STS, 6 de Abril de 2004

La representación procesal de Federación Andalucía Acoge; y Red Acoge-Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes, interpone recurso contencioso administrativo contra el apartado noveno, puntos 1, 2 y 3, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

En el escrito de demanda presentada por Federación Andalucía Acoge; y Red Acoge-Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   El 21 de diciembre de 2001 el Consejo de Ministros aprobó el Acuerdo por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   Mediante el Acuerdo impugnado se ha modificado el Real Decreto 864/2000 en diversos apartados.

   El apartado 1 del punto noveno del Acuerdo impugnado establece que las solicitudes de permiso de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Real Decreto 864/2001, serán tramitadas por los procedimientos específicos, sin computarse dentro del contingente.

   El artículo 65.11 del Real Decreto dice que las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas que puedan cubrirse a través del contingente se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos de los artículos 68, 71 y 79 del Reglamento.

   El punto 9.1 del Acuerdo del Consejo de Ministros modifica el artículo 65.11 del Real Decreto, ya que se excluyen del contingente dos supuestos que no vienen recogidos en el citado Real Decreto y se permite acudir a los procedimientos específicos, los supuestos de trabajadores transfronterizos, artículo 76, y prestaciones transnacionales, artículo 77, y no excluye del contingente, como exige el artículo 65.11 del Reglamento, a los excepcionados de tener permiso de trabajo, artículo 68.

   Además, el acuerdo del Consejo de Ministros incluye los trabajos temporales, cuando en realidad es un régimen especial, artículo 78, no incorporado al artículo 65 referido al contingente.

   El apartado segundo del punto noveno establece que el procedimiento regulado en el artículo 70.1.1.3 del Reglamento será el mismo procedimiento fijado en el Acuerdo para el contingente.

   Se ha modificado el artículo 65.11 del Reglamento. Este precepto únicamente obliga a tramitar por el procedimiento de contingente aquellas solicitudes de permiso de trabajo y residencia relativas a ofertas de empleo que pudieran cubrirse a través del contingente anual, pero no establece además dicho cauce procedimental de forma obligatoria para todas las solicitudes de permiso de trabajo. A partir del Acuerdo las solicitudes que no sean privilegiadas por contar con alguna preferencia según el punto primero del apartado noveno del Acuerdo se tramitarán por el procedimiento del régimen general configurado en la sección quinta del capítulo III del Reglamento, dejando fuera de la posibilidad de acceder al régimen laboral a un extranjero al que ya se ha autorizado a residir en España y, en segundo lugar, a cualquier oferta nominativa que corresponda a necesidades reales de mano de obra extranjera que no pertenezca a sectores de actividades y ocupación contingentados, o las que, aun referidas a sectores contingentados, se presenten cuando ya se haya agotado el contingente.

   En consecuencia se amplía el efecto de inadmisión a trámite que pudiera deducirse de la versión inicial del artículo 65.11 del Reglamento hasta alcanzar a toda solicitud no privilegiada.

   Se ha modificado el artículo 65.10 del Reglamento. Se deja sin efecto la vigencia de las normas generales de procedimiento del capítulo III del Reglamento, que permiten que la solicitud de permiso de trabajo se haga de forma nominativa dirigida a extranjeros que se encuentren en su país de origen o sean residentes legales en España o en tercero. El llamado procedimiento de contingente se convierte en la única forma para acceder a tales autorizaciones y a él únicamente pueden tener acceso extranjeros que no se hallen en España. El texto vulnera la voluntad de la Ley 8/2000, que prevé un régimen ordinario para los permisos de trabajo (artículo 38) y el régimen de contingentes (artículo 39).

   El apartado tercero del punto noveno reitera que las solicitudes que puedan cubrirse a través del mecanismo regulado en el punto segundo se tramitarán por el procedimiento del contingente, por lo que igualmente se modifica el artículo 65.11 del Reglamento. El Acuerdo impugnado es nulo de pleno derecho de acuerdo con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992. Supone una modificación del Real Decreto. Se ha adoptado sin seguir el procedimiento contemplado en el artículo 24 de la Ley 50/1997, toda vez que se han modificado los artículos 65.10 y 65.11 del Reglamento.

   Los trámites previstos en el artículo 24 citado son la audiencia de los interesados o a través de las organizaciones y asociaciones, el informe de la Secretaría General Técnica y el informe del Consejo de Estado (artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980).

   El artículo 25 de la Ley 50/1997 establece que las decisiones del Consejo de Ministros que aprueben normas reglamentarias se adoptarán bajo la forma de real decreto.

   Se ha incumplido en la extralimitación de funciones del Gobierno el principio de jerarquía normativa recogido en el artículo 9 de la Constitución.

   Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se proceda a declarar ilegal y anular el acuerdo impugnado, en los apartados 1, 2 y 3 del punto noveno, en los incisos indicados, sobre la base de las consideraciones realizadas.

En el escrito de contestación a demanda presentado por el abogado del Estado se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Bajo el epígrafe «hechos»

   Se remite a los hechos del expediente administrativo.

   El acto impugnado no es un reglamento, sino un acto del Consejo de Ministros.

2. Bajo el epígrafe «fundamentos de derecho»

   1. Examen de la regulación contenida en la Ley Orgánica 4/2000, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000

      La regulación actual, contenida en la Ley Orgánica, parte de que los extranjeros, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, deberán obtener, además de permiso de residencia, la autorización administrativa para trabajar (artículo 36.1).

      La concesión del permiso de trabajo por cuenta ajena parte de la regla general de que para la concesión inicial del mismo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, excluyendo los llamados supuestos específicos que contempla el artículo 40 de la Ley Orgánica y, después, el artículo 71 del Reglamento de 2001.

      Existen dos supuestos que pueden plantearse. En primer lugar, las situaciones excepcionales, en las que no se considera la situación nacional de empleo, que son los llamados supuestos específicos. El artículo 36.4 de la Ley Orgánica impone el principio de reciprocidad. El segundo supuesto es el de la regla general que exige considerar la situación nacional de empleo a efectos de la concesión inicial del permiso de trabajo por cuenta ajena (artículo 38.1 de la Ley Orgánica). Todo ello sin perjuicio de las normas especiales para trabajadores de temporada, trasfronterizos y prestación transnacional de servicios.

      La Ley Orgánica de 1985 no contemplaba la posibilidad de establecimiento de un contingente. Los antecedentes se remontan a junio del año 1990, cuando surge esta figura como consecuencia de un informe elaborado por el Gobierno. En el Congreso se elaboró una proposición no de ley de 9 de abril de 1991, en la que se requería al Gobierno para la adopción de medidas en materia de extranjería. Para dar respuesta a esta proposición se adoptó, entre otras, la medida de establecer un contingente de trabajadores extranjeros cuya regulación se prolongó hasta 1993. A partir de este año el Gobierno ha ido aprobando en años sucesivos contingentes de trabajadores extranjeros.

      Posteriormente la figura se recogió en el Reglamento de 1996 y en la Ley Orgánica 4/2000, así como en la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 8/2000 y en el Reglamento de 2001.

      Cita el artículo 39 de la vigente Ley Orgánica cuya regulación resulta determinante para entender el sentido de las normas contenidas en el Reglamento de 2001.

      Se plantea si los permisos de trabajo que se pueden conceder en aplicación del criterio general son solamente aquellos que establece el contingente o si, además, pueden concederse permisos que trabajo en consideración también a la situación nacional de empleo, pero no contemplados en el contingente. Aunque, conforme al artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000, cabía la posibilidad de ofertar empleo, además de en los supuestos específicos, en otros casos no contemplados en el contingente, cuando se produce la reforma de la Ley Orgánica 8/2000, la norma legal deja de contemplar supuestos en los que se pueda conceder el permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo que sean distintos de los previstos en el contingente. Las excepciones al contingente contempladas en el artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000 no son recogidas en la Ley Orgánica 8/2000.

