STS 1250/2007, 5 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona dictó sentencia de 16 de diciembre de 1997 en autos de juicio declarativo de menor cuantía 1565/1992, cuyo fallo dice:

Fallo. Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales,

D. Miguel Pons de la Hija, en representación de D. Adolfo, contra Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, Instituto Catalán de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Julián

, D. Luis Antonio, D. Carlos Miguel, D. Domingo y D. Roberto, debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de los pedimentos formulados en su contra; todo ello sin hacer expresa condena en costas

.

La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

1.º Por la parte actora, en virtud de la sustitución procesal operada en autos, se ejercita acción personal de reclamación de cantidad en cuantía de 150 000 000 pesetas o, en su caso, la que se determine durante la tramitación del procedimiento o en ejecución de sentencia, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del fallecimiento de D. Germán por el padecimiento de SIDA, cuya inoculación imputa a la parte demandada.

2.º Exigencias procesales obligan, antes de entrar en el fondo del asunto, a resolver las excepciones alegadas por la parte demandada. Por estas se alegaron las excepciones de falta de reclamación previa en vía gubernativa, prescripción de la acción, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva. Excepciones que pasamos a analizar a continuación.

»En primer lugar, como indicábamos, se opuso falta de reclamación previa en vía gubernativa (artículo 533-7 LEC ).

»La jurisprudencia ha venido manteniendo, aun reconociendo las diferencias existentes, la equiparación entre la reclamación previa en vía gubernativa y el acto de conciliación, sobre desde el momento en que aquélla viene a sustituir a ésta, identificándose su finalidad y, en consecuencia, sus efectos. Es por ello que, suprimida por la reforma de 1984 la obligatoriedad, en algunos casos, del acto de conciliación, se ha debilitado todavía más cualquier interpretación radical de los efectos de la reclamación previa como requisito necesario para el ejercicio de determinadas acciones frente a la Administración pudiendo concluirse, como así hace la fundamental Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1992 que, en definitiva, no existe en nuestro ordenamiento jurídico actual base alguna para que la exigencia del artículo 138 (lo mismo podría decirse de los artículos 120 a 124 de la nueva Ley 30/1922, de 26 de noviembre, reguladora entre otras materias, del procedimiento administrativo común) opere como condicionante absoluto de la acción (su inutilidad práctica es, además, evidente, tanto más cuando la Administración, que se beneficia también de la suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, tiene más que garantizados sus derechos de defensa) y, lejos de ello, ha devenido un requisito puramente formalista sin fundamentación procesal alguna, que debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (art. 24.1 ).

»Por ello, cuando concurra el órgano administrativo al procedimiento en el cual ha sido demandada y se oponga al fondo del pleito, carece de lógica procesal el admitir esta excepción, pues su respuesta a la pretensión del actor ya ha sido puesta de relieve con su oposición, yendo en contra del principio constitucional de tutela judicial efectiva y de un proceso sin dilaciones indebidas; y ello es así por esa equiparación, que el Tribunal Supremo se ha encargado de resaltar, entre el acto de conciliación y la reclamación previa en vía gubernativa. En el mismo sentido la S.TS. de fecha 7 de octubre de 1985 la cual indica que "... aunque tampoco es excesivo añadir que la tendencia mayoritaria es la de interpretar y aplicar la normativa de un modo laxo y tolerante, sobre todo cuando la finalidad que persigue el requisito se ha cumplido de un modo u otro, y con ello corriéndose el riesgo, de ser escritos, de obligar a la parte a seguir otra vez el mismo proceso, solución antieconómica e incluso rayana en una cierta indefensión"; e igualmente las Sentencias de 15 de marzo de 1993, 12 de mayo de 1994 y de 27 de enero de 1997 .

»En segundo lugar se excepcionó defecto legal en el modo de proponer la demanda, por cuanto existe indeterminación tanto en la concreción de las personas contra las que se dirige la demanda como en la determinación de la cuantía.

»La demandada ha sido definida doctrinalmente como el acto procesal (de parte) constitutivo de la relación jurídico-procesal, de forma que con ella se delimita subjetiva y objetivamente la materia sobre la que va a versar el proceso, pues sólo la demanda propuesta en forma legal, esto es, la que se ajusta a los requisitos intrínsecos establecidos en el artículo 524 LEC, cuales son: exposición sucinta y numerada de los Hechos y Fundamentos de Derecho, fijación con claridad y precisión de lo que se pide y la persona contra quien se proponga y expresión de la clase de acción que se ejercita cuando por ella haya de determinarse la competencia, constituye una relación procesal válida. Según establece el artículo 533.6 de la Ley de Ritos, se entenderá que existe defecto legal en el modo de proponer la demanda, cuando no se llenen en la misma los requisitos a que se refiere el artículo 524 del citado texto legal; sin embargo, esta declaración programática ha sido recortada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que a través del mecanismo de la excepción dilatoria se puede denunciar tan sólo: la falta de la designación de la persona contra la que se propone la demanda o la inexistencia del demandado, y la falta de claridad y precisión en el petitum, ya sea por inexistencia de súplica o porque ésta sea oscura o imprecisa siempre que no pueda saberse lo que se pida; siendo determinante a los efectos de los presentes autos, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1970, entre otras muchas, la cual establece que "no puede olvidarse que es esencial en toda demanda su finalidad, que lo que se busca en ella es la certeza y la seguridad en la resolución del Juez, que la función de su autoridad no puede ponerse en movimiento para hacer declaraciones doctrinales y abstractas, sino para dar realidad y eficacia a un interés concreto jurídicamente protegido por una norma legal, pues al margen de aquella excepción alegable por la parte demandada, el artículo 359 LEC contiene un mandato imperativo dirigido al Juez para que sus sentencias sean claras, precisas y congruentes, decidiendo todos los puntos litigiosos, y para esto, para que haya un silogismo perfecto en su raciocinio, las partes han de ofrecerle los elementos suficientes sin vaguedades o imprecisiones insalvables, porque una cosa es su facultad de interpretar las peticiones que toda la doctrina reconoce, y otra muy distinta descifrar enigmas o tener que plantearse hipótesis sobre bases ininteligibles, lo que equivale a que prácticamente falte la petición y no puede resolverse por ausencia de la misma. La actora ha llenado las exigencias dimanantes del artículo 524 de la LEC, pues como ya indicamos en el auto de fecha 20 de septiembre de 1993, al que damos aquí por reproducido en cuanto a su fundamentación jurídica, no es defecto que impida la admisión de la demanda el hecho de que no se indique, con nombre y apellidos, la persona o personas contra las que se dirija la demanda, siempre que se consignen las circunstancias que sirvan para su identificación, cuestión esta ya solventada, en su momento, en los presentes autos. Lo mismo cabe predicar con respecto a la supuesta indeterminación de la cuantía, pues indicó la parte actora, la suma reclamada, ello sin perjuicio de que durante la tramitación del procedimiento, y en base a las distintas pruebas que en el mismo se pudieran llevar a cabo, se pudiera concretar con mayor precisión y fundamento, la suma en que se pudieran concretar los daños y perjuicios.

»En cuanto a la falta de legitimación activa, alegada por cuanto entienden las excepcionantes, que de la documentación que poseen, el enfermo atendido en el Hospital demandado no era D. Germán sino su hermano, D. Adolfo, indicar que ello parece obedecer más a un simple error administrativo que a una artimaña procesal, pues de la propia documentación existente en los autos se observa que unas veces se hace referencia a D. Adolfo y otras a D. Germán, y es la propia demandada, en escrito aportado por-la actora bajo el número 1 del escrito de demanda, quien habla de D. Germán, por lo que negar lo ahora sería ir contra sus propios actos.

»Por otra parte se alegó falta de legitimación pasiva, excepcionada por los doctores Julián y Luis Antonio . Definida como excepción dilatoria de las comprendidas en el artículo 533 LEC "la falta de personalidad del demandado por no tener el carácter o representación con que se le demanda", ha de tenerse en cuenta la inveterada y constante doctrina de esta Sala de que "conforme a lo estatuido en el número 4 del artículo 533 de la Ley Procesal, la falta de personalidad del demandado consiste en que él no tenga el carácter o representación con que se le demanda, circunstancia ésta meramente procesal que no puede confundirse con la falta de derecho o acción que, por dar vida a excepciones perentorias, constituyen, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala, el fondo del pleito (STS de 2 de abril de 1952 y 13 de noviembre de 1962 ) y, en le mismo sentido, dice la sentencia de 29 de septiembre de 1989 que "se viene a confundir el problema de la falta de personalidad con el de la falta de acción, refiriéndose aquél a la previa justificación de que el demandado se halla asistido de la capacidad de obrar, personal o representativa, necesaria para actuar como sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal, y falta de acción, sustituida hoy por el concepto de legitimación, que hace referencia en su aspecto pasivo al problema de fondo de que el demandado está obligado a reconocer el derecho que ejercita el actor y hacerlo efectivo, lo que no es encuadrable en la excepción procesal que se cita"; reiterada doctrina que, aplicada al caso presente, hace decaer en el motivo ya que en él se plantea una cuestión de fondo como es la de determinar si la recurrente es o no deudora a la actora de las cantidades reclamadas y que aquélla dice son debidas por otras personas, lo que atañe al derecho ejercitado en la demanda y no a la constitución de la relación procesal en lo que afecta a sus elementos personales.

