STS, 13 de Julio de 2007

PonenteMARGARITA ROBLES FERNANDEZ
ECLIES:TS:2007:4902
Número de Recurso6354/2002
Fecha de Resolución13 de Julio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Julio de dos mil siete.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 6354/02 que ante la misma pende de resolución interpuesto por la representación procesal de Dña. Eva contra sentencia de fecha 4 de Junio de 2.003 dictada en el recurso por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Desestimamos el recurso contencioso administrativo promovido por Dª Eva y D. Luis Manuel, contra la resolución desestimatoria presunta de la reclamación indemnizatoria deducida mediante escrito de fecha 9 de Julio de 1.998 dirigido al Instituto Nacional de la Salud, por venir ajustada a derecho la resolución impugnada."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Dña Eva, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción o quebrantamiento de las formas esenciales del juicio.

Segundo

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1 .c) por vulneración del art. 45 LOPJ y 24 CE

Tercero

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) LJCA por entender que la sentencia recurrida infringe los arts. 5 LOPJ y 24 CE.

Cuarto

Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender infringidos los arts. 596 a 605 LECivil y C.Civil, así como los arts. 610 a 632 LECivil.

Quinto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por infracción de los arts. 7.1, 1088, 1091, 1101, 1103, 1258, 1544 y 1546 Código Civil .

Sexto

Bajo el mismo amparo procesal que los anteriores por entender infringido el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad .

Séptimo

Bajo el mismo amparo procesal, por entender infringidos los arts. 26 y 28 de la Ley 26/21984, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios.

Octavo

Por entender infringidos los arts. 1902, 1903 y 1101 del Código Civil .

Noveno

Por entender infringidos los arts. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del estado, actualmente art. 139 Ley 30/92, en concordancia con el art. 106.2 CE y 41 de la Ley General de la Seguridad Social que establece la responsabilidad de sus Entidades Gestoras, así como de la jurisprudencia aplicable.

Décimo

En este motivo, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, reitera lo dicho en el motivo tercero.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO

Evacuado por el Abogado del Estado el trámite conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 4 de Julio de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por Dª Eva se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 4 de Junio de

2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquella y otra persona (respecto a la que se ha inadmitido el recurso de casación interpuesto por Auto de 16 de Junio de 2.005 ) contra desestimación por silencio de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial que por lo que se refiere a la hoy recurrente en casación se cuantificaba en 26 millones de pesetas, por la inoculación del virus de hepatitis C como consecuencia de la transfusión sanguínea que recibió en 1.983 por complicaciones surgidas tras un parto.

La Sala de instancia parte del estudio de varios informes: del Servicio de Hematología del Hospital de León y de la Inspección Médica por un lado y del dictamen pericial por otro, que llegan a conclusiones diferentes sobre la causa del contagio.

Así señala:

"CUARTO.- En efecto, el Servicio de Hematología del Hospital de León informa (folios 23 y 24 del expediente):

_ Que a la reclamante le fue aplicada el 11/07/1983 una transfusión de 5,600 litros de sangre.

_ Que las unidades de sangre recibidas procedían del Banco de Sangre y habían sido extraídas a donantes altruistas pertenecientes a la Hermandad de donantes de sangre de León y analizadas y procesadas por dicho servicio, según marcaba la Ley en 1983, y fueron consideradas aptas para su uso.

_ Que los 12 donantes de los que procedía la sangre han sido estudiados para los anticuerpos de Hepatitis C, posteriormente a 1983, bien porque han donado más veces, o porque han sido llamados para realizar la analítica. Todos ellos dan negativos para la Hepatitis B, VIH, Sífilis y Hepatitis C.

_ Que el contagio de Hepatitis C que padece la reclamante no se produjo a través de las transfusiones.

QUINTO

El perito judicial médico pone de manifiesto que desde el punto de vista médico-legal no puede afirmarse con un 100% de seguridad que la enferma contrajera la hepatitis al haber sido transfundida en 1983, aunque dicha probabilidad se aproxima a este porcentaje al no pertenecer a un grupo de riesgo con partos previos normales y no constar en su historial clínico otras operaciones, sangramientos o transfusiones.