      Así se contempla en la intervención de los Grupos Parlamentarios del Congreso de los Diputados. En este sentido la enmienda del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida número 6, enmienda a la totalidad de devolución. Igualmente, la enmienda 311 del Grupo Catalán. En ésta se señalaba que la reforma pretende suprimir la importante vía de la oferta nominal de empleo como una excepción al contingente. En igual sentido la enmienda número 130 del Grupo Mixto (Xunta Aragonesa), que tampoco fue aceptada.

      En la Ley no se contempla, pues, la posibilidad de que «ofertas nominativas», ni siquiera la posibilidad de que, en consideración a la situación nacional de empleo, puede canalizarse la concesión de permisos de trabajo fuera del contingente.

      Como señalaba la enmienda del Grupo Parlamentario Socialista número 268 en su motivación, que determinó prácticamente la redacción final de la reforma, la modificación comporta una política activa de inmigración en la canalización y dirección de flujos y es además una alternativa para luchar contra las mafias, ya que establece con claridad una alternativa de acceso legal y seguro.

      Existen dos opciones, la de procurar la regularización de extranjeros articulando un procedimiento específico y la de imponer un sistema de canalización de la inmigración ilegal. Así se contempla en la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la política comunitaria de inmigración» del año 2000, en que se pretende sentar las bases para el desarrollo de una política comunitaria que no pudo ser desarrollada hasta la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam. En el mismo sentido, el Dictamen del comité Económico y Social sobre tal comunicación emitido en Bruselas el 12 de julio de 2001, apartado 2.4.

   2. Regulación contenida en el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica aprobado mediante Real Decreto 864/2001, de 20 de julio

      El Reglamento, respetando los «supuestos específicos» recogiendo los tasados en el artículo 40 de la Ley Orgánica, contempla, además del procedimiento del contingente, otro supuesto en el que puede concederse el permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo, para cuando no esté contemplado el empleo en el contingente.

      Así ocurre en el artículo 70.1.3. En resumen, en el Reglamento, además de las excepciones a la necesidad del permiso de trabajo (artículos 68 y 79) y de los «supuestos específicos» que se contemplaban en el artículo 40 de la Ley Orgánica (artículo 71), contempla la concesión de permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo en dos sentidos opuestos: la concesión por contingente y los supuestos previstos en el artículo 70.1.3.

      Se establece una serie de normas de procedimiento en los artículos 80 siguientes. En el artículo 65.10 se dice que la tramitación de los permisos de trabajo seguirá las normas generales, a excepción de la gestión de las ofertas de empleo por los servicios públicos de empleo, con las particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo. El párrafo 11 dice que las solicitudes relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos regulados en los artículos 68, 71 y 79 del Reglamento.

      Estas normas han de interpretarse en el sentido de que se impone que se regulen con criterios similares a los del contingente los otros supuestos en los cuales la concesión del permiso de trabajo se realice en consideración a la situación nacional de empleo. El artículo 65.11 del Reglamento debe interpretarse en el sentido de que contempla la aplicación de las normas específicas de procedimiento que fije el Gobierno no sólo al caso del contingente, sino también al caso similar del artículo 70.1.3. La razón de ello está en que en ambos casos se trata de conceder permisos de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo. Se excluyen los artículos 68, 71 y 79 porque en estos casos no se trata de concesión del permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo.

      Pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente. Sin embargo, esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10. Este precepto ya dice que al contingente se aplique un procedimiento especial con las modificaciones que introduzca el Gobierno. El artículo 65.11 se refiere a las solicitudes que puedan cubrirse por el procedimiento del contingente, pero que no se cubran por tal procedimiento bien porque el contingente se ha agotado, bien porque no ha sido aprobado. A las solicitudes que se cubran a través del procedimiento del contingente no se refiere el artículo 65.11, sino el artículo 65.10.

   3. Precisiones procedimentales contenidas en el Acuerdo del Consejo de Ministros impugnado

      El Acuerdo dispone que las ofertas de empleo que se realizan al amparo del contingente o al amparo de las necesidades del mercado laboral nacional, aunque no estén previstos en el contingente, deben ser genéricas y no nominativas. Las solicitudes determinan que se concedan los permisos en relación con los méritos que se acreditan, pero no en consideración a ofertas nominativas de los empresarios por elección de éstos.

      Se trata de incentivar la inmigración legal frente a la inmigración ilegal.

      Las ofertas se canalizarán a través de las representaciones diplomáticas y el trabajo se ofertará a los extranjeros mediante un procedimiento de selección transparente.

      Sin embargo, el Reglamento contempla los «supuestos específicos», dentro de los cuales figura el de aquél que se encuentra en España tras cinco años de situación irregular. De este modo podrá atenderse a las situaciones excepcionales de los que se encuentren ilegalmente en España, pero no se incentivará el acceso ilegal a España.

   4. Fundamento primero de la demanda

      En cuanto a las alegaciones realizadas en el fundamento de derecho primero de la demanda, se ha señalado que resulta conforme a derecho el apartado noveno del Acuerdo impugnado. Tanto para el caso del contingente como para el caso de la concesión de permiso de trabajo en aplicación del artículo 70,1.3 del Reglamento, supuestos todos ellos de concesión de permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo, las precisiones procedimentales resultan de fijar las precisiones específicas que el Gobierno debe precisar al amparo del artículo 65,10 y 65,11 del Reglamento.

      No existe la infracción que se denuncia en el apartado primero del artículo 9 del Acuerdo cuando se afirma que las solicitudes en los supuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento serán tramitadas a través de sus procedimientos específicos, y sin computarse dentro del contingente. La previsión de la aplicación de las normas especiales en los casos de los artículos 76 y 77 es una remisión a las especialidades que contempla esta norma. El Acuerdo impugnado con esta remisión no infringe lo establecido en los citados preceptos, sino que recuerda su aplicación. La circunstancia de que no se haga mención expresa del artículo 68 no supone que al no excluirse del contingente se esté incluyendo en el contingente. Antes al contrario, no se hace mención de los supuestos de excepción a permiso de trabajo, de los supuestos del artículo 68 del Reglamento, porque éstos están exceptuados a de la obligación de obtener permiso de trabajo para el ejercicio de las actividades que motivan la excepción y están contemplados en el artículo 41 de la Ley Orgánica y cumplen las condiciones establecidas en el artículo 68 del Reglamento. No se incluyen los supuestos del contingente, sino que, sencillamente, el Acuerdo no ha considerado necesario recordar el contenido del artículo 68 del Reglamento.

      El apartado tercero del punto 9º recuerda la aplicabilidad del procedimiento específico del contingente no sólo al propio contingente sino también a los demás supuestos en los que procede la concesión del permiso de trabajo en consideración a la situación nacional de empleo (casos del artículo 70,1.3 del Reglamento).

   5. Fundamentos segundo y tercero de la demanda

      En cuanto al segundo y tercer fundamento de la demanda debe, frente a lo que se afirma, recordarse que el Acuerdo impugnado es un acto administrativo y no un reglamento. Mediante él no se contradice ni se pretende modificar o derogar el Reglamento.

      Termina solicitando que se dicte resolución declarando la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa del recurrente y, subsidiariamente, desestimando el recurso contencioso- administrativo presentado de contrario por ser conforme a Derecho la resolución recurrida.

Por necesidades del servicio se trasladó el señalamiento que para deliberación y fallo venía acordado para el día 16 de marzo de 2004, al 30 de marzo de 2004, en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso

1. En estos fundamentos utilizaremos las siguientes referencias:

   _ El Acuerdo - Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002.