»Es decir, no puede confundirse la excepción dilatoria del número 4 del artículo 533 que viene identificándose doctrinalmente como falta de legitimación ad processum, con la excepción perentoria como es la falta de legitimación ad causam y que afecta al fondo de la cuestión debatida, pues en tanto aquélla como falta de personalidad tiene su origen en la carencia de las condiciones y requisitos exigidos por el artículo 2 LEC o en la falta del carácter o representación con que dicho acto procesal debe efectuarse según el artículo 503 del citado cuerpo legal, la legitimación ad causam está relacionada con la pretensión que se ha formulado pues es la relación existente entre una persona determinada y una concreta situación jurídica en litigio, cuya carencia determinaría, en definitiva, una falta de acción o corno estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de diciembre de 1989 la distinción entre legitimación ad processum y ad causam estriba en que aquélla es la capacidad que es necesario poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica sin la cual no se puede entrar, en el conocimiento de la cuestión de fondo, mientras la segunda aparece en función de la pretensión formulada requiriendo una aptitud específica y determinada mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta por obra de una relación en que las partes se encuentran respecto a la cosa que es objeto de litigio. Es por ello que procede su rechazo por cuanto el hecho de que los excepcionantes fueran directores de los equipos facultativos que intervinieron en la asistencia del actor no les exime de ser sujetos pasivos de la relación jurídica procesal entablada en la litis, sino que más bien tendrá que ser al entrar en el estudio del fondo del asunto cuando se determine su posible responsabilidad ya que atañe al fondo del litigio.

»En último lugar se excepcionó prescripción de la acción. Entiende la parte demandada que al haber tenido conocimiento la actora de la infección del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (retrovirus VIH), en virtud de informe de fecha 28 de octubre de 1991 y haber interpuesto la presente demanda en fecha 10 de diciembre de 1992 había transcurrido en exceso el plazo de prescripción de un año del artículo 1968-2, en relación con el artículo 1902 CC . Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, reiterada entre otras en

S. 3 de abril de 1.991, que el cómputo del plazo prescriptivo se realiza a partir del conocimiento del interesado, de modo definitivo, del quebrantamiento padecido. Es por lo tanto en casos como el presente de infección del virus del SIDA, que el plazo de prescripción no puede ni debe comenzar a computarse sino cuando se produce el desenlace definitivo de la enfermedad, pues los efectos devastadores de dicha enfermedad desembocan, por desgracia y en el momento actual, con el más que seguro fallecimiento del enfermo, después de una más o menos larga agonía y padecimiento. Mantener lo contrario supondría, en casos como el presente, que al haber interpuesto la demanda el propio enfermo, y si durante la tramitación del procedimiento se produjera su óbito, se produciría la desestimación de la demanda, cuando es evidente y de pura lógica, que sus sucesores podrán ejercitar la acción correspondiente en reclamación del perjuicio sufrido, y el mismo, en cuanto al plazo prescriptivo deberá comenzar a correr desde el momento del fallecimiento que es cuando se produce el fatal desenlace de forma definitiva. A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora lo es de responsabilidad por culpa civil, no siendo desconocido la dificultad de delimitación del campo de la responsabilidad por culpa extracontractual, con base legal en el artículo 1902 CC, del de la culpa contractual, con sede en el artículo 1101 del mimo cuerpo legal; dificultad que se agudiza y alcanza su máxima expresión en aquellos supuestos, como el presente, en que un mimo hecho dañoso puede quedar sumido tanto en el campo normativo de la culpa contractual, en base al régimen de afiliación del perjudicado al sistema de Seguridad Social u organismos gestores, como lo es el codemandado Instituto Catalán de la Salud, como en el campo normativo de la responsabilidad extra contractual o aquiliana y el hecho de que la actora, en su fundamentación jurídica, lo incluyera en uno u otro tipo de responsabilidad en nada vincularía al Juez en su decisión si lo sometiera a una u otra, distinta de la fundamentada, ni implicaría atentar al principio de congruencia, pues a las partes les corresponde la alegación de los hechos y a los Jueces y Tribunales la aplicación del Derecho en base a esas alegaciones, de conformidad con los principios "da mihi facturo, dabo tibi ius". y "iura novit curia". Así se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de febrero de 1997 al indicar que "Conocidas son, sin embargo, las dificultades de delimitación del campo propio de la responsabilidad civil por culpa extracontractual y culpa contractual, dificultades que, en muchas ocasiones, tienen por causa que el mismo hecho dañoso configura tanto un supuesto normativo corno otro lo que determina, en términos procesales, un concurso de normas coincidentes en una misma pretensión, fijada en lo sustancial por la unidad de los acontecimientos históricos que justifican el "petitum" indemnizatorio. Con excepciones la doctrina civilista actual sostiene que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad extracontractual o sólo en normas de responsabilidad contractual, el órgano jurisdiccional incurre en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas. La causa "petendi" que con el "petitum" configuran la pretensión procesal se define por el relato de los hechos y no por la fundamentación jurídica, que, en casos de culpa, no vincula al Tribunal ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico. La jurisprudencia de esta Sala se ha decantado en esta línea, conforme al concepto de unidad de culpa"; por ello el perjudicado puede optar entre el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual o extracontractual cuando el hecho originador del daño suponga al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual o el incumplimiento del deber general de no causar daño a otro. Por ello y en base a la inclusión de los hechos dentro del campo normativo de la culpa contractual el plazo prescriptivo no sería, como pretende la parte demandada, no sería el del artículo 1968-2 de un año, sino el del ejercicio de las acciones personales.

»3.º examinadas y resueltas las numerosas excepciones alegadas por las diversas partes demandadas procede entrar, sin más dilaciones, al examen de la cuestión de fondo traída a los presentes autos.

»Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 11 de marzo de 1991

, la actuación de los profesionales sanitarios debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, exigiéndose para la apreciación de la responsabilidad del médico o profesional sanitario los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad entre éste y aquélla. La obligación contractual o extracontractual de profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o, lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la Ciencia, quedando además descartada en la conducta de los profesionales sanitarios toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando por tanto a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva de la aplicación de un medio o, más generalmente, de una acción culposa, sin que exista esa responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa (también Ss. de 12 de febrero de 1988,7 de febrero y 6 de noviembre de 1990). »Completando y abundando en la anterior doctrina, han de tenerse presentes en la resolución del presente litigio las siguientes ideas básicas: Primero, que la atención médico-quirúrgica es una actividad de medios y no de resultados, de modo que quien la presta asume el deber de desarrollar todos aquellos actos potencialmente curativos, conforme al estado de la ciencia médica en el momento de la intervención; Segundo, que, de ordinario, tal actividad entraña riesgos no deseados para la salud, que pueden denominarse efectos secundarios del proceso curativo o males necesarios para obtener la desaparición o disminución de la enfermedad tratada; Tercero, ello no obstante, la asistencia médica requiere la adopción de todas aquellas medidas precisas para evitar o paliar esos efectos secundarios o derivados, de modo que se ha de llevar a cabo el tratamiento con aquellos medios que impliquen menos riesgos; Cuarto, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, la defectuosa elección del medio, en el sentido expuesto, ha de enjuiciarse conforme a las circunstancias de personas, tiempo y lugar (artículo 1104 CC ), de modo que habrá de tenerse en cuenta:

1. la persona o entidad que presta la asistencia, y los específicos deberes de cautela o prudencia que haya de asumir, b) las circunstancias temporales, que ante todo, aluden a la realidad social del tiempo en que se desarrolle la atención, lo que denotará las distintas posibilidades científicas para llevar a cabo con mayor seguridad el tratamiento, en suma los avances del arte médico y de la ciencia farmacológica, y c) las referencias al lugar, han de entenderse a la posibilidad real, en un país determinado, de aplicar esos avances, dada la limitación de medios humanos, asistenciales y económicos que inciden en la administración de la atención a la salud; Quinto, finalmente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, para que pueda surgir la responsabilidad del profesional sanitario o del Centro hospitalario de que aquel depende (en aplicación del artículo 1903 CC ) como consecuencia del tratamiento aplicado a un paciente, se requiere, como se ha dicho, que ineludiblemente haya intervenido culpa o negligencia por parte del facultativo que realizó el acto médico o clínico enjuiciado, ya que la valoración de la conducta profesional de los médicos y sanitarios en general, queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, siendo indispensable que a la relación causal, material o física, haya de sumarse el reproche culpabilístico.