También pone de manifiesto, en relación con ello, que ha podido valorar informes médicos emitidos por el Insalud en relación a la condición de paciente portadora de una Hepatitis Postransfusional, y que en 1983 estaba documentada la existencia de otro tipo de hepatitis (Hepatitis No A No B= Hepatitis C actual), aunque no fue identificable y pesquisable hasta fechas posteriores (octubre de 1990), pero era posible prever su posibilidad de infección.

SEXTO

Se tiene, por tanto, que el perito judicial se inclina a considerar que la transfusión aplicada en el año 1983 ha sido la única responsable de la hepatitis contraída por la paciente y su estado secuelar actual. En el mismo sentido se produce el informe facultativo que la parte demandante aportó al expediente en trámite de audiencia (folios 175 y siguientes). También se hacen referencias a hepatitis postransfusional en diversos pasajes de la historia clínica, como apunta el perito judicial. Y sin embargo, el Servicio de Hematología responsable de la transfusión asegura que el contagio no se produjo a través de la misma, por las razones que expone. Y así lo pone de manifiesto también la Inspección Médica.

En cualquier caso, y como también señala ésta, el estado de la ciencia no permitía entonces contar con métodos eficaces de detección del virus de que se trata, habiéndose acomodado las hemodonaciones de que las transfusiones aplicadas derivan, a las pruebas de compatibilidad transfusional entonces establecidas."

En todo caso y para desestimar la responsabilidad patrimonial que se solicita el Tribunal "a quo" argumenta:

"Las conclusiones recogidas en la precitada sentencia pueden considerarse coincidentes con el informe emitido por el Instituto de Salud Carlos III, incorporado como prueba pericial académica al recurso jurisdiccional nº 838/99 y reproducido en múltiples sentencias de esta Sección (así la de 16-1-2002 ), de cuyo contenido pueden extraerse los particulares siguientes:

"G. Antes de la puesta a disposición de los primeros métodos estandarizados para la detección de anticuerpos frente al VHC (último trimestre de 1989) no existía ningún procedimiento o marcador analítico que permitiera identificar las unidades de sangre infectadas o prevenir eficazmente la transmisión transfusional del VHC. La eficacia de los llamados "marcadores indirectos de la HNANB" fue siempre dudosa y, en cualquier caso, limitada. En países como España, su puesta en práctica hubiera traído consigo un costo sanitario elevado en términos de unidades útiles e inocuas que habrían resultado eliminadas.

H. Aún cuando la transfusión de sangre y medicamentos hemoderivados industriales con anterioridad a Octubre de 1990 entrañó un riesgo significativo de transmisión del VHC, existen y siempre han existido otras formas de transmisión del virus que deben considerarse cuidadosamente al juzgar la procedencia de la infección en cualquier persona que recibiera ese tipo de terapias antes de esa fecha. Las pruebas que permiten evaluar científicamente la procedencia de la infección son complejas y requieren analizar datos y materiales que rara vez estarán disponibles. En ausencia de tales pruebas y aún cuando las investigaciones no permitan identificar un elemento de riesgo alternativo a la transfusión, el juicio final habrá de fundamentarse en una mera estimación de probabilidades, ya que nunca podrá hacerlo en evidencias sólidas."

En el citado informe científico se explica, además, que jamás existió, hasta el descubrimiento del VHC en 1989, método alguno que pudiera prevenir eficazmente la transmisión transfusional de un hipotético agente de HNANB; que la aparición en el mercado de los primeros reactivos comerciales para detectar anti-VHC en suero y plasma humano sucedió durante el último trimestre de 1989; que una vez realizados los estudios de validación, la ley estableció la obligatoriedad de evitar las donaciones de sangre en España mediante técnicas de detección de anticuerpos el día 12-10-1990, que los métodos para la detección de anti-VHC disponibles en 1989 no eran capaces de detectar a todos los pacientes infectados, generalizándose en 1992 el uso de los llamados métodos de segunda generación, capaces de detectar anticuerpos frente al virus y diagnosticar la infección allí donde las técnicas de primera generación fracasaban, y que para resolver el problema derivado de los diagnósticos obtenidos en falso, problema común a la aplicación de cualquier técnica para detección de anticuerpos, se han desarrollado métodos suplementarios de análisis."