   _ La Circular - Circular núm. 1/2002 de 16 de enero de 2002, de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, que aprueba las Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura

   _ LODLEE o la Ley - Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

   _ RLODLEE o el Reglamento - Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre.

2. El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Federación Andalucía Acoge; Red Acoge-Federación de Asociaciones Pro Inmigrantes, contra el apartado noveno, puntos 1, 2 y 3, del Acuerdo.

   Se pretende por la parte actora la declaración de nulidad de pleno derecho de los puntos impugnados.

   Esta pretensión se funda, en esencia, en que se ha dictado sin seguir el procedimiento adecuado, y en que su contenido opera una suspensión o derogación del procedimiento para la concesión de permisos de trabajo a extranjeros mediante ofertas nominales de empleo en la sección quinta del capítulo III del Reglamento, pues, sin cobertura legal para ello, se subordina el otorgamiento de los referidos permisos al procedimiento establecido para la gestión de contingente. Con ello, en opinión de la parte recurrente, se priva a los empresarios, en contra de lo dispuesto en el Reglamento, de la facultad de formular ofertas nominativas de empleo a favor de trabajadores que se hallen regular o irregularmente en España. Afirma que el procedimiento de contingente se rige por reglas especiales que imponen la tramitación de ofertas genéricas a través de las organizaciones empresariales legitimadas para solicitar su asignación y distribución y no pueden referirse a extranjeros que se hallen en España o sean residentes en ella.

Naturaleza del Acuerdo impugnado

1. El Acuerdo es un acto del Gobierno que afecta a una pluralidad indeterminada de personas, cuya finalidad esencial es señalar el contingente de ofertas de empleo de trabajadores extranjeros no comunitarios para el año 2002, en aplicación de la facultad atribuida al Gobierno por el artículo 39.1 LODLEE. Alguno de sus aspectos puede tener valor normativo, en cuanto se ampara en la habilitación específica conferida por el artículo 65.10 del RLODLEE. Con arreglo a este precepto el Gobierno puede introducir particularidades en las normas generales para la tramitación de los permisos de trabajo y residencia para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional. El Acuerdo hace uso de esta habilitación incluyendo algunas previsiones que ordenan aspectos procedimentales referidos al contingente de ofertas de empleo.

   Para la comprensión de la naturaleza del Acuerdo es oportuno recordar que en esta materia, sujeta a una realidad social y política cambiante, ha sido habitual la actuación del ejecutivo mediante instrucciones, resoluciones, acuerdos y circulares de distinta índole, no siempre objeto de publicación oficial, tendentes a ordenar las directrices impartidas a los agentes sociales y a los órganos administrativos y a conseguir agilidad en la ejecución de las políticas fijadas. La forma de acuerdo del Consejo de Ministros para la fijación de un contingente anual de trabajadores extranjeros, luego sancionada en la Ley y en el Reglamento, ha sido la habitual a partir del Acuerdo de 26 de marzo de 1993, que se dictó en desarrollo de la proposición no de ley de 9 de abril de 1991. Ésta instaba en el punto 1º al Gobierno a desarrollar una política activa de inmigración mediante el establecimiento de cupos o contingentes de autorización de trabajadores inmigrantes. El deseo de establecer un mecanismo ágil para la tramitación de las ofertas encuadradas en el contingente determinó que, primero por resolución separada del Consejo de Ministros, y luego en los mismos Acuerdos, se establecieran los órganos competentes y el procedimiento para la tramitación de las ofertas.

   El Acuerdo constituye, en suma, un acto de naturaleza peculiar. Puede considerarse como acto administrativo concreto con pluralidad de destinatarios. Tiene, al mismo tiempo, un contenido normativo que desarrolla su eficacia en el ámbito de aspectos accesorios de procedimiento cuya concreción es necesaria para la gestión de las solicitudes y ofertas relativas al contingente. Se extingue con la producción de sus efectos a lo largo del período temporal con el que se corresponde. No puede desconocerse aquella vertiente normativa cuando pueda ser relevante -la hemos tenido en cuenta cuando se ha tratado de decidir sobre la suspensión de su vigencia como medida cautelar-. Sin embargo, los aspectos normativos tienen carácter dependiente y accesorio respecto del contenido esencial del acto y subordinado a las determinaciones del Reglamento. No pueden considerarse suficientes por sí mismos para transformar el acto en una disposición general.

2. La importancia de esta vertiente normativa podría verse acrecentada si, confirmando la hipótesis en que se apoya la pretensión de la parte actora, el Acuerdo incluyese, sin suficiente habilitación en la Ley o en el Reglamento, determinaciones de procedimiento susceptibles, en principio, de influir de manera decisiva en el alcance de la facultad de los extranjeros para tener acceso al trabajo en España y de las empresas para subvenir a las necesidades reales de empleo mediante la contratación de trabajadores extranjeros. Aunque se confirmase esta hipótesis, este hecho no sería por sí suficiente para alterar su esencia jurídica. La naturaleza de los actos administrativos no depende de los contenidos introducidos incurriendo en abuso de la potestad conferida para dictarlos, sino de su contenido natural.

3. No podemos, pues, desconocer que el acto impugnado se dicta como un acto subordinado al RLODLEE. Éste prevé su forma de «Acuerdo» (artículo 65.5). Su cobertura legal deriva básicamente en un artículo de la LODLEE que confiere habilitación para dictar un acto con el contenido propio de una autorización. Este acto no se ha ajustado formalmente, como subraya el abogado del Estado, al procedimiento establecido para el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en la que no ha buscado apoyo ni justificación.

4. Cabe concluir que por los antecedentes políticos y administrativos, por las circunstancias que presiden su elaboración, por el procedimiento seguido para su aprobación, por la forma adoptada, por su carácter temporal y por su contenido, tanto esencial como potestativo, el Acuerdo carece de las características propias de los actos que se integran en el sistema de fuentes. No puede, pues, reconocérsele la naturaleza de reglamento, en el sentido en que utiliza esta expresión en artículo 24 de la Ley del Gobierno, con independencia de que parte de su contenido pueda tener un valor normativo limitado.

5. La determinación de la naturaleza de Acuerdo como acto concreto dirigido a una pluralidad indeterminada de sujetos no es suficiente para resolver el recurso contencioso-administrativo, atendido el doble orden de razones en que se funda su impugnación:

   1. Si el Acuerdo carece de naturaleza reglamentaria, resulta adecuado que no se haya ajustado a la forma de tramitación y a los requisitos que establece el artículo 24 de la Ley del Gobierno para la aprobación de este tipo de normas emanadas del Gobierno, pero en su elaboración no puede prescindirse de los trámites que exige el artículo 39 LODLEE y 65 ROLDDEE, con las consecuencias que se dirá.

   2. El Acuerdo, al carecer de naturaleza normativa, no está sujeto al principio de jerarquía normativa, pero esto no impide que deba ser examinado desde el prisma de la compatibilidad del régimen procedimental que establece con el ROLDDEE y la LODLEE. Un principio de larga tradición en nuestro derecho proclama la inderogabilidad singular de los reglamentos, invocado a veces con el aforismo latino tu patere legem quam fecisti [sométete a la ley que tú mismo hiciste] y concretado hoy en la fórmula del artículo 23.2 de la Ley del Gobierno, con arreglo al cual «son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado». El Acuerdo es una resolución administrativa que no puede vulnerar lo establecido en la Ley y en el Reglamento.

Cumplimiento de los requisitos de tramitación

1. No puede ponerse en cuestión el cumplimiento de los requisitos de tipo formal exigidos por el artículo 39 LODLE y el artículo 65 RLODLEE.