»Haciendo plena aplicación de la doctrina expuesta a los presentes autos no podemos por menos que dictar sentencia absolutoria respecto a los diferentes doctores intervinientes en la atención y cuidado de D. Germán ya que ningún tipo de negligencia puede atribuirse a los mismos. Su actuación tanto en la intervención a la que fue sometido el Sr. Germán como en lo que respecta a los responsables del equipo trasfusiones de plasma sanguíneo del Hospital demandado pues su actuación fue exquisita teniendo en cuenta el estado de la ciencia en aquel momento determinado. Así y por lo que respecta al equipo que llevó a cabo la intervención quirúrgica ha sido calificada la misma de perfecta por los peritos cuyos informes obran en autos. La Clínica Corachan indica textualmente en su peritaje que "la operación realizada el día 14 de octubre de 1982 es brillante por la meticulosidad y exactitud", y que "la hemorragia de la biopsia esplénica se hace constar que provoca un sangrado que se define como habitual", concluyendo que "la técnica ha sido correcta". Igual conclusión se produce de la pericial hematológica-hemoterapia, ya que el perito, Sr. Manuel, puso de relieve la necesidad de las transfusiones llevadas a cabo. Por otra parte quedó acreditado que en el plasma sanguíneo transfundido se llevaron a cabo las pruebas y análisis pertinentes para la determinación o localización de los posibles virus originadores de las enfermedades de sífilis y hepatitis B. Por todo ello procede la desestimación de la demanda entablada, contra los mismos, en cuanto que el actor no ha demostrado en modo alguno la falta de diligencia en la conducta profesional de los doctores intervinientes, pues ha sido adecuada y diligente, sin que se haya producido, como postula el artículo 1104 CC omisión de la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, o lo que es lo mismo una obligación de medios, siendo unívoca la jurisprudencia (SSTS 13 de julio de 1987, 7 de junio de 1988, 12 de febrero de 1990, 8 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1994 ) a tenor de las cuales, en estas conductas médicas la prueba de la culpa y la relación de causalidad entre ella y el resultado corresponde al paciente, no estando admitida en estos casos la inversión de la carga de la prueba.

»4.º No cabe aplicar igual régimen de responsabilidad al visto anteriormente con respecto a las Instituciones Públicas. Junto al principio de legalidad, el principio de responsabilidad patrimonial de los entes públicos es uno de los soportes de la sujeción de la Administración al Derecho y cuenta con una considerable tradición histórica en nuestro ordenamiento jurídico, como demuestran los artículos 40 de la LRJAE y el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, que empleara ya una formula amplia que la Constitución de 1978 ha hecho suya, asumiendo una cláusula general de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas al disponer el artículo 106-2 que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Ello conlleva que se produzca una cierta objetivación, sin olvidar el principio culpabilístico que informa todo nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los artículos 1.101, 1.104 y 1.902 CC, en los casos como el presente. Por tanto la responsabilidad de los organismos públicos es de más rigurosa exigibilidad. En definitiva cuando nos referimos a Instituciones Públicas la problemática jurídica varia sensiblemente porque la actual organización de los mismos y el tipo de asistencia que se presta al enfermo, muy frecuentemente a través de equipos multiprofesionales, hace sumamente difícil la individualización de las conductas a efectos de exigencia de responsabilidades especificas, pues, como se ha dicho, concurren múltiples factores que van desde la organización del servicio hasta la propia actitud aislada del médico o de su equipo o departamento. Por ello se habla hoy de responsabilidad institucional que debe ser enfocada con criterios objetivos.

»Ello se plasma en la práctica bien con una mayor presencia de la llamada prueba de presunciones, o bien, con una inversión de la carga probatoria. En el primer caso mediante un enlace directo preciso y directo entre la deducción y los hechos base, enlace que debe revelarse como nexo lógico y normal, bastando, en consecuencia, con acreditar ciertos datos indiciarios que permitan inferir, según las reglas del criterio humano, la existencia de anomalías o posibles deficiencias asistenciales, para que pueda apreciarse la responsabilidad del organismo con base a un normal funcionamiento de sus servicios. El segundo, inversión del "onus probandi ", ya plenamente acogido en la jurisprudencia (SSTS de 16 de diciembre de 1987, 12 de julio de 1988, 12 de enero de 1990, 23 de abril de 1992 y 20 de octubre de 1993, entre otras), debido a las graves dificultades del usuario para la investigación y conocimiento de los hechos y para la aportación del material probatorio adecuado, frente a la mayor facilidad probatoria de los organismos de la Administración sanitaria. A este respecto la STS de 4 de mayo de 1994, ha declarado que debe tenerse presente que cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes en el litigio, la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso, articulo 118 CE, conlleva que sea aquella quien los posee la que deba acreditar los hechos determinantes en la litis, concluyendo que "... rige incluso en la fase probatoria del proceso, (el) principio de igualdad de armas, que garantiza una igualdad efectiva de las posibilidades y cargas de las partes en esta materia, para lograr la plenitud del resultado probatorio (STC 227/91 ). Lo que excluye, como concreción de dicho principio que no puede imponerse con carácter necesario la prueba de los hechos negativos cuando es más simple la prueba del acto positivo (análisis de la sangre) contrario por parte del otro litigante (STC 48/94 y 95/91 ), pues esta prueba imposible o diabólica es susceptible de causar indefensión al no poder justificar procesalmente las circunstancias relativas a sus derechos..". En el mismo sentido el Derecho Comunitario europeo a través de una propuesta de Directiva, elaborada por el Consejo de las Comunidades Europeas sobre la base del artículo 100 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.

»5.º Resulta evidente, pues no ha sido negado ni discutido, que en septiembre de 1982 el Sr. Adolfo fue ingresado en el Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, como consecuencia de que se le diagnosticara la enfermedad de Hodgkin. Como consecuencia de dicha enfermedad, en octubre de 1982 fue intervenido de una "laparatomia media con esplenectomia y kaplan". El 2 y el 8 de noviembre del mismo año se le practicaron dos transfusiones de plasma sanguíneo, siendo que el día 28 de octubre de 1991 se detecta en el mismo la existencia del virus de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).

»Para la acertada resolución del pleito, pues es necesario e imprescindible para conocer el estado de la ciencia en la época en que se producen los hechos base necesaria para determinar la responsabilidad médica, hacer una referencia, si bien no excesivamente exhaustiva, a la historia de la reglamentación del SIDA. La preocupación de las Autoridades Sanitarias por los contagios sanguíneos motivó la expedición de un primer Real Decreto 1945/1985, de 9 de octubre que reguló la hemodonación y los bancos de sangre y que fue desarrollada por una Orden de 4 de diciembre de 1985. Como ha sido destacado por la doctrina, el incompleto conocimiento que aún se poseía a nivel científico sobre los riesgos de transmisión del VIH, llevó a que estas disposiciones debieran ser matizadas y modificadas por Orden de 18 de febrero de 1987, en la que se estableció por primera vez en todo el Estado (en Cataluña ya existía una Orden autonómica de 10 de octubre de 1986), la obligación de practicar pruebas de detección anti VIH, en las donaciones de sangre, toda vez que hasta ese momento los donantes se limitaban a rellenar un cuestionario para saber si presentaban síntomas y signos de "padecer o haber padecido la enfermedad". La Orden de 18 de febrero de 1987 aún fue modificada el 23 de julio de 1987. Una última regulación relativa a requisitos técnicos y condiciones de hemodonación y bancos de sangre aparece en el Real Decreto 1854/1993, de 22 de noviembre. Esta sucesión brevemente relatada de las disposiciones en la materia relativa al síndrome de inmunodeficiencia adquirida pone de relieve la inestabilidad, pocos conocimientos entonces, y sucesivos avances que se van sucediendo en la materia. A ello podemos añadir, según el informe emitido por el Ministerio de Sanidad y Consumo obrante en autos referente a los medicamentos y productos sanitarios en la lucha contra el SIDA, que no es hasta el día 4 de marzo de 1983, cuando se publica en el MMWR, las primeras recomendaciones en materia de SIDA. Ello ha sido puesto de relieve, igualmente, por las diferentes pruebas periciales obrantes en autos. El doctor, Sr. Manuel, indicó que el retrovirus del SIDA se detecta por primera vez en noviembre de 1982 en Estados Unidos y Francia; y que las pruebas analíticas para detectar el HIV se, comienzan a comercializar en España en el año 1985. En igual sentido se manifiestan los doctores Sr. Jose Miguel, el cual indica, en la prueba pericial, que el primer caso publicado en la literatura médica de transmisión del SIDA por transfusión de sangre fue a finales de 1982, y la doctora Sra. Amelia, manifiesta que es en el año 1983 cuando se pudo comprobar que se trataba de una enfermedad al describir un virus corno agente causante del SIDA.