Por todo ello, carecen de virtualidad los motivos de impugnación que la parte demandante alega, así en relación con la defectuosa prestación del servicio como con la deficiente información a la paciente sobre los riesgos de la transfusión, al concurrir fuerza mayor excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración."

SEGUNDO

Por la representación de la actora se formulan diez motivos de recurso. El primero al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, alegando que se le generó indefensión, al no habérsele admitido las documentales propuestas como número I.5 a I.9 que tenían por objeto acreditar la negligencia de la Administración Sanitaria ante la certeza del contagio de determinadas infecciones virales.

En el segundo motivo al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración del art. 5 LOPJ y 24 de la Constitución, reiterando que la denegación de aquella prueba documental le generó indefensión.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 5 LOPJ y 24 de la Constitución, entendiendo que no cabe aplicar con carácter retroactivo al caso de autos la previsión añadida por la Ley 4/99 al art. 141 de la Ley 30/92 sobre la no indemnización de daños que no se hubieran podido evitar o prever según el estado de conocimiento de la ciencia. En el cuarto motivo de recurso se alega vulneración de los arts. 596 a 605 de la LECivil y 610 a 632 LECivil referentes a la prueba pericial y a una indebida valoración de esta, así como de la documental practicada de los que sin ninguna duda se desprendería que la causa del contagio fue una transfusión sanguínea.

En el quinto motivo de recurso se reputan vulnerados los arts. 7.1 ; 1088, 1091, 1101, 1103, 1258, 1544 y 1546 C.Civil, por cuanto la relación de la paciente con el INSALUD sería de carácter contractual.

En el sexto motivo de recurso se alega vulneración del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad en cuanto no se le habría informado sobre los riesgos de las transfusiones que iba a recibir.

En el séptimo motivo se alega vulneración de los arts. 26 y 28 de la Ley 26/84 General para la defensa de consumidores y usuarios que obligaría al INSALUD a responder en todo caso de los daños causados en el uso de los servicios sanitarios.

En el octavo motivo de recurso se alega vulneración de los arts. 1902, 1903 y 1101 C.Civil ., en cuanto considera que se pueden ejercitar alternativa o subsidiariamente las acciones derivadas de una relación contractual o extracontractual civil.

En el noveno motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se alega vulneración de los arts. 106.2 de la Constitución y 139 de la Ley 30/92 por cuanto considera que se dan los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración y que no cabría apreciar ninguna fuerza mayor exoneradora.

En el décimo motivo de recurso al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional se reitera lo dicho en el tercer motivo de recurso en el sentido de no considerar aplicable el art. 141.1 de la Ley 30/92 en la redacción dada por la Ley 4/99 .

TERCERO

Así planteados los motivos de recurso debe procederse en primer lugar a la desestimación de los motivos quinto y octavo, por cuanto en ellos se imputa a la sentencia recurrida vulneración de preceptos del Código civil que en ningún caso han sido aplicados o tenidos en cuenta por el Tribunal "a quo", ni podían serlo, y ello por cuanto la acción ejercitada por la recurrente es una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, y por tanto no es procedente alegar vulneración de preceptos que no regulan tal responsabilidad de la Administración, sino aquellas relaciones de carácter contractual y extracontractual que entran en el ámbito de la regulación del Código Civil.

Desestimados los referidos motivos de recurso y para resolver los demás motivos que se formulan, es necesario precisar que la Sala de instancia, valorando las distintas pruebas se limita a precisar que hay contradicciones sobre si la causa del contagio fue la transfusión recibida en 1.983 y concluye que aun cuando se admitiese que dicha transfusión fue la causa del contagio, vista la fecha en que aquella se realizó concurriría "una fuerza mayor" excluyente de la responsabilidad patrimonial".

