STS, 5 de Mayo de 2003
| Ponente | D. Mariano Baena del Alcázar |
| ECLI | ES:TS:2003:3052 |
| Número de Recurso | 377/1999 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil tres.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Alicia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 29 de junio de 1998, relativa a solicitud de apertura de oficina de farmacia, formulados el primero de ellos al amparo del motivo 4º y el segundo al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Alicia así como Dª. Carolina .
Con fecha 29 de junio de 1998 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Carolina contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Alicia , mediante respectivos escritos de 12 y 20 de noviembre de 1998, se anunció la preparación de sendos recursos de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 4 de diciembre de 1998 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 29 de enero de 1999 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Dª. Alicia , se interpusieron los respectivos recursos de casación, basandose el primero de ellos en el motivo 4º y el segundo en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Carolina .
Mediante Providencia de 2 de febrero de 2000 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interes sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 29 de abril de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más la materia de este recurso de casación se refiere a autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con lo previsto por el articulo 3.1.b) del Decreto aplicable 909/1978, de 14 de abril. Presentada la solicitud de autorización de apertura ante el Colegio provincial fue denegada por éste, y la denegación se recurrió en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Toda vez que este recurso fue desestimado, la solicitante inició la vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En dicha Sentencia, tras precisar los actos impugnados, se hacen diversas consideraciones sobre el concepto de núcleo de población a estos efectos, tal como ha sido definido ese concepto por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, con cita expresa de la Sentencia de 28 de septiembre de 1996.
Se entra después en el examen de los hechos que se desprenden de la prueba obrante en autos y del expediente administrativo, dedicandose los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la Sentencia al estudio de si concurre en el caso de autos el requisito de existencia de núcleo. Pues de los tres requisitos que establece el precepto regulador no se examina el de distancia, ya que no se ha designado el emplazamiento de la farmacia cuya apertura se solicita, y solo posteriormente se alude al cumplimiento del requisito de población.
En cuanto a la referida existencia de núcleo se hace constar que se delimita en casco urbano, pero en uno de características muy singulares. En este caso la población se asienta en dos laderas de una montaña de roca o peña, existiendo entre ambas laderas un río, el río Guadalporcun, que divide la localidad en dos partes. La apertura de farmacia se solicita para la zona del margen del río contraria a aquella en la que se encuentra instalada la única farmacia existente en la localidad. La Sala a quo concluye que en efecto existe núcleo, delimitado por el río y la pared rocosa de la montaña, y que hay dificultad para el acceso desde dicho núcleo a la farmacia instalada a causa de la distancia de un extremo a otro del pueblo, y de la difícil comunicación entre una y otra zona del mismo, ya que los puentes sobre el río son estrechos y sin aceras, y por ellos transitan vehículos en doble dirección lo que da lugar a peligrosidad. Por otra parte se tiene en cuenta la accidentada orografía del terreno urbano con un desnivel de una pendiente muy pronunciada, que supone una especial dificultad para las personas de edad, frecuentes usuarios del servicio publico farmacéutico.
Además se hace alusión a que no puede aceptarse la tesis de la organización colegial de que la distancia a efectos de la dificultad que supone se mida desde el extremo del núcleo, y se aprecia que la distancia de 500 metros ha de ser de farmacia a farmacia y es perfectamente posible que se guarde en el caso de autos.
En cuanto al numero de habitantes se afirma que las resoluciones recurridas mantienen sin fundamento que no se alcanzan los dos mil que establece el precepto reglamentario, pues de la prueba practicada se deduce que hay en efecto población suficiente.
Por tanto, al apreciar que se cumplen los requisitos de población y distancia, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto y se declara el derecho de la solicitante a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia en la localidad.
Contra esta Sentencia se interponen dos recursos de casación por la farmacéutica instalada y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Comparece como recurrida la Licenciada en Farmacia que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
El recurso que interpone la farmacéutica instalada se articula en dos motivos, presentando el defecto procesal de que no se cita en cada uno de ellos el articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción ni se expresan los ordinales del mismo en que se basan dichos motivos, si bien en el escrito de preparación del recurso se había anunciado que éste se fundaría en el articulo 95.4º (sin duda 95.1.4º) de la Ley Jurisdiccional. Formalizado el recurso en estos términos, en virtud del principio pro actione no procede declarar la inadmisión del mismo por esta razón de carácter formal, pues sin duda hay que estar a la invocación en el escrito de preparación.