   El Acta de la Reunión de 3 de octubre de 2001 de la Comisión Interministerial de Extranjería contiene una referencia explícita al sistema de elaboración en las Comisiones Ejecutivas Provinciales o Insulares del INEM, a través de los datos ofrecidos por las organizaciones empresariales, que elevan propuestas a las Delegaciones o Subdelegaciones de Gobierno y éstas a su vez realizan los informes correspondientes que remiten al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. A éste corresponde la propuesta que eleva a la Comisión Interministerial de Extranjería y posteriormente al Consejo Superior de Política de Inmigración para su informe y tramitación al Consejo de Ministros. En los «Criterios sobre el establecimiento de contingente 2002» también se hace referencia a la valoración de las propuestas de las mencionadas Comisiones Ejecutivas Provinciales del INEM. El expediente refleja el informe sobre la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en el proceso de determinación del contingente de trabajadores inmigrantes para 2002.

2. No era aplicable al Acuerdo el artículo 24 de la Ley 285/1997, de 27 de noviembre, de organización, competencia y funcionamiento del Gobierno, ni la invalidez que se anuda a su incumplimiento (artículo 62.2 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común). El artículo 63.2 de esta misma Ley sólo predica la anulabilidad del acto como consecuencia de los defectos de la naturaleza de que se trata cuando determinan que aquél carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dan lugar a la indefensión de los interesados.

   Estas circunstancias no son de apreciar en el presente caso. El artículo 65.4 RLODLEE contempla las propuestas o informes mencionados en los apartados 2 y 3 en equivalencia a «los datos que se desprendan de otros informes elaborados al respecto». Se han observado las intervenciones esenciales de la Comisión Interministerial de Extranjería y del Consejo Superior de Política de Inmigración. No se advierte razón alguna para apreciar quiebra del derecho de defensa de los interesados por el hecho de que no figuren materialmente en el expediente todos los informes y propuestas a que se alude, ya que no resulta legal ni reglamentariamente prevista una intervención de aquéllos en el procedimiento que haga necesario disponer de tales documentos.

Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en la Ley

1. Con carácter general, para ejercer una actividad remunerada el artículo 36 LODLEE exige a los extranjeros permiso de trabajo o, en la terminología generalizada por la LO 14/2003, autorización administrativa para trabajar y, de ser precisos, título, homologación de éste y colegiación, también cuando se trata de actividades por cuenta propia (artículo 37). Se prevén especialidades en función del principio de reciprocidad cuando se trata de la concesión inicial del permiso de trabajo.

   La autorización de trabajo se atiene a la regla general de condicionar la concesión del permiso de trabajo a la situación nacional de empleo, y se sujeta a determinados requisitos de duración (artículo 38 LODLEE). Se prevén las condiciones en que el Gobierno podrá aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (artículo 39 LODLEE).

2. A continuación la Ley establece una serie de reglas que integran, según se desprende del epígrafe del capítulo III del título II, «regímenes especiales». La situación nacional de empleo no se tiene en cuenta en los «supuestos específicos» (artículo 40 LODLEE). La autorización administrativa de trabajo no es necesaria cuando concurre alguna de las «excepciones» previstas (artículo 41 LODLEE). Se establece un «régimen especial», regulado reglamentariamente, para los trabajadores de temporada (artículo 42 LODLEE). Se establece el deber de los trabajadores transfronterizos sujeta de obtener autorización administrativa conforme a las reglas generales (artículo 43.1 LODLEE). Se prevé establecer reglamentariamente «condiciones» para la prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LODLEE).

3. El «régimen general», según el tenor literal de la ley, es el que resulta de las normas generales de autorización frente a los supuestos que están sujetos a «regímenes especiales». Así se deduce de la única ocasión en que se emplea esta expresión (artículo 43.1), frente a la expresión «régimen general» del capítulo III del título II.

   Resulta clara la voluntad de la LODLEE de evitar que los contingentes actúen como un procedimiento indirecto de regularización de la situación de los inmigrantes extranjeros que se hallen en España (como, según opinión generalizada de la doctrina, venían operando), puesto que expresamente se prevé que comprenderán ofertas de empleo dirigidas a trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España (esta exigencia ha sido suprimida por la Ley Orgánica 14/2003 para dar paso a la posibilidad de incluir en el contingente visados temporales para la búsqueda de empleo). Asimismo, al regular los permisos de trabajo de temporada, la Ley parte de que los extranjeros se encuentren residiendo en el exterior.

   La doctrina científica, teniendo en cuenta esta finalidad, mantuvo en ocasiones una posición próxima a la que defiende el abogado del Estado. Afirmó que en la Ley la forma básica de obtener el permiso de trabajo era el procedimiento del contingente, que éste sería el modo habitual para la contratación de los trabajadores extranjeros y que el llamado hasta entonces régimen general quedaba como sistema residual para los sectores no contemplados en los contingentes.

4. No podemos aceptar esta posición, si se interpreta que la Ley impone como sistema general y único de acceso al permiso de trabajo por extranjeros -salvo los «regímenes excepcionales»- el procedimiento del contingente anual.

   La exigencia legal de atender a la situación nacional de empleo se traduce, sin duda, en la necesidad de demostrar que en el territorio nacional no hay trabajadores suficientes (nacionales, comunitarios o extranjeros que cuenten con permiso o no lo necesiten) para cubrir la oferta de trabajo para la que se solicita el permiso. Sin embargo, la Ley no especifica cómo debe realizarse esta determinación, pues no contiene normas sobre procedimiento. No puede afirmarse que la Ley establezca el sistema de contingente anual como régimen general de obtención de permisos de trabajo (sólo porque en su fijación deba tenerse en cuenta también la situación nacional de empleo), si con ello se quiere decir que -dejando a parte los «regímenes especiales»- se excluye cualquier otro procedimiento de presentación de ofertas nominativas no computables en los contingentes en cuya gestión puedan tenerse en cuenta otros procedimientos de evaluación de la situación nacional de empleo. La disposición adicional primera fija un plazo general máximo para notificar las resoluciones de las «solicitudes de autorizaciones que formulen los interesados» sin hacer referencia alguna a los contingentes.

   Se deja abierta, en suma, la duda sobre la subsistencia de la posibilidad de presentar ofertas nominales independientes del contingente o cuando éste no sea suficiente para cubrir los puestos de trabajo necesarios. La Ley Orgánica 4/2000 previó la independencia del contingente respecto de las ofertas individuales presentadas por los empresarios (artículo 38.1, según el cual «Las ofertas de empleo que puedan realizar los empresarios a trabajadores extranjeros son independientes del contingente global que se establezca»). La Ley Orgánica 8/2000, al suprimir este precepto, deja en la ambigüedad la posible solución. Algunas enmiendas parlamentarias -aducidas por la Abogacía del Estado- se hicieron eco de esta perplejidad, oponiéndose o tratando de solucionar el problema. De la ambigüedad de la Ley en torno a este punto únicamente puede deducirse que existe una relación entre el contingente y la apreciación de la situación nacional de empleo que debe tenerse en cuenta en su fijación y para la concesión de permisos de trabajo. El procedimiento o los procedimientos para concretarla quedan abiertos al Reglamento.

Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en el Reglamento

1. El Reglamento, en desarrollo de la Ley, ha venido a precisar los aspectos procedimentales inherentes a la gestión de los permisos de trabajo.

   Fuera de los «regímenes especiales», existen tres modalidades para la obtención de permisos de trabajo y residencia.