»6.º Como indicábamos en el anterior fundamento jurídico, al Sr. Adolfo se le practicaron las transfusiones sanguíneas en fecha 2 y 8 de noviembre de 1982 detectándose la existencia del virus del SIDA en virtud de informe emitido en día 28 de octubre de 1991. En base a la prueba de presunciones a la que hicimos referencia (artículo 1253 CC ), y teniendo en cuenta que el Sr. Adolfo no estaba incluido en ninguno de los grupos de riesgo podríamos concluir, ab initio, la existencia de la relación de causalidad entre las transfusiones de plasma sanguíneo y el padecimiento de la enfermedad. Es a partir de ese momento, en virtud de la inversión de la carga de la prueba, cuando a la demandada corresponderá acreditar el empleo de la diligencia exigible según el estado de la ciencia existente en ese momento concreto para así proceder a la ruptura del nexo causal. De la propia reglamentación existente en materia de SIDA e incluso del conocimiento de la aparición de la enfermedad así como de las formas de transmisión de la misma debemos llegar a la conclusión de que ninguna responsabilidad cabe atribuir a los servicios sanitarios. En el momento en que se practicaron las transfusiones a la actora era de imposible conocimiento la existencia de la enfermedad así como las vías de transmisión de la misma. Así lo han puesto de manifiesto los diferentes informes periciales obrantes en autos. A ello hay que añadir que la parte demanda empleó todos los medios existentes a su alcance para evitar cualquier tipo de transmisión de enfermedades en la sangre transfundida, pues como indicó el perito, Doña. Amelia, en el año 1.982 se practicaron pruebas para prevenir elementos infecciosos conocidos como la sífilis y la hepatitis B. Por ello y de haberse transmitido efectivamente en la sangre transfundida a la actora el virus VIH, no podría más que calificarse como de un supuesto de fuerza mayor, excluyente de la responsabilidad objetiva, en cuanto que se darían las notas configuradoras del mismo que no son otras que las de necesidad e inevitabilidad, pues hay que tener en cuenta que la transfusión sanguínea fue del todo punto necesaria para evitar la posible muerte de la parte actora. A mayor abundamiento hay que tener en cuenta una serie de circunstancias obrantes en autos que nos llevan a entender que no ha existido relación de causalidad, como es, por una parte que los donantes del plasma sanguíneo transfundido a la actora eran voluntarios y que realizadas las pruebas para detectar si los mismos estaban infectados del virus dio resultado negativo, pues así lo acreditó en prueba pericial, D.ª Amelia y lo atestigua la documental 6 y 7 del escrito de contestación a la demanda de la codemandada Fundación de Gestión del Hospital de La Santa Cruz y San Pablo. A ello hay que añadir, pues así lo reconoció en prueba de confesión judicial la parte actora, que la hija de D. Germán resulta ser seronegativa por lo que lo lógico es que si la enfermedad hubiera sido inoculada en las transfusiones sanguíneas de autos al haber tenido a su hija hubiera sufrido tal enfermedad. En definitiva resulta evidente a nuestro entender que la Institución Pública Sanitaria no puede en forma alguna ser condenada por un contagio que, de haberse producido, era totalmente imprevisible en el momento en que se produjo y que no podía evitar por carencia, según el estado de la ciencia, en dicho momento, de los medios adecuados para prevenirlos.

»7.º Dada la índole de la materia controvertida, así como las dificultades de la parte actora para conocer la posible causa de la transmisión de la enfermedad infectada, de conformidad con el artículo 523 LEC, no procede hacer expresa condena en costas».

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 12 de mayo de 2000 en el rollo de apelación número 253/1998, cuyo fallo dice:

Fallo. El Tribunal acuerda: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo, en su condición de tutor y administrador de Mariana como heredera universal de D. Germán, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 1997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 43 de Barcelona y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, sin especial pronunciamiento respecto a las costas devengadas en esta alzada

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Contra la sentencia dictada en primera instancia interpone recurso de apelación la parte actora, alegando al efecto, y en esencia, lo siguiente:

1.° Se les tenía que haber dado una indemnización porque el Sr. Adolfo entró para una revisión y le causaron una hemorragia, por lo que se le hicieron transfusiones de sangre, siendo a través de éstas como le inocularon el SIDA.

»2.° La obligación de los médicos es de medios pero la de las instituciones es diferente, existiendo en este caso errores inadmisibles porque confundieron los datos del paciente y además, y pese a que le trataban desde el año 1982, no se le diagnostica el SIDA hasta el año 1991, motivo por el cual durante el tiempo en que no lo detectaron se le agravó y no se le trató en forma, pudiendo haber contagiado a los demás.

»3.° El único informe médico objetivo es el aportado con la demanda y en él se dice que el único factor de riesgo de aquel es la transfusión sanguínea que se le hizo, sin que a ello sea óbice el certificado aportado por el Hospital relativo a que las pruebas verificadas a los donantes dieron resultado negativo porque no se prueba que fueran las únicas transfusiones que se le hicieron ni se acompañan las pruebas hechas a esos donantes, al margen de que lo que no han probado los demandados es la causa del SIDA que tiene, máxime cuando nadie de su familia o cercanos lo presenta.

»4.° Si la institución prevé una operación hay que estudiar la sangre, aunque no haya normas imperativas, y si ya en el año 1980 hay casos de SIDA los médicos estaban obligados a hacer algo.

»5.° La responsabilidad de la administración es objetiva y, por tanto, y causado un daño por la prestación de un servicio sanitario, se debe indemnizar, no siendo preciso que el hecho o acto sea culposo.

»El Institut Català de la Salut impugna el recurso, oponiendo al respecto:

»1.° No es cierto, ni se ha probado, que con las transfusiones se contagiara el SIDA, como así lo demuestra el que con posterioridad, y cuando ya se disponían de pruebas, el resultado de las que se efectuaron a los cinco donantes fuera negativo, por lo que, y si no lo tenían en el año 91, menos todavía lo podían tener en el año 1982.

»2.° Asimismo es significativo que desde el año 1982 el Sr. Adolfo fuera tratado con un gran control, no siendo hasta el 91 cuando se lo detectan, así como que en el año 1990 tuviera una hija y ni ella ni su madre estén afectan afectadas por tal virus.

»3.° La transfusión en el año 1982, en el curso de una operación y no de una revisión, fue imprescindible, y en tal año se desconocía la existencia del SIDA y no había medios para determinarla, razón por la cual, y aunque estuviera contaminada la sangre, que no lo estaba, no puede haber responsabilidad.

»Los médicos demandados impugnan también el recurso y, mostrando su conformidad con lo manifestado por la anterior demandada, señalan que ellos actuaron correctamente y que la sangre transfundida fue comprobada previamente con las pruebas de las enfermedades conocidas entonces, sin que, por otra parte, la indemnización pueda ser igual para el afectado que para sus herederos.

»El Hospital de la Santa Creu i Sant Pau impugna el recurso, destacando que no hubo errores porque fue el paciente quien les engañó entregando el carnet y la ficha de su hermano para ser tratado en el Hospital, porque él no estaba en la Seguridad Social, y que el Banco de sangre funciona bien, no comprando nunca sangre ya que se nutre de donantes voluntarios.

»En este sentido esta parte manifiesta que cada vez que va el donante se analiza la sangre, lógicamente con las pruebas y análisis que en ese momento existen, y que la razón de no traer a los donantes al procedimiento es la de no romper su anonimato.

»Asimismo se pone de relieve que hasta el año 1984 no se aisló el virus del SIDA y hasta el año 1985 no se averiguó el medio científico de detectarlo, es decir los reactivos precisos, por lo que era imposible en el año 1982, no sólo conocerlo, sino también emplear unos medios de detección inexistentes. El Instituto Nacional de La Seguridad Social solicita la confirmación de la sentencia y reitera que no tiene relación ni con los médicos demandados ni con el centro, estando además transferidas las facultades administrativas a la Generalitat.

»Segundo. En primer lugar hay que señalar que, por superfluo e intrascendente a los efectos analizados, se prescinde del tema relativo a los nombres que aparecen en la historia clínica porque, sea cual sea la causa de que figuren dos, bien por error bien por voluntad intencionada del paciente, lo cierto es que ha quedado probado que todas las actuaciones se entendieron con D. Adolfo . Centrándonos en las alegaciones de las partes hay que comenzar por poner de manifiesto los siguientes hechos, acreditados en el procedimiento y que constan en la historia clínica de D. Adolfo : »1.º Tras diagnosticarse al mismo la enfermedad de Hodgkin, esclerosis nodular, se le ingresó, procediéndose en octubre de 1982 a realizar una laparatomía media con esplenectomía y kaplan quirúrgico, a consecuencia de la cual se le efectuó una transfusión sanguínea.

»2.° De noviembre de 1982 a julio de 1983 se le aplicaron seis tandas tipo CVPP (Poliquimioterapia alternativa al MOPP).

»3.° En octubre de 1989, después de distintos controles y revisiones periódicas, presentó una nueva sintomatología secundaria a enfermedad de Hodgkin por lo que se le practicó una nueva biopsia y se le aplicaron cuatro ciclos de poliquimioterapia con CVPP.

»4.° Con posterioridad se le aplicó otro tratamiento semejante, pero distinto, el CEP, de tres ciclos hasta febrero de 1991, padeciendo entonces una neumonía, que fue tratada con antibióticos, tras la cual se continuó con un cuarto ciclo.

»5.° Al realizar la criopreservación de médula ósea en el estudio prequirúrgico se objetivó HIV positivo (SIDA), en junio de 1.991, por lo que se suspendió el autotrasplante de médula ósea y se le comenzó a tratar por dicho virus, a consecuencia del cual falleció en el curso del procedimiento judicial. Partiendo de los anteriores hechos la primera cuestión que se tiene que analizar es la de si fue la transfusión de sangre efectuada a aquel la determinante y causante de la contaminación vírica, para lo cual se ha de tener en cuenta el informe del servicio de hemoterapia (Banco de Sangre) del Hospital de San Pablo (folios 981 y siguientes y 261 y siguientes), en el que se detallan las cinco unidades de sangre suministradas al mismo, que están perfectamente identificadas, así como la fecha de la transfusión, 2 y 8 de octubre de 1982, la identidad de los donantes, que, a efectos de preservar el anonimato de los mismos, se transcribe con iniciales, la fecha de la donación (10 de octubre de 1982) y, lo que es más importante, el último control efectuado a dichos donantes y su resultado que es, para todos ellos, "VIH negativo".