Esta consideración hay que tenerla presente en el estudio de los motivos, y en especial respecto al motivo primero que no puede ser acogido. En él se mantiene que se han vulnerado por la Sentencia las normas del ordenamiento jurídico aplicables a los actos y garantías procesales habiendose producido indefensión. Aún dejando aparte que no se citan dichas normas, lo que procediendo con rigor formalista nos debería llevar a inadmitir el motivo, la argumentación que se mantiene es la siguiente. Solicitada prueba por la recurrente en la instancia, fue aceptada como propia por la farmacéutica instalada ahora recurrente en casación, pero esta parte solicitó la ampliación de dicha prueba. Sin embargo, no obstante haber sido aceptada expresamente por la Sala, aquella prueba ampliada no se practicó. Se declaró concluso el periodo de prueba y seguidamente se otorgó plazo a las partes para que formalizasen sus conclusiones. Se sostiene que ello ha dado lugar a indefension, pues la actora no ha podido probar los extremos que le interesaban.
Como se ha dicho el motivo no puede ser acogido y ello por dos razones. De una parte porque tal alegación de vulneración de las normas sobre las garantías procesales habiendose producido indefensión debería fundarse en el articulo 95.1.3º de la Ley Jurisdiccional y lo cierto es que este precepto no se cita ni en el motivo del recurso ni tampoco en el escrito de preparación, en el que se alude al articulo 95.1.4º de la Ley. De otra parte porque, como alega la recurrida, no puede mantenerse que se produjo indefensión cuando (contra lo que prescribe el articulo 95.2 de la Ley) no se puso de manifiesto la falta habiendo tenido oportunidad procesal para ello. Lo cierto es que se tuvo esa oportunidad y no se utilizó, pues no se recurrió la Providencia otorgando plazo para conclusiones. En consecuencia, como ya se ha dicho, no puede acogerse este primer motivo de casación.
El segundo motivo tampoco puede ser acogido. Como se ha expresado más arriba debe entenderse invocado de acuerdo con el articulo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional y en concreto, a la vista de la argumentación que se mantiene, por infracción de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo.
En el razonamiento que se formula se mantiene que según nuestra doctrina jurisprudencial los ríos y otros accidentes geográficos debidamente salvados no pueden considerarse obstáculo para el acceso a las farmacias abiertas, y ello se contraviene por la Sentencia impugnada. Esta argumentación no puede acogerse porque no pueden ser discutidos en casación los hechos que declara probados el Tribunal a quo y además porque no es cierto que la Sentencia se funde únicamente en la consideración del río como obstáculo, sino también en las características de la localidad y en las dificultades orográficas apreciadas en su conjunto.
Por tanto, a la vista de ello procede rechazar o no acoger este segundo motivo de casación y, habiendose rechazado igualmente el primero, desestimar el recurso.
El recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales se funda en tres motivos, que se invocan el primero de ellos al amparo del articulo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción y los otros dos de acuerdo con el articulo 95.1.4º del mismo texto legal, siempre en su redacción aplicable, en estos dos últimos casos por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
En el motivo primero se alega que la Sentencia impugnada infringe las normas sobre valoración de la prueba en cuanto al numero de habitantes, con invocación expresa del articulo 1218 del Código civil a tenor del cual los documentos públicos hacen prueba.
La impugnación se refiere sobre todo al Fundamento de Derecho quinto de la Sentencia recurrida, según el cual de la prueba practicada se deduce claramente que existían en el núcleo más de dos mil habitantes. Se mantiene que según los documentos aportados ello no era cierto, pues el certificado del Secretario del Ayuntamiento referido a las fechas de autos acredita la existencia en el núcleo de solo 1872 habitantes, no debiendo tenerse en cuenta los documentos aportados posteriormente, incluso dos años después. Se mantiene que el Tribunal a quo no ha expresado de donde deduce que era indiscutible o incuestionable que había en el núcleo más de dos mil habitantes, lo que contradice el documento publico que es el certificado del Secretario del Ayuntamiento y sitúa a la parte en indefensión.
Tras la correspondiente deliberación entiende esta Sala que debe acogerse el motivo, toda vez que si bien la Sentencia impugnada no alude solo a la prueba que llegó a practicase sino también al expediente administrativo, lo cierto es que propiamente hablando no se ha llevado a cabo una valoración de la prueba, pues no la constituye la afirmación contenida en la Sentencia según la cual debe concluirse a la vista de los datos que existen esos dos mil habitantes sin expresar razonamiento ninguno sobre los medios de prueba y los documentos aportados. Efectivamente debe entenderse que no se ha llevado a cabo de forma correcta el juicio que era indispensable realizar sobre los hechos probados, sin que se haya razonado por el Tribunal a quo como debe completarse hasta llegar a los dos mil la cifra de 1872 habitantes, única firme y cierta por constar en un documento publico.
En consecuencia, toda vez que hemos de acoger el motivo, procede que declaremos que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
Ello podría relevarnos del estudio de los motivos de casación segundo y tercero, también invocados al amparo del articulo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción.