   La primera de las modalidades es la general (en adelante, 'modalidad general'). Tradicionalmente éste ha sido el sistema de permisos «general» bajo la regulación derogada. Esta modalidad - distinta del contingente y centrada en el cumplimiento de los requisitos específicamente señalados para apreciar la situación nacional de empleo y otorgar el permiso de trabajo en virtud de ofertas nominales- se cifra en que las normas de procedimiento sobre permisos de trabajo (artículos 80 y ss. RLODLEE) reconocen la facultad de cualquier empresario -no del trabajador extranjero, salvo en los casos de trabajo por cuenta propia o de renovación del permiso- para presentar una oferta nominativa de empleo, ya resida este último en España o en el extranjero (artículo 82.1 y 2 y artículo 83.6).

   La existencia de la 'modalidad general', resulta de las siguientes particularidades:

   1. La situación nacional de empleo se valora con la certificación de los servicios públicos de empleo de que el puesto no ha sido cubierto tras ser ofertado por el empresario. También es posible que los servicios de empleo emitan certificaciones válidas por dos meses en las que se afirma la inexistencia de trabajadores para determinados puestos de trabajo, certificaciones que se elaboran a partir de los datos de los tres meses precedentes (artículo 70 del Reglamento).

   2. En la sección 3ª del capítulo III, titulada «régimen de concesión inicial y renovación de los permisos» no se regula la modalidad del contingente. En el artículo 70.1, que encabeza esta sección y regula el régimen de concesión inicial por cuenta ajena, se fija un régimen que, en desarrollo del artículo 38 de la Ley, aparece como la modalidad general de acceso a los permisos de trabajo. Se hacen significativas referencias a la insuficiencia de trabajadores para el puesto solicitado por la empresa, al requisito de la gestión de la oferta de empleo y a la eventual certificación genérica con validez para dos meses. La «situación nacional de empleo» a que se refiere la Ley se articula en este procedimiento de gestión de la oferta de empleo sin referencias a los contingentes aprobados.

   3. El artículo 74, relativo a la «denegación de los permisos de trabajo» establece una serie de motivos que no son compatibles con el procedimiento del contingente concebido como procedimiento exclusivo.

   4. El artículo 81, relativo a la «documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación» exige la presentación de una documentación que sólo tiene sentido si se trata de un procedimiento de acceso al permiso de trabajo al margen del contingente (apartado 1.2, b, c, d y e).

   5. El artículo 82.1 y 2 prevé que el sujeto legitimado para la presentación de una solicitud de permiso de trabajo pueda hallarse en España o en el extranjero.

   6. El artículo 83, «tramitación de la solicitud del permiso de trabajo e instrucción del procedimiento», sienta una regulación ajena a la modalidad del contingente (apartados 2, 3, y 4). En el apartado 6 se refiere al supuesto de que «el trabajador extranjero no sea residente legal en España», expresamente excluido de la 'modalidad del contingente anual'.

   7. El artículo 86, «resolución del expediente laboral y notificación de la resolución» contempla en el apartado 2 la posibilidad de que el trabajador se encuentre fuera de España, pero no lo impone como requisito.

   En suma, el Reglamento opta, dentro del marco legal, por un desarrollo a partir del artículo 38 de una 'modalidad general' para el acceso al permiso de trabajo respecto de la 'modalidad del contingente anual'. Esta regulación se concreta en el artículo 70, al fijar los requisitos aplicables, y en la configuración del procedimiento previsto en la sección 5ª del capítulo III del Reglamento, que establece los sujetos legitimados para solicitar el permiso de trabajo (artículo 80), la documentación necesaria (artículo 81), el lugar, plazos, formas y efectos de la presentación de la solicitud (artículo 82), la tramitación de la solicitud e instrucción del procedimiento (artículo 83), la competencia para resolver (artículo 85) y la resolución del expediente (artículo 86).

2. La 'modalidad del contingente anual' -según la terminología que venimos utilizando- constituye, en la regulación que establece el Reglamento, una segunda modalidad. Se basa en la fijación por el Gobierno del número de trabajadores extranjeros estables y temporales que podrán entrar en España para cubrir las demandas empresariales, por provincias y por ocupaciones. Los puestos no podrán cubrirse con la oferta de trabajadores en el territorio. La Ley excluye a cualquier extranjero que se halle en España. Esta modalidad resulta sólo aplicable a extranjeros que no estén ni residan en España (artículo 65.8) y es incompatible con la presentación de ofertas nominativas.

   En virtud de la LODLEE, siempre que exista demanda de mano de obra, el Gobierno fijará anualmente un contingente de trabajadores extranjeros (artículo 39 LODLEE y artículo 65 RLODLEE) teniendo en cuenta las propuestas de las comunidades autónomas, órganos especializados y sectores sindicales y empresariales. Las empresas, en el marco provincial, ofertan puestos de trabajo y lo comunican a las organizaciones empresariales de las que forman parte. Éstas últimas solicitan que se les asigne contingente. Una vez obtenido un cupo de contingente, las empresas preparan por escrito sus ofertas de trabajo genéricas. Estas ofertas genéricas canalizadas por las organizaciones empresariales, el Ministerio de Trabajo y las oficinas consulares de los países a los que se oriente la admisión de trabajadores en España, son firmadas por los trabajadores extranjeros en su país de origen, tras una selección por órganos usualmente fijados en acuerdos internacionales. Una vez firmado el contrato en el país de origen, el trabajador extranjero solicita el visado. Éste supone la autorización provisional para trabajar.

3. La tercera modalidad resulta de las normas sobre régimen de concesión inicial y renovación de los permisos, y constituye una modalidad complementaria del contingente (en adelante, 'modalidad complementaria del contingente anual'), que sólo puede articularse mediante propuestas de los servicios públicos de empleo.

   Esta modalidad se establece en el artículo 70.1.1.3:

   Podrán concederse permisos de trabajo por cuenta ajena en los términos que resulten de las propuestas que a tal efecto puedan formular los servicios públicos de empleo correspondientes. Dichas propuestas especificarán el ámbito sectorial y territorial al que deban restringirse los permisos de trabajo que se otorguen a su amparo y complementarán las previsiones de mano de obra extranjera que hubieren sido tenidas en cuenta en la fijación del contingente de trabajadores extranjeros al que se refiere el artículo 65 de este Reglamento, sin que los permisos otorgados por este procedimiento computen a efectos de los citados contingentes

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La articulación procedimental de las tres modalidades

1. La relación entre las tres modalidades antedichas desde el punto de vista de procedimiento, y su respectivo ámbito, resultan de lo establecido en el artículo 65.10 y 65.11 RLODLEE:

   El artículo 65.10 RLODLEE dispone lo siguiente:

   La tramitación de los permisos de trabajo y residencia seguirá las normas generales del presente capítulo, a excepción de la gestión de las ofertas de empleo por los Servicios Públicos de Empleo, con las particularidades que el Gobierno introduzca para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional

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   De este modo, el Gobierno por medio del Acuerdo no sólo fija el contingente correspondiente al año, sino que establece las «particularidades» «para adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional». Se trata, pues, de la fijación de normas para la 'modalidad del contingente anual' que cristalizan en un procedimiento particular respecto del general, en cuyas normas debe basarse, con la excepción de la 'modalidad complementaria del contingente anual'.

2. El artículo 65.11 RLODLEE, por su parte, dispone lo siguiente:

   Las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos regulados en los arts. 68, 71 y 79 del presente Reglamento

   .

   Según el abogado del Estado, aunque pudiera parecer que el artículo 65.11 se refiere sólo a los procedimientos de aplicación del contingente, esta interpretación dejaría sin sentido el artículo 65.10, pues este precepto ya dice que al contingente se aplique un procedimiento especial con las modificaciones que introduzca el Gobierno. El artículo 65.11, según su opinión, se refiere a las solicitudes que puedan cubrirse por el procedimiento del contingente, pero que no se cubran por tal procedimiento bien porque el contingente se ha agotado, bien porque no ha sido aprobado.