»En este sentido se manifiesta por el Director del mencionado servicio que las unidades de concentrados de hematíes se han podido identificar a través de las hojas de solicitud de transfusión y la identidad de sus donantes mediante la revisión de los datos que constan en el fichero de donantes, habiéndose acreditado a lo largo del procedimiento que dicha sangre no se importaba de otros países y que en este caso el Banco se nutría mediante la aportación de forma gratuita por donantes voluntarios, como así lo pone de relieve, la perito D.ª Amelia (folio 956).

»Pues bien, si se analizan las fechas en que se practicaron a dichos donantes las pruebas a fin de detectar la presencia del virus del SIDA, se llega a la conclusión de que en este caso no fue la transfusión de esas unidades lo que contaminó al paciente porque a tres de ellos se les realizó la prueba en septiembre y octubre de 1991, al cuarto en el año 1992 y al quinto en mayo de 1986, es decir al cabo de cuatro, nueve y diez años, y si en dicho momento eran negativos, necesariamente lo tenían que haber sido en el año 1982 en que tuvo lugar la transfusión.

»En este punto el perito D. Manuel manifiesta que al constar "la negatividad de la serología anti-HIV (en los donantes), con varios años de separación, esto excluye rotundamente la posibilidad de transmisión de dicha enfermedad por las transfusiones de referencia" (folio 950).

»Asimismo la perito D.ª Amelia señala que "dado que los análisis practicados a los donantes entre cuatro y siete años después de la transfusión resultaron negativos para anticuerpos anti-VIH es posible excluir que estas donaciones fueran la causa de transmisión del virus." (folio 956).

»En igual sentido se pronuncia el perito D. Jose Miguel, quien señala que, a la vista del momento en que se realizaron las pruebas a los donantes, la explicación del período de ventana no tiene aquí fundamento ya que el período de ventana dura como máximo tres meses y en este caso los análisis se practicaron de seis a nueve años más tarde y resultaron negativos, por tanto no podemos aceptar la posible explicación del período de ventana, lo cual significa que en este caso no pudo haber contagio del virus H.I.V. por la sangre transfundida en 1982" (folio 964).

»Frente a lo anterior no cabe oponer la circunstancia de que a uno de los donantes no se le hicieran pruebas en el año 1991 porque, a pesar de que en tal momento no se las efectuaron, sí se las hicieron en el año 1986, lo que es bastante y suficiente a los efectos analizados porque, en el caso de presentar el mismo dicho virus en el año 1982, cuando realizó la donación, necesariamente tendría que quedar reflejado en el análisis del año 1986, ya que, y como expone uno de los peritos, el llamado período ventana, que es el que transcurre entre la infección y la aparición de anticuerpos detectables y en el que el virus permanece en la sangre, no circulando anticuerpos que se puedan detectar, no es superior a los tres meses, razón por la cual un análisis efectuado a los cuatro años es totalmente fiable porque, de existir en el año 1982 la infección, en 1986 ya existirían anticuerpos detectables con la prueba.

»Se ha alegado también esta alzada que no se ha demostrado que esas transfusiones fueran las únicas que se le hicieron, pero lo cierto es que de la historia clínica y de los demás documentos obrantes en el procedimiento no se desprende que hubieran habido más transfusiones, señalando en su dictamen el perito

D. Manuel que las transfusiones realizadas fueron "cinco unidades de sangre" (folio 951), estableciendo asimismo en su dictamen la perito D.ª Amelia que el paciente "recibió un total de 5 unidades de concentrados de hematíes. Esta transfusión fue repartida en días distintos y en cuanto a importancia, viene a representar la compensación de las pérdidas operatorias globales del paciente, por valor de unos 2,5 litros de sangre de un total de 5 litros que suele tener el hombre" (folio 958), lo que por su volumen y alcance, además de que no constan en la historia más transfusiones, excluye la hipótesis de más transfusiones en dicho momento y de otras distintas, siendo significativa la circunstancia de que el propio actor, posteriormente fallecido, no aluda en demanda a unas transfusiones posteriores a esa intervención del año 1982. Se ha opuesto también por el apelante que no se han aportado las pruebas hemáticas realizadas al Sr. Adolfo y las relativas a las transfusiones y a los donantes, circunstancia que debe ser rechazada porque la prueba en su día solicitada se aportó al procedimiento y de dichas pruebas existe constancia en la historia clínica, que, como ya resolvió esta Sala, refleja las que tuvieron lugar, no pudiendo considerarse que sean simples "relatos o referencias documentales de las pruebas específicas" sino la constatación de su resultado.

»Tercero. Desde otro punto de vista el hecho de que no se haya demostrado en este procedimiento cuál fue la causa de que el fallecido resultara contagiado por el mencionado virus no puede llevar a estimar que la responsabilidad sea de los demandados porque, además de que, según ya pone de relieve la antes citada perito, "No es posible determinar científicamente de entre las varias posibilidades de transmisión del VIH cuál es la determinante del contagio", acreditado que la transmisión no pudo efectuarse mediante la transfusión no existe ya responsabilidad de la parte demandada por ese contagio.

»De igual manera se ha insistido en la primera instancia y en esta alzada en la circunstancia de que en el informe clínico de la demandada de fecha 28 de octubre de 1991(folios 19 y siguientes) así como en el documento interno de fecha 26 de agosto de 1991, que obra en la historia clínica y del cual la parte actora aporta copia con su escrito de conclusiones (folios 1073 y 1767), se señala como causa del VIH la de la transfusión, indicándose en el primero de los documentos que el único factor de riesgo es la transfusión sanguínea de 1982, de todo lo cual la parte actora deduce un reconocimiento expreso de que sí resultó inoculado por la misma.

»Sin embargo, y aunque en tales documentos se establece lo expuesto, a la vista de las pruebas obrantes en el procedimiento se ha de excluir que la reiterada transfusión fuera la causa de la enfermedad, ya que las mismas evidencian científicamente que con ella no pudo verificarse la transmisión del virus, debiendo considerarse que esas menciones se hicieron constar al estimarse en dicho momento y, probablemente por la información recibida del propio paciente, que, al no referir el mismo la condición de homosexual, sino ser, por el contrario, heterosexual no promiscuo y no ser drogodependiente, no estaba comprendido en estos grupos de riesgo por lo que se le incardinó en el restante, es decir, en el de los afectados por transfusiones de sangre contaminada, sin que la sola circunstancia de que en el informe de octubre de 1991 se aluda a ese único factor de riesgo suponga una prueba fehaciente y un reconocimiento de que fuera en este caso esa transfusión la causante.

»Por otra parte el segundo de los citados documentos, y en el que sí se dice "HIV por transfusión" es anterior a la mayoría de las pruebas efectuadas con posterioridad a los donantes, por lo que esta conclusión viene desvirtuada por tales pruebas, de cuyo resultado no se disponía cuando se redactó, conclusión que es igualmente predicable de otros documentos que se refieren a este extremo, teniendo por último, que estimar que las referencias que al respecto se hacen en los documentos emitidos por el Hospital del Mar, al que acudió el paciente una vez detectado el SIDA, se basan sin más en los anteriores. También, y dadas las circunstancias concurrentes en este supuesto, se ha de interpretar la mención del primero de los documentos como lo que parece fue, una posibilidad por ser ese factor de riesgo el único que se conocía, pero no como una constatación de la efectiva causa.

»Asimismo el que su mujer y su hija, que nació en el año 1990, sean seronegativas no es un dato que avale la tesis de la parte recurrente sino que es un dato más que vendría a confirmar, junto con lo hasta ahora razonado, el hecho de que el virus no le fue transmitido por las transfusiones porque, de ser así, existía un importante riesgo de contagio por parte de dichas personas durante todo el periodo que transcurre desde el año 1982 hasta el año 1990, en que nace su hija, al haber mediado relaciones sexuales fruto de los cuales nació aquella, contagio que no concurrió.

»Cuarto. En segundo lugar hay que dejar constancia de que, aun cuando hipotéticamente se considerase, lo que no ocurrió en el caso analizado, que se le transmitió el virus del SIDA con las transfusiones efectuadas en 1982, tampoco podría estimarse la responsabilidad de los demandados.

»Al respecto no hay que olvidar que la transfusión tuvo lugar en octubre de 1982 y, pese a que ya se habían comenzado a detectar casos de SIDA, se desconocía la causa que los provocaba, no siendo hasta 1983 cuando se aísla el retrovirus y hasta 1984 cuando se dispone de los reactivos necesarios para las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH, comenzando en el año 1985 la comercialización de los correspondientes Kit tests para la detección y criba de la sangre.

»Asimismo es en marzo de 1983 cuando, entre las recomendaciones del Servicio Público de la Salud de los Estados Unidos para la prevención de la transmisión del SIDA, se contempla la realización de estudios para evaluar procedimientos de criba que identifiquen el plasma o la sangre con alta probabilidad de transmitir el SIDA.

»Por otra parte consta, y así se pone de manifiesto en las pruebas periciales, que en la sangre existente en el Banco, del que procedían las unidades transfundidas, se habían realizado previamente todas las pruebas y análisis de las enfermedades o defectos de que se tenía conocimiento en dicha fecha, por lo que no cabe imputar ningún tipo de negligencia. En consecuencia, si en el año 1982 se desconocía el mencionado virus y no se podía constatar científicamente su presencia, no cabe apreciar ninguna actuación omisiva o negligente ya que el estado de la ciencia en dicho momento no permitía, por su desconocimiento y falta de medios, realizar acto alguno de detección y prevención, no siendo admisible el pretender que los avances posteriores puedan ser considerados de forma retroactiva.