No obstante, a mayor abundamiento, debemos hacer un breve examen de los razonamientos que se expresan en ambos motivos, que deben ser rechazados o no acogidos.
En el motivo segundo en definitiva se combate lo que la Sentencia considera un hecho probado, a saber que de una valoración de conjunto de las características de la localidad en que se delimita el núcleo se deduce que hay dificultad para el acceso desde el mismo a las farmacias abiertas. Aunque se citan varias Sentencias de este Tribunal Supremo que declaran que no existe núcleo en casco urbano cuando realmente no hay dificultad para el acceso, las circunstancias de los casos resueltos por aquellas Sentencias son distintas de las que se dan en el proceso actual. En éste sobre el que debemos pronunciarnos ahora se ha realizado la valoración de conjunto declarando la existencia de dificultad y considerandola como un hecho probado a los efectos de estimar que hay núcleo de población. Este hecho probado no puede ser objeto de debate en casación, por lo que procede no acoger el motivo.
En el motivo tercero se alega infracción de la jurisprudencia relativa a que no basta que los habitantes reciban mejor servicio publico para que haya núcleo de población a efectos de otorgar autorización de apertura de oficina de farmacia. Se sostiene en este motivo con abundantes citas jurisprudenciales una doctrina correcta, a saber que no basta para que haya núcleo en casco urbano que la población reciba mejor servicio publico, pues debe existir una dificultad real para el acceso a las farmacias abiertas. Pero lo cierto es que esta tesis procesal, por correcta que sea, no es motivo para casar la Sentencia impugnada, pues no contradice su razón de decidir.
En efecto, se alude sin duda a la cita que se hace en la Sentencia recurrida de la nuestra de 28 de septiembre de 1996. Pero esta ultima Sentencia, cuya doctrina se ha matizado o precisado cuidadosamente por esta Sala destacando que también en ella se exige que haya dificultad para el acceso a las farmacias abiertas, ni es el fundamento de derecho de la Sentencia recurrida que aprecia una dificultad de acceso, ni ha sido mal aplicada o interpretada salvo en un punto concreto. Pues en efecto, no puede confundirse la distancia de 500 metros que se debe guardar desde la nueva farmacias a las farmacias abiertas, con nuestro criterio jurisprudencial relativo a los casos en que la distancia ya es una dificultad por sí misma. En tales supuestos la distancia claramente superior a 500 metros ha de medirse desde el limite del núcleo hasta la más próxima farmacia instalada, siendo entonces cuando constituye como se ha dicho una dificultad por sí misma. Pero sin perjuicio de que debamos aclarar esta cuestión, respecto a la que no es correcta la afirmación de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, lo cierto es que no estamos ante la razón de decidir de la Sentencia y por tanto el pronunciamiento erróneo carece de relevancia casacional, por lo que también debe rechazarse o no acogerse el tercer motivo de casación del recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos
Puesto que hemos declarado que debe acogerse el primer motivo de casación que invoca en su recurso el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, hemos de dictar la resolución correspondiente sobre el proceso seguido ante el Tribunal a quo.
Al respecto debemos ordenar la retroacción de actuaciones procesales toda vez que no se llevó a cabo una valoración de la prueba, ignorandose el carácter de documento publico del certificado relativo a la cifra de población. Esa retroacción de las actuaciones procesales debe efectuarse hasta el momento anterior a declarar concluso el periodo de prueba, a los efectos de que la declarada pertinente por el Tribunal se practique en su totalidad y la Sala a quo se pronuncie sobre los distintos extremos relativos a esa prueba alegados por las partes, en cuanto dicha prueba afecta a la población del núcleo delimitado para solicitar autorización de apertura de farmacia.
En cuanto al recurso de casación interpuesto por la farmacéutica instalada debemos realizar respecto al mismo la correspondiente condena en costas de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable.
Respecto al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto al expresado recurso en fase casacional que cada parte satisfaga las suyas, a tenor de lo dispuesto en el articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional siempre en su redacción aplicable.
Que acogemos el primer motivo invocado en el recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto; que no acogemos los motivos segundo y tercero del referido recurso de casación; que no acogemos ninguno de los motivos que se invocan en el recurso de casación interpuesto por Dª. Alicia , por lo que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que en cuanto al proceso seguido ante el Tribunal Superior de Justicia ordenamos la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a dar por concluso el periodo de prueba con objeto de ésta se valore por el Tribunal a quo en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho quinto; que por lo que se refiere al recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto al expresado recurso en fase casacional que cada parte satisfaga las suyas; que imponemos expresamente las costas a la parte recurrente en el recurso interpuesto por Dª. Alicia de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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