Partiendo pues de esta argumentación es necesario tener en cuenta que la responsabilidad patrimonial exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1.994, 11, 23 y 25 de febrero y 1 de abril de 1.995, 5 de febrero de 1.996, 25 de enero de 1.997, 21 de noviembre de 1.998, 13 de marzo y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95, fundamento jurídico tercero-), aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos. Es además doctrina legal, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de 11 de julio de 1.995, 7 de octubre de 1.995, 10 de enero de 1996, 22 de noviembre de 1.997, 14 de marzo de 1998, 13 de febrero, 13 de marzo, 29 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999, que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria (Sentencias de 10 de octubre y 7 de noviembre de 1.995, 27 de julio, 24 de septiembre y 30 de diciembre de 1.996, 20 de enero, 23 de junio y 16 de diciembre de 1.998, 23 y 30 de enero, 27 de febrero, 13 de marzo, 6 de abril y 24 de mayo de 1999 ). Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Esto se trasladó a los frecuentes casos de transmisión de enfermedades como consecuencia de transfusiones de sangre o de hemoderivados, en el sentido de considerar que la Administración no viene obligada a responder del daño cuando ha empleado los medios de control a su alcance sobre las donaciones y productos y el contagio se ha producido al no existir métodos o técnicas que permitan apreciar la presencia del virus en las donaciones, pues en tal caso corresponde al interesado asumir el riesgo de la transfusión, faltando así el requisito de la antijuridicidad del daño, exigible para la responsabilidad de la Administración. Así se declara respecto de la hepatitis C en numerosas sentencias de esta Sala, como las de 14 de Marzo de

2.007 (Rec.6417/02), 20 de Abril de 2.007 (Rec.2519/03), 29 de junio de 2005 y 21 de octubre de 2002, que recogen la doctrina sentada en las de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio, 1 y 21 de diciembre de 2001 y 7 de octubre de 2002, según las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente.Las mismas sentencias precisan que, tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajeneidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor, el posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, por lo que el contagio no constituía un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo.

Como señalamos en las sentencias antes citadas, una amplia jurisprudencia de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 25 de enero de 2006 que se refiere a la de 15 de abril de 2004, ha declarado que "hasta mayo de 1988 que Michael Houghton, Qui-Lim y George Kuo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C, si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de junio de 1989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los antiVHC mediante pruebas de inmuno absorbencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus".

CUARTO

En los dos primeros motivos de recurso, en el primero al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional y en el segundo al amparo del apartado d) se alega indefensión por la denegación de la prueba documental I5 a I9, prueba en la que se solicitaba:

"I.5.- Que, por atento oficio, dirigido al Instituto Nacional de la Salud -Dirección Provincial de Madrid- a fin de que por quien corresponda, informe:

  1. En detalle exhaustivo, respecto de las directrices, instrucciones, órdenes interiores o análogos, que se tomaron desde el año 1983 hasta la actualidad, con enumeración cronológica e indicación de fechas, de las medidas de control, comprobación, seguridad e higiene, etc. Aplicables a los donantes de sangre, al efecto de selección de posibles donantes y rechazo de aquellos otros que se considerasen como incumplidores de las mínimas medidas higiénicas al objeto de donar sangre.

  2. Si entre las medidas a utilizar existía un cuestionario a cubrir por el futuro donante, consistiendo tal medida en la cumplimentación de un impreso, adjuntando en caso afirmativo, copia de éste.

  3. Si entre las medidas de seguridad higiénica a los donantes se efectuaba alguna comprobación de datos personales, de actividades, o de cualquiera de las expresiones con las que se rellenara el cuestionario, y si este cuestionario se cumplimentaba en cada extracción.

  4. Si a los donantes de sangre se les efectuaba todas y cada una de las analíticas conocidas en cada momento, indicando de forma cronológica el detalle de estos medios preventivos tendentes a la detección de posibles contagios de cualquier enfermedad, por vía de transfusión.

  5. Si consta, con detalle cronológico, la incorporación a los bancos de sangre de los diversos hospitales del Insalud, de sangre, plasma o derivados, que se incorporaran a los diversos centros sanitarios, provenientes de asociaciones, empresas mercantiles u otros conductos; es decir, fuentes de las que se obtuviese sangre no directamente extraida en los servicios de hematología de los centros del INSALUD, precisando si existía algún tipo de control sobre estos proveedores de productos sanguíneos, detallando los mismos.