»De todo ello se deriva que un hipotético contagio habría resultado inevitable, por cuanto la transfusión fue imprescindible para salvar la vida del intervenido.

»Quinto. La última de las cuestiones planteadas en este litigio por el apelante hace referencia a una posterior negligencia de los servicios médicos, consistente en no haber diagnosticado el SIDA en su momento, pese a que, según el mismo, ya existían desde 1989 síntomas de dicha enfermedad, falta de diagnóstico, o diagnóstico erróneo, ya que se atribuyen los síntomas al Hodgkin, que afirma conllevó que no se le tratara desde un principio y que se fuera agravando la enfermedad, pudiendo además contagiar a las personas más cercanas.

»Así, y en el curso del procedimiento se ha manifestado por aquel que se presentaban ya los síntomas del SIDA, como pérdida de peso, fiebre, prurito, pérdida de apetito, malestar, adenopatías y neumonía, no obstante lo cual, y sin hacer ninguna prueba, se atribuye al Hodgkin, cuando estaba curado de esta enfermedad y ya había sido dado de alta. Atendidas las precedentes alegaciones hay que puntualizar varias cuestiones, la primera de ellas es que no es cierto, y así se constata en la historia clínica y en los distintos y abundantes documentos, que reflejan las pruebas practicadas y sus resultados, que en el año 1989 el paciente estuviera totalmente curado del Hodgkin.

»Por el contrario, es precisamente en octubre de 1989 cuando, y tras resentar el mismo adenopatías, se acuerda realizar una biopsia ganglionar laterocervical izquierda (folios 1037 y 1048), biopsia que objetiva un nuevo brote o recidiva del Hodgkin (folio 1.055).

»Lo expuesto, que se deduce claramente de la historia clínica, a la que pertenecen los folios reseñados, es igualmente constatado por los peritos, señalando así D. Manuel que "El informe médico sí especifica nuevo brote de Hodgkin en octubre de 1989" (folio 954) y D. Jose Miguel que "Según el informe que he leído de 29 de octubre de 1.991, se registra sintomatología secundaria a enfermedad de Hodgkin (prurito y febrícula) y una nueva biopsia ganglionar laterocervical izquierda objetiva enfermedad de Hodgkin esclerosis nodular. Por eso se da poliquimioterapia con CVPP y se programa un autotrasplante de médula ósea" y que "No tengo ninguna duda, como ya he dicho en la respuesta anterior, que el enfermo continúa presentando enfermedad de Hodgkin esclerosis nodular" (folios 966 y 967), lo que es igualmente confirmado por la perito D.ª Amelia .

»En segundo lugar tampoco se ajusta a la realidad la afirmación relativa a que desde 1989 el enfermo presentó ya la sintomatología típica de la enfermedad del SIDA. »Al respecto, y teniendo bien presente la historia clínica del enfermo, que es la que refleja y revela el estado y los síntomas que se apreciaban y constataban en los distintos momentos, hay que concluir que los referidos síntomas eran atribuibles al Hodgkin y no al SIDA.

»Así por la parte, y como ya se ha indicado, se alude a la pérdida de peso y de apetito, a la fiebre, al prurito, a las lesiones cutáneas en fase de descamación, a las adenopatías, a un Herpes Zoster y a una neumonía.

»Pues bien, tales síntomas son secundarios al Hodgkin, que no hay que olvidar supone un proceso cancerígeno que, como tal, comporta esa pérdida de peso y de apetito, siendo también consustanciales a esta enfermedad la febrícula y el prurito. En este sentido, y en lo que se refiere al enfermo, cuyo caso se analiza, esos síntomas ya los presentaba antes de la transfusión, cuando en el año 1982 ingresa en el hospital, apareciendo en la historia clínica (folio 1007) y con fecha 6 de octubre de 1982 "Ingreso procedente de su domicilio, consciente, orientado, diagnosticado de un Hodgkin. Pérdida de peso (22 Kg), cambio de carácter, pérdida de apetito. ". Asimismo tenemos al folio 1010 el diagnóstico clínico del servicio de anatomía patológica, de 18 de octubre de 1982, según el cual se constata - Enfermedad de Hodgkin, esclerosis nodular II B. Paciente con historia de prurito generalizado, pérdida de peso... ".

»Por otra parte esas lesiones cutáneas en fase de descamación son también consecuencia de la misma patología e incluso del prurito, lo que es igualmente predicable, y en mayor medida, de las adenopatías, adenopatías que traen causa del Hodgkin, no sólo porque en términos generales y médicos sea así, sino porque además en el presente supuesto está constatado mediante las pruebas que se le hicieron.

»Así, y antes de cualquier ingreso, en el año 1982, y según consta en el informe clínico (folio 992) al paciente se le apreciaron en una exploración unas adenopatías inguinales bilaterales por lo que en septiembre de 1982 se le practicó biopsia de adenopatía inguinal izquierda, cuya anatomía patológica "fue compatible con Enfermedad de Hodgkin. Esclerosis nodular", diagnóstico y causa que también se aprecia en las posteriores actuaciones y en la biopsia que se le practica en el año 1.989.

»Desde otro punto de vista hay que destacar que si de algo son síntoma o reflejo las adenopatías es del Hodgkin y no del SIDA, SIDA que por sí mismo no da adenopatías, al margen de que en este caso ya existían con anterioridad y traían causa, clínica y analíticamente comprobado, del reiterado Hodgkin.

»Se ha alegado también la existencia en su día de una neumonía, afección ésta que viene recogida en una mención de la historia de fecha 13 de marzo de 1991 (folio 1041), en la que se indica que "Viene desde Lérida para hacer la siguiente consulta: "Su médico de cabecera le dijo con Rx, fiebre y seriología que la semana pasada tuvo una neumonía. No me ha traído informe ni Rx... Hoy no tiene fiebre, auscultación respiratoria N; se encuentra perfecto hace unos días", existiendo a continuación otra de fecha 3 de abril de 1991, en la que se señala "Me ha traído Rx y un informe que, efectivamente, confirman neumonía derecha".

»Esta neumonía por sí sola y por sí misma no puede considerarse como síntoma del SIDA porque de lo anterior, y de la inexistencia al efecto de un tratamiento posterior, se desprende que nos hallamos ante una afección ordinaria, y bastante generalizada, que remitió con antibióticos normales y que, por ello, puede ser padecida por cualquier persona y de la que en consecuencia no se puede derivar ni tan siquiera la sospecha de un posible SIDA.

»Al efecto hay que tener en cuenta que lo que produce el SIDA es un déficit de las defensas, del sistema inmunológico, lo que favorece la aparición de infecciones atípicas o no habituales que sólo se dan cuando uno se encuentra ajo de defensas y, en el caso de las neumonías, las que se aprecian en personas afectadas de SIDA suelen ser de repetición o recurrentes y producidas por agentes raros o anómalos, como por ejemplo el

P. Carinii, por lo que no ceden con los antibióticos normales, que no es lo que aquí aconteció.

»Lo razonado es también de aplicación al herpes, y por las mismas razones, porque el que presentaba aquel en fecha 11 de abril de 1990 (folio 1032) era un Herpes Zoster C-8- D, es decir un herpes habitual y generalizado que, en modo alguno puede ser identificado como una infección o síntoma típico del SIDA.

»Por todo ello no procede considerar que en 1989 aparecieran síntomas de SIDA que se pudieran haber confundido con un brote de Hodgkin porque lo que se produjo entonces fue ese brote, como ya se ha razonado en esta resolución, siendo los síntomas, concurrentes y posteriores, que presentaba el enfermo atribuibles a este último, del que traían causa.

»Tal extremo viene también confirmado por la prueba pericial practicada, manifestando la perito D.ª Amelia que "en 1989 se confirmó por biopsia de un ganglio una recaída de enfermedad de Hodgkin (del tipo esclerosis nodular), que clínicamente no da lugar a una confusión con una afectación por SIDA... es posible que en 1989 el diagnóstico correcto del paciente fuera de enfermedad de Hodgkin tipo esclerosis nodular, el paciente presentaba síntomas (prurito y febrícula) y tenía antecedentes de enfermedad de Hodgkin años atrás" (folio 963).

»Sexto. Por último, y de las manifestaciones de la parte actora se deduce que la misma considera que en este caso, y sólo por haber tenido lugar una transfusión de sangre en el año 1982, se tenían que haber realizado necesariamente las pruebas para detectar el SIDA.

»Dejando a un lado el hecho, suficientemente razonado, de que la sangre transfundida entonces no estaba contaminada, hay que tener en cuenta que los síntomas que presentaba el enfermo no sólo no eran susceptibles de ser asociados con el SIDA, sino que además, y clínicamente, eran atribuibles o venían determinados por el Hodgkin.