   Esta interpretación no puede ser aceptada. Una interpretación sistemática de la norma impone concluir que el artículo 65.10 tiene la finalidad, como se ha dicho, de facultar al Gobierno para establecer las particularidades de procedimiento correspondientes a la 'modalidad del contingente anual', a partir de las normas generales para la «tramitación de los permisos de trabajo y residencia», con una excepción (la gestión de ofertas por los servicios públicos de empleo, es decir, la 'modalidad complementaria del contingente anual'). Esta excepción no puede significar que las particularidades de la 'modalidad del contingente anual' que el Gobierno introduzca no puedan afectar a la 'modalidad complementaria del contingente anual', sino que ésta no está sujeta a las normas comunes, con lo que simplemente se abre la posibilidad de que pueda dar lugar a la tramitación de ofertas por un cauce ajeno a ellas.

   Una vez establecidas estas particularidades del procedimiento del contingente, el artículo 65.11 tiene la función de determinar las solicitudes de permisos de trabajo que han de sujetarse a las mismas: las «relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual», siempre que no se hallen comprendidas en los «regímenes especiales».

   Desde el punto de vista literal, el artículo 65.11 ordena que se excluyan de la modalidad general las solicitudes «relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual», pero no las que no puedan cubrirse por tal procedimiento por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

   Estas solicitudes deben permanecer, pues, en el ámbito que corresponde al régimen o 'modalidad general' de procedimiento, salvo cuando sea posible su tramitación con arreglo a la 'modalidad complementaria del contingente anual', excluida expresamente de aquélla.

   Confirma esta conclusión el artículo 81.1.1 e) RLODLEE, el cual exige, para la concesión del permiso inicial de trabajo, entre otros documentos, «certificados de los servicios públicos de empleo donde se recoja el resultado de la gestión de la oferta presentada». Se pone de manifiesto que, cuando tal gestión (por inexistencia de demandantes aptos para el trabajo, artículo 70.1.1 b], o por inexistencia de extranjeros seleccionados por la 'modalidad complementaria del contingente anual', artículo 70.1.1.3), haya dado resultado negativo, procederá la aplicación de la 'modalidad general'.

La regulación contenida en el Acuerdo

1. El Acuerdo (que establece las particularidades procedimentales de la 'modalidad del contingente anual') admite, en principio, que puedan presentarse ante la Administración «las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera, que no puedan ser gestionadas [es decir, que no puedan cubrirse] a través del procedimiento del contingente, por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para dicho sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia», es decir, ofertas a favor de trabajadores extranjeros que, con arreglo a las normas generales, podrán ser nominativas.

   En estos casos admite que las mismas «puedan cubrirse por los Servicios Públicos de Empleo» de existir demandantes disponibles (apartado noveno, 2), como paso previo a la «gestión» de las ofertas por medio de la 'modalidad complementaria del contingente anual'. Por gestión por los servicios públicos de empleo se entiende, según se desprende de los artículos 81.1.1 e) y 70.1.1 b) RLODLEE, la cobertura del puesto de trabajo a través de dichos servicios, bien por existir demandantes aptos para el trabajo, bien mediante la 'modalidad complementaria del contingente anual', pues en otro caso se considera que el resultado de la «gestión» es «negativo».

   La 'modalidad complementaria del contingente anual', sin embargo, se establece con carácter facultativo («se gestionarán [...] cuando se formule propuesta a este respecto por los Servicios Públicos de Empleo, y sea aprobada por la Dirección General de Ordenación de las Migraciones [...]») y se ordena que su tramitación tenga lugar por el procedimiento previsto en el Acuerdo para el contingente. Ello equivale a decir que la «gestión» de la oferta por este procedimiento sólo tendrá lugar cuando la oferta pueda cubrirse por hallarse el puesto de trabajo incluido en una propuesta aprobada, o que se apruebe para atender a la expresada oferta, con arreglo a la 'modalidad complementaria del contingente anual', de modo semejante a lo que ocurre con el contingente.

   La lógica consecuencia de todo ello es la de que, cuando no sea así, debe seguirse la 'modalidad general' en la tramitación de las ofertas nominativas, pues en otro caso carecería de sentido hablar de gestión de las expresadas ofertas por un procedimiento que puede resultar incompatible, en el caso de no existir propuesta aprobada, con dicha «gestión» (cobertura del puesto de trabajo solicitado).

2. Sin embargo, el apartado noveno, 3, desmiente esta posibilidad de aplicación de la 'modalidad general'.

   En efecto:

   1. Toda oferta de empleo es a priori susceptible de ser gestionada por la 'modalidad complementaria del contingente anual', reservada a las propuestas de los servicios públicos de empleo, las cuales no computan en el contingente. Para determinar que una oferta no puede cubrirse por la 'modalidad complementaria del contingente anual' -requisito para su viabilidad según el Acuerdo- es menester que previamente se haya presentado y tramitado como oferta singular ante los expresados servicios, los cuales habrán determinado que no existen demandantes disponibles (punto 2).

   2. Las propuestas singulares, una vez determinado que no existen demandantes disponibles, deben ser canalizadas con arreglo al procedimiento del contingente. Este procedimiento se ordena expresamente en el punto 3 para la 'modalidad complementaria del contingente anual' y, en general, para todo «el mecanismo» regulado en el punto 2 del apartado noveno (este mecanismo es el correspondiente a la 'modalidad complementaria del contingente anual', aparte la especificación en el párrafo segundo).

   3. La confrontación entre las letras a) y b) anteriores pone ya de manifiesto la existencia de un obstáculo. El procedimiento del contingente que deriva del Acuerdo, al que aparentemente se confía la cobertura de la oferta de trabajo, es incompatible con las propuestas directamente dirigidas a los servicios públicos de empleo correspondientes a ofertas nominativas presentadas por los empresarios, pues obliga a dirigirse a las organizaciones empresariales legitimadas (salvo la excepción establecida en el punto 2, párrafo segundo, a favor de determinadas empresas en condiciones muy específicas). La posibilidad de ofertas nominativas enmarcadas en el contingente anual sólo ha sido introducida por la Ley Orgánica 14/2003, que ha añadido el artículo 39.6: «Las ofertas de empleo realizadas a través del contingente se orientarán preferentemente hacia los países con los que España haya firmado acuerdos sobre regulación de flujos sin perjuicio de la posibilidad de realizar ofertas de empleo nominativas a través de este procedimiento en las condiciones que se determinen».

   4. En efecto, el procedimiento del contingente es incompatible con cualquier oferta relativa a puestos de trabajo singulares presentada directamente ante los servicios públicos de empleo. En los acuerdos administrativos sobre fijación del procedimiento para la gestión del contingente correspondiente a años anteriores se preveía que la tramitación de permisos de trabajo y residencia no encuadrables en el contingente se tramitarían sin especialidad alguna, es decir, por el régimen general. Las restantes «ofertas» de carácter singular se tramitaban considerando el principio de preferencia de la mano de obra española, comunitaria y extranjera residente en España, y, en el caso de no ser atendidas a través de esta actuación, se canalizaban a la Dirección General de Migraciones para su cobertura por el mercado de trabajo nacional mediante migraciones interiores u otras acciones específicas.