  6. Si, desde el año 1983 en adelante la sangre recibida de entidades asociaciones, empresas, etc. No dependientes del INSALUD, era abonada por este a los citados proveedores mediante precio u otra contraprestación económica, señalando ésta en caso afirmativo.

  7. Si consta que las empresas, sociedades o asociaciones que utilizaban o allegaban sangre a los centros del Insalud, retribuían a sus donantes con algún tipo de prestación económica.

    I.6.- que se dirija atento oficio a la Facultad de Medicina Complutense de Madrid, Cátedra de Medicina Interna, Sección de Hematología a fin de que informe sobre los siguientes extremos:

  8. Con criterio cronológico, y desde el año 1983, hasta la actualidad, reseñe las posibilidades médicas. Bien sean analíticas, de reconocimiento físico y cuantas demás existan a fin de determinar, en potenciales donantes de sangre, la existencia de afecciones hepáticas, hepatitis o enfermedades de transmisión por vía sanguínea. b) Si es posible la existencia de elementos externos en los futuros donantes, apreciables por exploración

    clínica, a fin de determinar la existencia de afecciones hepáticas, sin perjuicio de la analítica realizada.

  9. Si se considera praxis idónea médica la confección de un cuestionario a cubrir por un donante de sangre, como garantía para evitar el contagio a terceras personas, como única medida para garantizar la inexistencia de riesgo de contagio a terceras personas de enfermedades a través de la transfusión de la sangre del encuestado

    I.7.- Que se dirija atento oficio a la Facultad de Medicina Complutense de Madrid, Cátedra de Microbiología e Higiene, a fin de que informe sobre los siguientes extremos:

  10. Desde el año 1.981 en adelante, con respecto de los tipos o sectores de población, que pueden considerarse, a tenor de la ciencia médica, como elementos de detalle o explicación de dichos grupos de población.

  11. Personas y hábitos de vida que desde 1.981 en adelante han de considerarse como no idóneos para ser donantes de sangre.

    I.8.- Por atento oficio al Instituto Nacional de Toxicología, con delegación en la ciudad de Madrid, C/ Luis Cabrera nº 9, CP 28002, para que, por quien corresponda, se informe acerca de los siguientes extremos:

  12. Protocolo de actuación a fin de determinar si una persona puede ser donante de sangre.

  13. Si se considera correcta la técnica de cubrir un cuestionario sin ulterior comprobación.

  14. Valoración de la omisión de cualquier comprobación de la veracidad de los datos con los que se cubre un cuestionario de un donante de sangre y trascendencia de esta, así como si constan determinados sectores de población como médicamente desaconsejables o no idóneos para ser donantes de sangre, precisando sectores, tipo de población y hábitos o conductas que desaconsejan la utilización de estos.

  15. Valoración de la necesidad de una exploración clínica como medida complementaria ante potenciales donantes de sangre.

    I.9.- Por atento oficio, dirigido al Instituto Nacional de Toxicología, adjuntando copia de demanda y expediente administrativo.

  16. Sobre si se cumplió en el actual supuesto a tenor de la historia clínica los deberes de efectuar a la paciente "información veraz" sobre los riesgos de efectuar una transfusión de sangre, describiendo el estado psíquico, y la incidencia d de la obligación de informar al paciente.

  17. Sobre si se desprende de la historia clínica la existencia o no de información de todos los riesgos

    conocidos para formar una información completa a la paciente de riesgos de contagio. c) riesgos para la vida

    de la madre y que debieron por conocidos y previsibles ser puestos en conocimiento de la parturienta.

  18. Sobre si el riesgo de contagio de hepatitis era ya conocido y previsible.

  19. Sobre si resulta de toda la actuación medica alguna negligencia o vulneración de la "lex artis" relatada en la demanda, respecto del profesional responsable de hematología (hecho segundo demanda).

  20. situación en la que se encuentra, cuadro clínico con secuelas permanentes Dña. Eva y daño físico y moral que presenta y si precisa tratamiento médico o psicológico dispensado en forma continuada, realizado por médicos o servicios especializados, indicando los preparados o medicamentos que precisa y los efectos de cada uno de estos".

