimiento establecidas para la modalidad del contingente, las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera que no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para el correspondiente sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

Vulneraciones formales derivadas de la inadmisión de solicitudes

Se plantea la posible vulneración de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en la inadmisión a trámite de solicitudes ordenada por el Acuerdo impugnado en el apartado noveno, 3, por vulneración de los deberes de motivación y de resolución sobre el fondo, y de la LODLEE, en cuanto su artículo 20.2º dispone que «los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley».

Dicha cláusula tiene su apoyo reglamentario en los artículos 84.6 y 65.11 del RLODLEE.

Esta Sala, en sentencia de 20 de marzo de 2003, recurso contencioso-administrativo núm. 488/2001, ha declarado la nulidad del artículo 84.6, el cual dispone que debe inadmitirse «La solicitud presentada utilizando procedimientos inadecuados, de acuerdo con lo establecido en el presente Reglamento».

La sentencia declara lo siguiente:

En lo que se refiere al apartado 6 de precepto impugnado la referencia a procedimiento debe entenderse hecha a los preceptos contenidos en la Sección Quinta del Capítulo III entre los que se encuentran los relativos a "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" (artículo 81) y al lugar y forma de la presentación (artículo 82). Por tanto, de la dicción del artículo 84.6 cuya nulidad se pretende resulta que la omisión de alguno de los documentos comprendidos en el artículo 81 citado, cual sería el caso de presentar sólo dos fotografías en lugar de tres (artículo 81.1.1b), acarrearía la inadmisión de la solicitud, lo que resulta contrario al mandato legal contenido en el artículo 71 de la LRJ-PAC que establece que si la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo no reúne los requisitos señalados en el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, "se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite...".

Como quiera que la Ley 30/1992 es aplicable a todas las Administraciones públicas y a ella habrán de adecuarse todos los procedimientos administrativos, es claro que lo dispuesto en el artículo 84.6 del Reglamento es contrario al artículo 71 de la Ley 30/1992 trascrito y por tanto debe ser anulado al no permitir la subsanación de defectos en los términos establecidos en la Ley».

Resta, pues, como único apoyo del apartado noveno, 3, del Acuerdo la referencia que éste efectúa a artículo 65.11 del Reglamento.

El apartado 11 del artículo 65 del Reglamento -que regula el contingente- dispone que:

11. Las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos regulados en los artículos 68, 71 y 79 del presente Reglamento

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De este precepto no resulta que sea factible acordar la inadmisión de las ofertas nominativas de empleo a favor de trabajadores extranjeros sin otro apoyo reglamentario, según resulta de las argumentaciones sentadas en la sentencia de esta Sala invocada. Independientemente de ello, la determinación del presupuesto del artículo 65.11 («solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual») obliga a averiguar cuáles son las solicitudes que pueden cubrirse por contingente en virtud tanto de la Ley como del Reglamento. Sólo en el marco de lo dispuesto por éstos, este conjunto de solicitudes puede quedar definido por el Acuerdo, el cual no puede extender esta calificación a otros supuestos y anudar a éstos los efectos propios de la inadecuación del procedimiento. La cuestión se reduce, en suma, al núcleo de la pretensión planteada, que conduce derechamente a considerar que el Acuerdo es contrario al Reglamento, como se ha razonado en los fundamentos OCTAVO y DÉCIMO.

El derecho al trabajo y la libertad de empresa

El motivo de nulidad acordado hace innecesario que nos planteemos el examen de otros posible motivos que pudieran afectar al Acuerdo impugnado, como los que suministra la consideración del derecho al trabajo y de la libertad de empresa como derechos eventualmente afectados por la regulación que hemos considerado nula.

Costas

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con los recursos en única instancia e incidentes no procede imponer las costas, pues no concurren circunstancias de mala fe o temeridad ni se aprecia que dicho pronunciamiento sea necesario para que el recurso no pierda su finalidad.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,