      En el punto 3 del Acuerdo, a diferencia de lo que ocurre en anteriores acuerdos: 1) no se hace excepción alguna a favor de la «modalidad general», sino que sólo se exceptúan del procedimiento del contingente (punto 1 del Acuerdo) «las solicitudes de permiso de trabajo y contrato de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 71, 76, 77 y 79 del Reglamento», esto es, supuestos correspondientes a los «regímenes especiales» (los artículos citados se refieren, respectivamente, a los «supuestos específicos» en que no se considera la situación nacional de empleo; trabajadores transfronterizos; prestación transnacional de servicios; y estudiantes, asilados, enrolados en buques españoles y trabajadores en prácticas); 2) no se prevé procedimiento alguno para canalizar de manera definitiva ofertas singulares de plazas de trabajo encuadradas en el contingente que hayan sido presentadas directamente ante los servicios de empleo, pues el procedimiento del contingente anual sólo permite la gestión de solicitudes canalizadas por organizaciones especialmente legitimadas en las fases de solicitud de asignación de contingente, solicitud de redistribución de éste, oferta genérica de empleo, y oferta para la selección de trabajadores.

   5. En consecuencia, aunque puede interpretarse que el punto 2 del apartado noveno del Acuerdo admite la 'modalidad general' como subsiguiente a la imposibilidad de ser cubierta una oferta concreta mediante propuesta por los servicios públicos de empleo ('modalidad complementaria del contingente anual'), el procedimiento resulta inviable en virtud del punto 3, pues el procedimiento del contingente al que -so pena de inadmisión- se reconduce la tramitación de la oferta no permite formular propuestas concretas ante los servicios públicos de empleo ni canalizar las ya presentadas por esta vía ni, en consecuencia, determinar la existencia de aquella imposibilidad.

   6. La conclusión a que ineludiblemente conduce este conjunto de datos es la de que, a tenor del punto 3 de apartado noveno del Acuerdo, debe inadmitirse a trámite toda aquella solicitud del empresario interesado en un trabajador extranjero consistente en una oferta nominativa de empleo, ya resida o se halle el trabajador en el extranjero o en España, siempre que, sin estar acogida a alguno de los «regímenes especiales», pudiera haberse satisfecho por la 'modalidad del contingente anual' o por la 'modalidad complementaria del contingente anual', es decir mediante la propuesta de servicios de empleo que completa la fijación del contingente, independientemente de que pudiera demostrarse, si se tramitara el expediente completo, que esta posibilidad no concurre. Es decir, cualquier oferta nominativa de empleo a favor de un trabajador extranjero no comprendida en los «regímenes especiales».

3. La consecuencia de lo anteriormente expuesto es la de que, a partir de la entrada en vigor del Acuerdo, ninguna oferta nominativa de trabajo a favor de un extranjero que no se encuentre incluida en el ámbito del contingente o en la propuesta de los servicios públicos de empleo puede ser admitida a trámite. Teóricamente cabrá acudir a las normas comunes de procedimiento previstas en la sección quinta del capítulo III del Reglamento, pero éstas han sido adaptadas e integradas en la 'modalidad del contingente anual' y han devenido inaplicables a las ofertas que no estén comprendidas en la 'modalidad del contingente anual' o en la 'modalidad complementaria del contingente anual', únicas para las que tendrían sentido. Salvo los «regímenes especiales», el Acuerdo impide que ninguna oferta nominativa o a favor de trabajadores no comunitarios que se hallen en España pueda tramitarse por la 'modalidad general'.

   Puede afirmarse, pues, que el Acuerdo -dejando a salvo los «regímenes especiales»- modifica las normas comunes de procedimiento más allá del ámbito de la autorización conferida por el Reglamento, asimilando la 'modalidad general' a la 'modalidad del contingente anual' en un único procedimiento que recoge las particularidades propias de ésta y excluye en la práctica la aplicación de aquélla.

4. La determinación de los «regímenes especiales» no ofrece sustanciales diferencias en el apartado noveno, 1, del Acuerdo y el artículo 65.11 del Reglamento. En efecto, en el primero se omite la referencia al artículo 68, pero esta referencia no es necesaria, pues se trata de supuestos que con arreglo al Reglamento están exceptuados del permiso de trabajo y, por ende, no se computan en el contingente. El Acuerdo añade la referencia a los artículos 76 y 77 del Reglamento, pero con ello no hace sino sancionar las especialidades que afectan a los trabajadores transfronterizos y al trabajo transnacional, las cuales permiten su exclusión del contingente, aunque el Reglamento expresamente no lo indique.

5. El Acuerdo no desmiente esta interpretación en su preámbulo. La habilitación se confiere por el Reglamento para «adaptar la gestión del contingente a las necesidades del mercado de trabajo nacional». En el preámbulo del Acuerdo se pone de manifiesto que se ha interpretado esta habilitación -fuera de sus términos literales-, como útil para «adaptar el procedimiento común de tramitación de permisos de trabajo y residencia al contingente».

   La Circular núm. 1/2002, de 16 de enero de 2002, que aprueba las Instrucciones generales sobre el contingente de trabajadores extranjeros del régimen no comunitario para el año 2002 y el procedimiento para su cobertura, ha confirmado la misma interpretación. Dice lo siguiente en la instrucción 7ª apartado 4º:

   4º. En aplicación de lo establecido en el Apartado Noveno, Punto 3, del Acuerdo, las solicitudes de permisos de trabajo y residencia del denominado "régimen general" presentadas a partir del día 14 de enero de 2002, relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual o a través del mecanismo previsto para complementar el mismo, serán inadmitidas a trámite por considerar que se presentan según un procedimiento inadecuado. La resolución correspondiente se emitirá según el modelo que consta en la adenda XII de esta Circular

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   La Circular contempla también las solicitudes de permiso de trabajo y residencia del denominado régimen general presentadas a partir del 14 de enero de 2002 que no puedan cubrirse a través del contingente 2002 ni a través del mecanismo previsto para complementar el mismo.

   El apartado 5º de la instrucción séptima prevé que, en estos casos, se dicte en el plazo de diez días resolución denegatoria, sin realizar los trámites previstos en el artículo 83 del Reglamento.

Precedentes de los tribunales de justicia

La compleja perspectiva que suscita este entramado de normas y actos administrativos de distinta naturaleza, redactados con un lenguaje no siempre preciso, no impide apreciar un cuadro de oposición entre los preceptos impugnados del Acuerdo y el RLODLEE.

El problema ha sido enjuiciado por diversos tribunales españoles, cuyas decisiones es procedente tener en cuenta como valiosos precedentes para integrar el análisis en el ejercicio de la función de sentar jurisprudencia que a este Tribunal corresponde como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes. Esta consideración debe formularse con absoluta independencia de la resolución que, atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, en definitiva proceda al resolver los recursos de casación que puedan haberse interpuesto contra las expresadas resoluciones.

La perspectiva general adoptada por los tribunales superiores de justicia ha sido la de considerar que procede entrar en el examen de las ofertas nominativas de empleo correspondientes al periodo de vigencia del Acuerdo.

En ocasiones se ha admitido la invocación de la ausencia de contingente asignado para la zona como fundamento de la existencia de demandantes inscritos en los servicios públicos de empleo aptos para cubrir el puesto de trabajo, si bien subordinando su examen a la consideración de la situación nacional del empleo de acuerdo con los datos resultantes de la gestión de la oferta por dichos servicios, especialmente en orden a la justificación de si las condiciones de los mismos son aptas para cubrir el puesto de trabajo cuando existan preferencias legales o condiciones especiales (sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Castilla y León, con sede en Burgos, de 30 de mayo de 2003, rec. 340/2002, 30 de mayo de 2003, rec. 373/2002, 6 de junio de 2003 (rec. 41/2003, 6 de junio de 2003, rec. 412/2002, y 13 de junio de 2003).