    En el recurso de súplica contra la providencia de 24 de Febrero de 2.002, la recurrente pone de relieve que el objeto de esa prueba era que los Organismos oficiales a los que se pedía que se oficiase, expusieran los reales conocimientos de la ciencia médica en la fecha de la transfusión y las medidas precautorias que debían haberse tomado. Pero como dice la Sala de instancia en su Auto de 23 de Julio de 2.002, con la prueba denegada se pretendía poner de relieve cuestiones relativas a la donación de sangre de modo genérico y no sobre el caso concreto, lo que excluye que pueda apreciarse cualquier indefensión pues ya en febrero de

    2.002, como antes hemos recogido, la jurisprudencia de esta Sala se había pronunciado sobre el aislamiento del virus de la hepatitis y la identificación de los marcadores para detectarlo refiriéndolo a finales de 1.989.

    La recurrente plantea la infracción del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, derecho cuyas características ha establecido el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, estando entre las más recientes la 247/2004 de 20 de diciembre y 4/2005, de 17 de enero, en las que se señala, en síntesis: Que se trata de un derecho de configuración legal y para entenderlo lesionado, será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; que no tiene un carácter absoluto, por lo que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas; que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa; y que corresponde al recurrente justificar la indefensión sufrida.

    A ello debe añadirse, que, como señala la sentencia de 28 de junio de 2004, el motivo que habilita la casación por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales está condicionado por una doble exigencia: petición de subsanación en la misma instancia, de existir momento procesal oportuno para ello y producción de indefensión a la parte, como establece el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. Pues bien, no cabe apreciar indefensión en la denegación de la prueba documental a la vista de lo que se quería acreditar con ella, y a la ya entonces conocida doctrina jurisprudencial a que nos hemos referido en la que se da respuesta precisamente a las cuestiones que se querían acreditar con la prueba documental denegada.

    Los motivos primero y segundo deben, pues, desestimarse.

QUINTO

En los motivos tercero y décimo que plantean idéntica cuestión, la recurrente entiende que la Sala de instancia aplica indebidamente el art. 141 de la Ley 30/92 en su redacción dada por la Ley 4/99, ya que este precepto no resultaría aplicable al caso de autos. Sin embargo hemos de referirnos a cuanto antes hemos expuesto con cita de las sentencias de 22 de Diciembre de 2.001y 14 de Octubre de 2.002 recogidas también en nuestra Sentencia de 14 de Marzo de 2.007 (Rec.6417/2002 ) en el sentido de que la redacción dada por el art. 141.1 de la Ley 30/92 por la Ley 4/99 no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional de que no puede reputarse antijurídica una lesión que tenga su causa en una actuación médica realizada de acuerdo con el estado del saber científico en el momento de su práctica.

Por tanto la Sala de instancia no vulnera ni el art. 24 de la Constitución ni el art. 141 de la Ley 30/92 en su redacción dada por la Ley 4/99, sino que está a la reiterada jurisprudencia de esta Sala.

SEXTO

En el cuarto motivo de recurso se impugna la valoración que de la prueba documental y pericial practicada hace la Sala de instancia, considerando la recurrente que de estas se deduciría que la causa del contagio del virus de la hepatitis C fue la transfusión realizada en 1.983. El motivo también ha de ser desestimado porque la Sala de instancia como hemos dicho viene a asumir tal causa de contagio, fundándose para ello en la prueba pericial, pero concluye que atendida la fecha de la transfusión y aun cuando se aceptase esta como causa del contagio, no cabría apreciar la concurrencia de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial por las razones que hemos venido exponiendo.

SÉPTIMO

También han de desestimarse los motivos séptimo y noveno formulados, para lo que necesariamente hemos de remitirnos a la citada jurisprudencia de esta Sala, a la vista de fecha de la transfusión que se reputa causa del contagio en julio de 1.983. La Sala de instancia habla de la concurrencia de una fuerza mayor excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración, si bien como hemos dicho la exclusión de la responsabilidad patrimonial, que determina que no quepa estimar las pretensiones de la actora, viene determinada por la ausencia del requisito de la antijuridicidad del daño exigible para la responsabilidad de la Administración.