»En este mismo sentido, y de una lectura completa de la historia clínica, se desprende que el paciente fue objeto en todo momento, y desde la primera actuación en 1982, de un seguimiento constante y periódico, durante el cual, y tras los oportunos diagnósticos, se insiste en que clínicamente comprobados, se le fueron aplicando distintos tratamientos, siendo destacable el que durante todo este periodo, comprendido entre 1982 y 1991, no se aprecian en líneas generales más que adenopatías, prurito y febrícula, derivadas del Hodgkin y que ya se habían producido con anterioridad, síntomas que no son típicos del SIDA, y una aislada neumonía que remitió con antibióticos ordinarios así como el mencionado Herpes y la también aludida descamación, afecciones éstas últimas que, por lo habitual y normal de las mismas y su falta de repetición, no podían llevar a los profesionales a sospechar la posible existencia del temido VIH.

»La inexistencia de esos síntomas, típicos y específicos del SIDA, viene corroborada también por el hecho de que durante todos esos años no se le practicara al paciente ninguna prueba para detectarlo, falta de prueba que en el caso que nos ocupa no puede estimarse como una actuación omisiva negligente sino como la lógica consecuencia de que el mismo no presentara ningún síntoma que lo hiciera sospechar y de que los que sí se daban eran causados por el Hodgkin, según ya venía comprobado y diagnosticado mediante las correspondientes pruebas y analíticas efectuadas, razones por las cuales el VIH no se detectó hasta que, al realizar las pruebas obligatorias de la médula, a fin de llevar a cabo la operación de autotrasplante prevista, se apreció su existencia.

»A partir de dicho momento, que tuvo lugar en junio de 1991, se acordaron otras pruebas para confirmarlo y, una vez confirmado, se inició ya el correspondiente tratamiento con AZT, por lo que no cabe estimar que hubiera retraso culpable o negligente del que fueran responsables los servicios médicos y sanitarios.

»Todas las circunstancias expuestas nos alejan de otros supuestos contemplados en algunas de las resoluciones judiciales dictadas, como por ejemplo el que se expone en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1999, ya que en esta se destaca que en su día "se dejó desarrollar la enfermedad no obstante conocerse debidamente padecimientos asociados, sin haber sido objeto de diagnóstico y tratamiento adecuado", subrayándose igualmente que, pese a poder llevar a cabo un examen directo de la enferma, "no se le practicó analítica ni actividad médica alguna para averiguar las causas del progresivo deterioro que afectaba a su salud", hechos ambos que aquí no concurren porque, ni se conocían, ni constaban padecimientos asociados al SIDA y porque en todo momento y a lo largo de los años siguientes a la transfusión se le realizaron periódicamente distintas pruebas y analíticas, que confirmaron y permitieron conocer las causas del deterioro de la salud del paciente.

»Estimar lo contrario supondría una total y rotunda objetivización de la responsabilidad de los profesionales médicos y sanitarios, que no resulta admisible porque no nos encontramos ante una obligación de resultados sino de medios y en este campo o ámbito de la salud humana no siempre es posible determinar en el momento con exactitud, y menos de manera infalible, la concurrencia de todas las lesiones o afecciones de una persona, máxime cuando la misma no exterioriza los síntomas conocidos de éstas.

»Séptimo. Por todo lo razonado procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada, si bien no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada habida cuenta de la complejidad de la materia y de las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto, y que han sido suficientemente expuestas en esta resolución».

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de los herederos de D. Adolfo se formulan los siguientes motivos de casación: Motivo primero. «Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de los arts. 139.1, 145 y 148 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 108 de la Constitución Española.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Los artículos mencionados de la Ley 30/92 proclaman la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, y concretamente, el art. 139.1 proclama el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En el mismo sentido, se pronuncia el art. 106 CE . Todos estos preceptos consagran el principio de responsabilidad cuasi-objetiva de las Administraciones Públicas, y entre ellas, de las instituciones público sanitarias.

No es necesario para condenar a la Administración por daños causados a los particulares en el funcionamiento de los servicios públicos, la existencia del elemento culpabilístico: basta el nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio y el daño causado para afirmar la responsabilidad patrimonial. Tratándose de instituciones sanitarias se afirma el nexo de causalidad en casos como el que nos ocupa mediante la prueba de presunciones por las graves dificultades del usuario para la investigación y conocimiento de los hechos y para la aportación del material probatorio adecuado, frente a la mayor facilidad probatoria de los organismos de la administración sanitaria; o acudiendo, asimismo, a la inversión de la carga de la prueba, por los mismos motivos expresados.

En el caso que nos ocupa, excluido D. Germán de cualquier grupo de riesgo en el contagio del sida; acreditada la existencia de transfusiones sanguíneas efectuadas en el hospital codemandado en noviembre de 1982; y comprobada clínicamente la presencia del virus del HIV en el organismo del paciente en junio de 1991; puede afirmarse, con base en la prueba de presunciones, la relación de causalidad entre aquellas transfusiones y el padecimiento de la enfermedad: pues no concurre supuesto alguno de fuerza mayor que rompa el nexo causal y excluya, en definitiva, la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Como acredita la historia clínica y como se recoge en las dos sentencias recaídas en este procedimiento,

D. Germán ingresó en el Hospital de Sant Pau el 6 de octubre de 1982 con el diagnóstico de enfermedad de Hodg o kin estado clínico II-B.

El 14 de octubre de 1982 se le practicó en dicho hospital una laparoscopia, con hemorragia escasa, y posteriormente el 3 de noviembre de 1982, dos intervenciones sucesivas de laparotomía media con esplenectomía y kaplan.

A consecuencia de tales intervenciones, se realizaron el 2 y el 8 de noviembre de 1982, varias transfusiones al paciente, procedente del banco de sangre del hospital de San Pablo; siéndole transfundidos 2,5 litros de sangre, procedente, según el departamento de hematología del citado hospital de cinco unidades de sangre de donantes voluntarios.

Desde el 15 de noviembre de 1982 hasta julio de 1993, se somete al paciente a varias tandas de quimioterapia, al término de las cuales se practica al paciente un TAC abdominal sin anomalías significativas. Las exploraciones siguientes efectuadas al paciente a partir de noviembre de 1983, dan resultado negativo respecto de su enfermedad de Hodgkin hasta tal punto que en la historia clínica del paciente se consigna, a partir de mayo de 1984, la inexistencia de adenopatías, la biopsia negativa, y en definitiva, la remisión total de la enfermedad de Hodgkin.

A partir de dicho momento, los controles se espacian y se efectúan con carácter anual desde el 10 de junio de 1985. Así, llegamos al 29 de septiembre de 1989, en que se practica al paciente un nuevo Tac abdominal y una esplenectomía: con resultado negativo en ambos casos, es decir, sin evidencias de adenopatías ni otros signos de diseminación tumoral. El 20 de octubre de 1989 se emite el dictamen de anatomía patológica en el que se indica: "TAC abdominal negativo. Adenitis reactiva sin evidencia de neoplasia".

A partir de dicho momento y hasta el 23 de julio de 1990, no existe constancia en la historia clínica de que se hubiera producido ninguna recaída respecto de la enfermedad de Hodgkin. Es a partir de esta última fecha cuando, practicada una nueva biopsia al paciente, se diagnostica por el departamento de anatomía patológica la existencia de un linfoma de Hodgkin tipo esclerosis nodular, variante sincitial: lo que provoca que, desde agosto de 1990 hasta diciembre de 1990 se realicen al paciente cuatro ciclos de quimioterapia CVPP. A partir de estos antecedentes que resultan de la historia clínica en octubre de 1989 no se constató ninguna recidiva de la enfermedad de Hodgkin que había padecido el Sr. Adolfo, pues esa recaída se produce en agosto de 1990. Así que cuando en marzo de 1990 el paciente acude de urgencias al mismo hospital aquejado de un herpes zoster, (diagnóstico que se efectúa por el departamento dermatológico el 15 de mayo de 1990), no se atribuye dicha hongo a la enfermedad de Hodgkin pues en fechas recientes, los análisis habían dado un resultado negativo respecto de esta enfermedad.

Si se analiza la historia clínica del departamento de dermatología del hospital de Sant Pau, se observa que, en el momento de presentar el herpes diseminado, el paciente se halla en remisión completa de su enfermedad de Hodgkin y tal manifestación no constaría en la historia clínica si, como se afirma por el hospital en dichas fechas se estuvieran realizando ciclos de quimioterapia al paciente (como mínimo, el paciente referiría esta circunstancia al dermatólogo). Es evidente que no es hasta después del 18 de junio de 1990 (cuando se da al paciente el alta en relación al herpes zoster), cuando se produce la recidiva da la enfermedad de Hodgkin.

Ciertamente, a partir de agosto de 1990, se reinstauran los ciclos de poliquimioterapia hasta que en abril de 1991 se tiene que suspender el tratamiento porque el Sr. Adolfo presenta una neumonía que es tratada con antibióticos, sin darle mayor importancia.

Como el paciente no presenta mejoría por el contrario, presentaba signos de debilidad creciente, fiebres, vómitos, adenopatías varias, malestar general, depresión, se plantea un autotransplante medular y en un examen hematológico previo, es cuando, por casualidad, se descubre por el hospital la presencia en el organismo del fallecido de anticuerpos del sida: en junio de 1992, si bien no es hasta finales de octubre del mismo año cuando se consigna en informe del centro hospitalario, y posteriormente, se le comunica Don. Germán .

Esta es, resumidamente, la historia clínica de D. Germán desde que en 1982 se le diagnostica la enfermedad de Hodgkin hasta que en junio de 1992 se detecta la presencia de anticuerpos del sida.