Más general ha sido la tendencia a apreciar explícitamente la incompatibilidad del sistema de inadmisión de las ofertas nominativas de empleo ordenada por la instrucción 7ª, punto 5 de la Circular con el sistema derivado de la Ley y el Reglamento, y del propio Acuerdo impugnado. En las resoluciones en que esta tendencia se manifiesta se hace derivar de la Ley y el Reglamento la facultad de presentar ofertas nominativas de trabajo a favor de trabajadores extranjeros, se hallen o no en España, en tanto la oferta no haya sido atendida por la vía del contingente, como ocurre singularmente en los lugares y sectores en que no existe contingente señalado (sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Navarra de 18 de julio de 2003, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de febrero de 2003, rec. 1398/2002, 7 febrero 2003, rec. 1397/200, 2 de mayo de 2003 y 13 de junio de 2003, del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 21 de febrero de 2003, 21 de marzo de 2003, 6 de junio de 2003 y 21 de mayo de 2003). Estas ofertas deberán resolverse, en sentido estimatorio o desestimatorio, a tenor de la apreciación de los requisitos exigidos conforme a la 'modalidad general'.

Finalmente, cabe mencionar singularmente la posición del Tribunal Superior de Justicia Comunidad Valenciana (Sala de lo Contencioso-Administrativo), manifestada en sentencia de 15 de abril de 2003, recurso de apelación núm. 531/2003. Esta sentencia, argumentando que la inadmisión de las ofertas nominativas arranca de la regulación introducida por el Acuerdo, ha apreciado la nulidad del mismo en los aspectos aquí controvertidos, en virtud de razonamientos que esta Sala ha considerado especialmente en esta resolución.

Nulidad de los preceptos impugnados

De lo anteriormente razonado, cabe concluir que el Acuerdo no se ajusta a los preceptos del RLODLEE, por lo que incurre en nulidad por infracción del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, a que se ha hecho referencia en el fundamento SEGUNDO.

El Acuerdo, haciendo uso de la habilitación conferida por la Ley (artículo 39) y el Reglamento (artículo 65), establece las «particularidades» procedimentales que corresponden a la 'modalidad del contingente anual'. No obstante, según se explica en el fundamento SÉPTIMO, en esta labor, el Acuerdo, apoyándose en una interpretación del artículo 65.11 que no es aceptable desde el punto de vista literal y sistemático (como se razona en el fundamento SEXTO), hace prácticamente inaplicable la modalidad general que resulta del régimen establecido por el Reglamento y, particularmente, excluye de la misma, en contra de lo previsto en el expresado precepto, los supuestos de ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera y no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente, por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en él, o porque se haya agotado el contingente establecido para el correspondiente sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

Con arreglo a estas consideraciones, procede declarar la nulidad del apartado noveno, punto 3, del Acuerdo.

No procede, por el contrario, declarar la nulidad del apartado noveno, punto 1, según se infiere de lo razonado en el fundamento SÉPTIMO, 4.

Tampoco procede declarar la nulidad del punto noveno, 2, por cuanto, según se ha razonado en el fundamento OCTAVO, 1, es susceptible de ser interpretado en el sentido de que pueden presentarse, y deben ser resueltas en cuanto al fondo con sujeción a las normas generales de procedimiento del RLODLEE, con independencia de las particularidades de procedimiento establecidas para la modalidad del contingente, las ofertas que correspondan a necesidades reales de mano de obra extranjera que no puedan ser gestionadas a través del procedimiento del contingente por no pertenecer a sectores de actividad y ocupación incluidos en el mismo, o porque se haya agotado el contingente establecido para el correspondiente sector u ocupación, o por no haberse asignado contingente en la provincia.

Vulneraciones formales derivadas de la inadmisión de solicitudes

Se plantea la posible vulneración de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en la inadmisión a trámite de solicitudes ordenada por el Acuerdo impugnado en el apartado noveno, 3, por vulneración de los deberes de motivación y de resolución sobre el fondo, y de la LODLEE, en cuanto su artículo 20.2º dispone que «los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones, salvo lo dispuesto en el artículo 27 de esta Ley».

Dicha cláusula tiene su apoyo reglamentario en los artículos 84.6 y 65.11 del RLODLEE.

Esta Sala, en sentencia de 20 de marzo de 2003, recurso contencioso-administrativo núm. 488/2001, ha declarado la nulidad del artículo 84.6, el cual dispone que debe inadmitirse «La solicitud presentada utilizando procedimientos inadecuados, de acuerdo con lo establecido en el presente Reglamento».

La sentencia declara lo siguiente:

En lo que se refiere al apartado 6 de precepto impugnado la referencia a procedimiento debe entenderse hecha a los preceptos contenidos en la Sección Quinta del Capítulo III entre los que se encuentran los relativos a "documentación necesaria para la concesión inicial del permiso de trabajo o su renovación" (artículo 81) y al lugar y forma de la presentación (artículo 82). Por tanto, de la dicción del artículo 84.6 cuya nulidad se pretende resulta que la omisión de alguno de los documentos comprendidos en el artículo 81 citado, cual sería el caso de presentar sólo dos fotografías en lugar de tres (artículo 81.1.1b), acarrearía la inadmisión de la solicitud, lo que resulta contrario al mandato legal contenido en el artículo 71 de la LRJ-PAC que establece que si la solicitud de iniciación del procedimiento administrativo no reúne los requisitos señalados en el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, "se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, archivándose sin más trámite...".

Como quiera que la Ley 30/1992 es aplicable a todas las Administraciones públicas y a ella habrán de adecuarse todos los procedimientos administrativos, es claro que lo dispuesto en el artículo 84.6 del Reglamento es contrario al artículo 71 de la Ley 30/1992 trascrito y por tanto debe ser anulado al no permitir la subsanación de defectos en los términos establecidos en la Ley».

Resta, pues, como único apoyo del apartado noveno, 3, del Acuerdo la referencia que éste efectúa a artículo 65.11 del Reglamento.

El apartado 11 del artículo 65 del Reglamento -que regula el contingente- dispone que:

11. Las solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual se tramitarán por este procedimiento, salvo en los supuestos regulados en los artículos 68, 71 y 79 del presente Reglamento

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De este precepto no resulta que sea factible acordar la inadmisión de las ofertas nominativas de empleo a favor de trabajadores extranjeros sin otro apoyo reglamentario, según resulta de las argumentaciones sentadas en la sentencia de esta Sala invocada. Independientemente de ello, la determinación del presupuesto del artículo 65.11 («solicitudes de permisos de trabajo relativas a ofertas de empleo que puedan cubrirse a través del contingente anual») obliga a averiguar cuáles son las solicitudes que pueden cubrirse por contingente en virtud tanto de la Ley como del Reglamento. Sólo en el marco de lo dispuesto por éstos, este conjunto de solicitudes puede quedar definido por el Acuerdo, el cual no puede extender esta calificación a otros supuestos y anudar a éstos los efectos propios de la inadecuación del procedimiento. La cuestión se reduce, en suma, al núcleo de la pretensión planteada, que conduce derechamente a considerar que el Acuerdo es contrario al Reglamento, como se ha razonado en los fundamentos OCTAVO y DÉCIMO.

El derecho al trabajo y la libertad de empresa

El motivo de nulidad acordado hace innecesario que nos planteemos el examen de otros posible motivos que pudieran afectar al Acuerdo impugnado, como los que suministra la consideración del derecho al trabajo y de la libertad de empresa como derechos eventualmente afectados por la regulación que hemos considerado nula.

Costas

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en relación con los recursos en única instancia e incidentes no procede imponer las costas, pues no concurren circunstancias de mala fe o temeridad ni se aprecia que dicho pronunciamiento sea necesario para que el recurso no pierda su finalidad.

EN FUERZA DE LO RAZONADO, EN NOMBRE DEL REY Y POR LA POTESTAD EMANADA DEL PUEBLO QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN,