STS 216/2002, 11 de Mayo de 2002
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2002:3325 |
| Número de Recurso | 3062/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 216/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, que absolvió a la acusada Natalia por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la acusada Natalia representada por el Procurador Sr. Pérez Cruz.
El Juzgado de Instrucción número 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado con el número 51 de 1999, contra Natalia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Sexta, con fecha doce de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Resulta probado que Dña. Natalia , nacida el día 2 de febrero de 1.966 en Almería, hija de Jon y de Cecilia , con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 -NUM003 . de Bilbao, con D.N.I. nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de la presente causa, el día 26 de febrero de 1.998 sobre las 9,30 horas, en la calle Cantera de Bilbao, llegó a la altura de donde se encontraban Dña. María Antonieta y su acompañante D. Jon , y sin mediar palabra entre ellas, Dña. Natalia recibió entre ellas, Dña. Natalia recibió 2.000 ptas. de Dña. María Antonieta , entregando aquélla a est última dos bolsitas azules que analizadas resultaron contener en total 0,438 gramos de heroína con una pureza del 8,4%.
A continuación Dña. María Antonieta fue interrogada por la agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM002 , procediendo ésta a registrar a la Sra. María Antonieta en un portal cercano, permaneciendo en las inmediaciones Dña. Natalia .
No consta en la causa que Dña. Natalia no sea toxicómana.
No ha resultado probado que a la fecha de los hechos Dña. Natalia actuara guiada por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes por terceras personas, así mismo no ha quedado probado que no existiera un acuerdo previo entre los tres intervinientes tendente a la adquisición conjunta de la sustancia estupefaciente para su consumo compartido.
A la acusada en el momento de su detención y en lo que se refiere a dinero, se le aprehendió la cantidad de 2.500 pesetas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Natalia del delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que se la acusaba en la presente causa, declarándose de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso de la droga intervenida.
Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento de devolución a favor de Dña. Natalia por importe de 2.500 ptas., suma que le fue aprehendida en la causa.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.
Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día cuatro de febrero del año dos mil dos.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya absolvió a Natalia del delito de tráfico de drogas imputado por el Ministerio fiscal, por tener dudas el Tribunal acerca de si la entrega de los 0,48 gramos de heroína por parte de la acusada a María Antonieta , que estaba acompañada por Jon , tenía una finalidad de consumo compartido de la droga entre Natalia , María Antonieta y Jon .
En el Fundamento Tercero de la sentencia se desarrollan las dudas del Tribunal acerca de la versión de los hechos dada por la acusada, según la cual, María Antonieta le encargó a Natalia que comprara heroína, dándole para ello 15.000 ptas., y prometiéndole que la invitarían María Antonieta y Jon a consumir la droga, para aliviarla de la adicción que padecía. El encargo de María Antonieta estaba justificado, porque, por haber estado varios años en la cárcel, desconocía en la fecha de los hechos los datos del mercado callejero clandestino de estupefacientes en Bilbao. Y Natalia compró la heroína y se la entregó a María Antonieta y la Policía se la intervino, y Natalia se quedó esperando en las inmediaciones hasta que los Agentes la llamaron y la detuvieron.
Se señala en la sentencia que María Antonieta había confirmado lo del encargo y lo del consumo compartido.
A juicio de la Audiencia fueron indicios ratificadores de la versión de la acusada: a) Las manifestaciones de ella relativas a su drogadicción; b) Las manifestaciones de la Agente nº NUM002 , relativas a que en el momento de la entrega de la heroína, Natalia , María Antonieta y Jon no hablaron, lo que hace creíble que había un acuerdo previo dirigido a la adquisición conjunta de la sustancia estupefaciente para su consumo compartido; c) Las explicaciones dadas por Natalia y por María Antonieta para justificar el encargo de ésta a la primera, basadas en haber estado María Antonieta varios años en la cárcel; y d) Las manifestaciones de la Agente NUM002 , expresivas de que Natalia no huyó mientras María Antonieta era cacheada.
Según la sentencia impugnada, la falta de hallazgo de heroína en poder de Natalia al ser detenida no es un dato excluyente del propósito de consumo compartido, puesto que la acusada pudo haberse desprendido del estupefaciente que hubiese guardado para sí.
Las dudas que asaltaron al Tribunal de Vizcaya acerca de si el supuesto enjuiciado era un caso de consumo compartido, impune, obligó a la absolución de la acusada en virtud del principio "in dubio pro reo".
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación, basado en un único motivo, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida inaplicación de los arts. 368, 374 y 377 del CP.
Estima el Ministerio Público que, partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, debió de haberse apreciado el art. 368 del CP., (supuesto de sustancias que causan grave daño a la salud), así como los arts. 374 y 377 del mismo Texto sustantivo, imponiendo las correspondientes penas
Entiende el recurrente que, aún aceptando la tesis asumida dubitativamente en el Fundamento Tercero de la sentencia, la actividad de intermediación llevada a cabo por Natalia integraba una conducta facilitadora del consumo de drogas, y por tanto punible, según la doctrina de la STS. de 14.3.95.
Se considera por otra parte en el recurso contradictoria la versión de la acusada con el relato fáctico de la sentencia, puesto que, si Natalia ya había recibido 15.000 ptas. de María Antonieta , para comprar heroína, no resulta comprensible que, en el momento de la entrega de la droga por Natalia a María Antonieta , ésta la volviera a dar otras 2.000 ptas.
Entiende el Fiscal que en el supuesto enjuiciado no concurrieron los requisitos que, según la doctrina de la sentencia del Tribunal de 31.3.98, exige el consumo compartido de drogas, para determinar la impunidad de los que en él participan, por no estar probada la adicción a la heroína de María Antonieta , por no haber tenido lugar la entrega de la droga en lugar cerrado, sino en plena calle, por haber mediado precio -2.000 ptas.-, por el suministro del estupefaciente, y porque la cantidad de droga transmitida no podrá calificarse de insignificante, al tratarse de casi medio gramo de heroína.
Por ello, considera finalmente el Ministerio Público que, frente a las especulaciones que realiza el Tribunal de instancia, el caso enjuiciado constituye un acto típico de entrega de droga a cambio de dinero, cuya subsunción en el art. 368 del CP. resulta evidente.
Según se declara en la sentencia de esta Sala de 118/95 de 27.1, la valoración social de los actos de consumo compartido de drogas entre adictos, siempre con carácter gratuito, es la misma que pudieran tener los actos de consumo que estas personas pudieran realizar aisladamente, de manera que nada valorable como antijurídico tienen estos actos de autoconsumo, ya sean llevados a cabo en común o individual y aisladamente.
La sentencia de este Tribunal 367/98 de 31.3, con cita de las sentencias de 25.6.93, 25.9.93, 10.11.93, 3.3.94, 3.6.94, 25.11.94, 29.1.95, 3.3.95, 2.11 y 25.11.95, señala los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune y que son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 del CP. de 1973 -que es el antecedente del actual art. 368-, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; B) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo; C) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante; D) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social; E) Los consumidores deben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales ,; F) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
Según lo razonado por el Fiscal en el recurso, no concurrieron en el supuesto enjuiciado los requisitos señalados con las letras A) y B) de la sentencia 367/98, necesarios para que el consumo compartido, carezca de antijuricidad, ni la condición de la gratuidad exigida en la sentencia 118/95 de 27.1. Medió precio a cambio de la heroína entregada, al constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que María Antonieta le entregó 2.000 ptas. a Natalia , tras recibir los envoltorios con la droga de ésta. No hay constancia, ni en la narración histórica, ni en la versión dubitativa asumida por el Tribunal en el Fundamento Tercero, de que los receptores de la heroína, María Antonieta y Jon , fueran drogadictos. Y faltó el requisito de que el estupefaciente se entregara en lugar cerrado, por constar en la narración histórica que se transmitió en la calle Cantera de Bilbao.
Al no concurrir todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar un consumo compartido, no cabe por tal cauce estimar inaplicable el art. 368 del CP., pero debe considerarse indebidamente aplicado tal precepto sustantivo penal, por la insignificancia de la droga transmitida, de conformidad con la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29.5.93, 27.5.94, 12.9.96, 772/96 de 28.10, 33/97 de 22.1, 1889/2000 de 11.12, 1944/2000 de 18.12, 1591/2001 de 10.12, que considera no comprendido en el tipo del art. 344 del CP. de 1973, y del 368 del CP. de 1995, la acción de tráfico, cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece.
En la citada sentencia de 12.9.94, se reputaron cantidades insignificantes, cuarenta miligramos y 50 miligramos de heroína, en la de 28.10.96, 60 miligramos de la misma sustancia, en la de 26.1.97, 20 miligramos del mismo estupefaciente, en la de 11.12.2000, 20 miligramos de crack, la de 18.12.2000, se refirió a diez papelinas de heroína, sin constancia de su peso y pureza, y la de 10.12.2000, se refiere a una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso.
Pues bien, la droga transmitida en el supuesto enjuiciado consistió en un envoltorio de heroína, con un peso total de 438 miligramos y una pureza del 8,4%, por lo que el peso de la heroína neta ascendía a 37 miligramos, y debe reputarse cantidad insignificante, cuya posesión y transmisión no integra el tipo de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP.
Por lo que el recurso de casación no puede prosperar.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 12 de junio de 2000, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en el Procedimiento Abreviado 51/99, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón José Antonio Marañón Chávarri José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
ATS 2420/2006, 16 de Noviembre de 2006
...de 21 de Septiembre, el denominado "principio de insignificancia", ha sido recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS nº 216/2.002, en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal de 1.995 la acción de tráfico cuando por la mínima canti......
-
ATS 29/2014, 23 de Enero de 2014
...se apoya en lo que se ha denominado "principio de insignificancia" recogido en algunas sentencias de esta Sala, como la STS 216/2002, de 11 de mayo , en cuya virtud "no se considera comprendido en el tipo del art. 368 CP , la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga trans......
-
STS 632/2017, 21 de Septiembre de 2017
...SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ). Más recientemente se ha matizado el uso del término «insignificancia». Se prefiere hablar de «toxicidad». Lo que cae fuera del tipo ......
-
STS 723/2017, 7 de Noviembre de 2017
...SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre ; 1889/2000, de 11 de diciembre ; 1591/2001, de 10 de diciembre ; 1439/2001, de 18 de julio ; y 216/2002, de 11 de mayo ). Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo ......
-
Capítulo III. Formas de aparición
...supuestos en los que el resultado lesivo sea nimio o de muy baja intensidad (SSTS, Sala 2ª, nº 165/2006, de 22 de Febrero; nº 216/2002, de 11 de Mayo o nº 1441/2000, de 22 de Septiembre, o Auto de la AP de Málaga, Sección 2ª, nº 425/2007, de 3 de Diciembre). En este sentido, el riesgo de qu......