Por lo demás, y a efectos de precisar en cuanto a la necesaria desestimación del séptimo motivo de recurso en el que se alega una vulneración de los arts. 26 y 28 de la Ley 26/84, hemos de reafirmarnos en el sentido de que cuando se trate de reclamaciones derivadas de la actuación sanitaria, no basta con acreditar la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cual es la actuación médica correcta independientemente del resultado producido, pues insistiendo cuanto se ha dicho, no puede olvidarse la referida doctrina jurisprudencial que señala que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados.

OCTAVO

Por último, y por lo que se refiere al sexto motivo de recurso que es el que nos queda por examinar en relación a la falta de consentimiento informado, habiendo alegado la recurrente que no se le informó sobre los riesgos de la transfusión que se le realizó, hemos de referirnos a lo que es una reiterada jurisprudencia de esta Sala, así por todas en la Sentencia de 20 de Abril de 2.007 (Rec.2519/03 ) decimos: "El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86, expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad."

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado."

Hecha la anterior referencia genérica a la doctrina de esta Sala, ha de tenerse en consideración que el Tribunal "a quo" tiene por probado que:

"Doña Eva ingresa en el Hospital Virgen Blanca de León el día 10 de Julio de 1.983 para dar a luz tras un embarazo de 41 semanas de gestación. Tras un parto espontáneo de 5 hora y 20 minutos, nace una niña a las 14 horas 15 minutos del día siguiente; con un test de Apgar al primer minuto de 9. Hacia las 15 horas 39 minutos de este día presenta hemorragia incoerdible siendo diagnosticada de fibrinolisis aguda, por lo que precisa transfusiones sanguíneas (total 5600 cc) y 8 gramos de fibrinógeno, entre otra medicación, así como el ingreso en la unidad de cuidados intensivos. Con lo que la paciente evoluciona favorablemente siendo alta hospitalaria el 19 de Julio de 1.983".

En el Informe obrante a folio 23 del expediente del Jefe del Servicio de Hematología se dice:

"Primero.- que Doña Eva, el día 11 de Julio de 1.983, después de dar a luz una niña, presentó a las 14 horas un gravísimo cuadro de Fibrionolisis aguda + hemólisis. Fue tratada con toda urgencia por mí personalmente con 2 ATS además de la presencia del ginecólogo. Que permanecimos en la cabecera de la paciente 6 horas, que fue lo que tardó en resolverse la patología. Todo lo cual figura en la historia clínica.

Segundo

Que este cuadro, sin tratamiento médico urgente, es mortal.

Tercero

Que a lo largo de esas 6 horas la paciente recibió:

Sangre: 5,600 litros de sangre

Fibrionógeno: 8 gramos.

Antifibrionolíticos: 8 ampollas.

Prednisona: 280 mg.

Calcio: 5 gramos

Suelo fisiológico + glucosado + manitol + hemocé: 4 litros.

Se realizaron analíticas frecuentes (coagulación,hemograma, etc), hasta que se comprobó la normalidad de las mismas. A las 21 horas la paciente fue trasladada a la UIC para el seguimiento. La paciente se recuperó completamente.".

La complicación que sufrió la paciente exigió un tratamiento urgente y el único adecuado a esa urgencia, por lo que atendida esa complicación con riesgo para la vida que impuso la actuación médica que se ha dicho es obvio que no cabe apreciar la vulneración que se postula del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de

1.986, Ley que por lo demás no estaba vigente en 1.983 cuando tuvo lugar el parto de la recurrente, por lo que no cabe apreciar una vulneración de la misma, que además en el apartado 6.c) de su artículo 10 excluye del consentimiento supuestos como el ahora contemplado en que de no haberse realizado la transfusión se habría producido el fallecimiento de la paciente.

NOVENO

La desestimación del recurso interpuesto determina, en aplicación del art. 139 dela Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la recurrente fijándose en quinientos euros la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.

FALLAMOS

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Dª Eva contra Sentencia dictada el 4 de Junio de 2.004 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con condena en costas a la recurrente con la limitación establecida en el fundamento jurídico noveno.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de la fecha por la Excma.Sra.Ponente Dña.Margarita Robles Fernández, estando la Sala reunida en audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.

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