A partir de la misma se deduce que el virus fue transmitido al Sr. Adolfo durante las transfusiones de sangre de noviembre de 1982.

A dicha conclusión se llega sin dificultad sobre la base de la prueba de las presunciones pues el Sr. Adolfo no estaba incluido en ningún grupo de riesgo y, por tanto, el único factor de riesgo eran precisamente las transfusiones realizadas. El propio equipo de hematología al comunicarle al paciente en octubre de 1991 que tenia el sida, reconoce que la causa única de transmisión fueron las transfusiones practicadas en 1982. Y en un informe interno del hospital de agosto de 1991, se establece también que la causa de la enfermedad fue le transfusión sanguínea efectuada en noviembre de 1982.

Debe aceptarse que la causa del contagio fueron las transfusiones. Los demandados, a fin de desvirtuar dicha relación de causalidad, confeccionaron para su aportación con la contestación a la demanda un pseudocertificado emitido por el propio centro hospitalario en el que identifican los que donaron su sangre para las transfusiones practicadas 9 años antes el Sr. Adolfo y respecto de los cuales se señala asimismo las fechas de los últimos controles sanguíneos efectuados con resultado de VIH negativo.

Dicho certificado está fechado el 4 de marzo de 1993, es decir, una vez se recibe el emplazamiento con la demanda, y se indica que 3 de los donantes fueron sometidos el test del sida en septiembre-octubre de 1991, (o sea, antes incluso de confirmarse la presencia de VIH en el Sr. Adolfo, pues tal confirmación se produce el 28 de octubre de 1991). Otro, en diciembre de 1992, con resultado también negativo y un quinto, el 24 de mayo de 1986, también con resultado negativo.

Tales afirmaciones son solo eso, afirmaciones de parte, porque ni el hospital demandado, ni el Instituto Catalán de la Salud han practicado ninguna prueba para acreditar lo que se certifica en ese documento, es decir, no han aportado los resultados clínicos de la prueba específica de sida, no han aportado ningún documento que acredite que efectivamente esas pruebas se realizaron y que corresponden a las personas que donaron su sangre para las transfusiones practicadas en 1982 a D. Germán .

La falta de veracidad del contenido de dicho certificado se evidencia, además, porque ningún hospital, en el año de las donaciones, 1982, llevaba un control de los donantes de sangre como de adverso se pretende y mucho menos si éstos no son habituales: como se desprende del hecho de que, desde el año 1982 en que donaron su sangre hasta el año 1991-92, en que se les requiere para que se realicen las pruebas del sida no hay constancia de que hayan donado sangre. Si ello fuera así, constaría desde el año 1986 o 1987, el resultado negativo de las pruebas de sida que, como donantes de sangre, debieron haberles sido realizadas en cada donación.

Casualmente uno de los donantes sí que había dado sangre con anterioridad a 1991, en concreto, en 1986. Decimos casualmente porque en el año 1991 el citado donante había fallecido. Y resulta que respecto del fallecido, sí que existe constancia de que, en mayo de 1986, su sangre no estaba afectada por el virus, cuando en mayo de 1986, no se utilizaban, desgraciadamente, reactivos para detectar el HIV, dado que la obligatoriedad de dichas pruebas no se impuso hasta finales del 1986 en Cataluña y mediados de 1987 en el resto de España. Y, por otra parte, como los propios codemandados han mantenido a lo largo de todo el proceso, los reactivos recién descubiertos a finales de 1985 en Estados Unidos, no eran fiables.

Entre los documentos llegados a los autos en periodo probatorio, hay una carta fechada el 8 de noviembre de 1991, supuestamente remitida por el banco de sangre del hospital de Sant Pau al Dr. Luis Antonio de la unidad de hematología clínica del mismo hospital, en la que se le comunica que "todos los donantes que intervinieron en la transfusión de 1982 habían sido convocados y se ha testado para el VIH resultando la prueba negativa en todos los casos". La carta está fechada en noviembre de 1991; ¿como podrá referirse al resultado negativo del donante cuyo control antisida se habrá efectuado, según se indica en el certificado, el 8 de diciembre de 1992?. Es decir, casi un año después de remitirse aquella carta. Y el paciente difícilmente pudo haber sido sometido a ningún test en 1991 pues estaba muerto.

El certificado en que se basa la sentencia recurrida para excluir como fuente de transmisión las transfusiones sanguíneas carece de virtualidad probatoria. Es un documento emitido por el propio codemandado sin contraste documental y que esta parte impugnó de forma expresa. Y, además, contiene serias irregularidades que permiten dudar de su veracidad. De ahí que no sirva para desvirtuar la causa del contagio por transfusión.

Como resulta de la copiosa información médica obrante en las actuaciones y aportada por las partes, a finales del año 1982 que es cuando se producen las transfusiones, la enfermedad del sida ya era conocida, al menos en los círculos científicos y sanitarios y que puede propagarse a través de la transfusión sanguínea. De aquí que, aunque solo a partir de 1985, se dispuso de las técnicas precisas para detectar el virus del sida en la sangre de los donantes, ello no supone la exclusión de responsabilidad de los eventos acaecidos con anterioridad, pues como se recoge en varias sentencias del Tribunal Supremo, "la graduación de los conocimientos sobre la enfermedad y los cuidados para evitar tal infección están dentro del riesgo que configura la responsabilidad cuasi- objetiva, la cual debe producir todos sus efectos indemnizatorios".

De ahí que no pueda aceptarse la concurrencia de fuerza mayor excluyente de responsabilidad objetiva de la Administración.

Motivo segundo. «Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de los arts. 1104, 1902 y 1903 CC .»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Estos artículos consagran la responsabilidad por culpa contractual (art. 1104 ) y extracontractual (art. 1105 ), parten de la base de la existencia de culpa o negligencia en el actuar u omitir del agente del daño en aras a determinar su deber de indemnizar. Dicha negligencia ya contractual, ya extracontractual concurre en las entidades codemandadas y en los doctores contra los que se ha dirigido la demanda, por haber transfundido sangre contagiada con el virus del Sida y por haber incurrido en un grave error de diagnóstico o en un diagnóstico tardío respecto de la enfermedad de Sida que causó la muerte de D. Germán .

La negligencia de las instituciones y doctores codemandados no sólo es inicial al transfundir sangre contagiada, sino que, además, permanece en el tiempo hasta su tardía detección a finales de 1991 y de manera totalmente casual, pese a que durante casi 10 años el paciente está sometido a controles periódicos en el hospital y presenta ya la sintomatología típica de la enfermedad del Sida (pérdida importante de peso, fiebre, prurito, pérdida de apetito, malestar, adenopatías y neumonía), así, en la documentación aportada por el Ministerio de Sanidad y Consumo se indican, dichos síntomas como definidores de la enfermedad, "el problema básico es un defecto específico en el sistema inmunitario que favorece, además, otras infecciones oportunistas, tales como infecciones por hongos, herpes, etc".

El Sr. Adolfo presenta todos y cada uno de aquellos síntomas una vez dado de alta de la enfermedad de Hodking. Dichos síntomas se relacionan exclusivamente con dicha enfermedad y se excluye cualquier otro origen posible de la misma. En abril de 1990 se diagnostica al paciente por la unidad de dermatología del hospital de San Pablo un herpes zoster diseminado. Y en el mismo año como resulta de la documentación médica presenta lesiones cutáneas en fase de descamación, pérdida importante de peso y del apetito, malestar general. depresión, etc... y no se toma ninguna medida para descartar cualquier otro origen de la sintomatología, se atribuye de forma exclusiva a la enfermedad de Hodking de la que fue operado 7 años antes y que se hallaba en estado de remisión completa desde 1986.

En abril de 1991 presenta el Sr. Adolfo una neumonía derecha que sigue asociándose a la enfermedad de Hodking, descartándose cualquier otro origen, pero sin practicarle ninguna prueba específica; su tratamiento es antibioticoterapia, continuándose pese el estado de inmunodeficiencia global que presenta en estado avanzado un cuarto ciclo de quimioterapia durante el mes de agosto de 1991.

Se transmite la enfermedad del sida con las trasfusiones y cuando aparecen los primeros síntomas se produce un grave error de diagnóstico que contribuye al empeoramiento de la enfermedad al aplicársele tratamientos inadecuados por agresivos a un paciente que carece de defensas.

Después de serle diagnosticado en 1990, el herpes de zoster característico de la enfermedad del sida, sus síntomas evidencian ya la presencia del síndrome de inmunodeficiencia en el paciente, máxime cuando en marzo de 1990 no había ningún signo de recidiva de la enfermedad de Hodkin y después diagnosticar la neumonía se sigue con los ciclos de poliquimioterapia hasta febrero de 1991 y después de la neumonía un cuarto ciclo en agosto de 1991.

Con este "tratamiento" es evidente que si el Sr. Adolfo contaba con alguna defensa se quedo sin ninguna, porque la sintomatología que presenta se asocia por los especialistas indefectiblemente con la enfermedad de Hodking y no se practica ninguna prueba específica para descartar cualquier otro origen de dicha sintomatología, por tanto, no se le diagnóstica la enfermedad que padece (con o sin enfermedad de Hodking), el sida que le ha producido la muerte, pese a estar sometido el paciente al control de los centros médicos demandados.

Como no se le diagnostica la enfermedad ni se le aplica ningún tratamiento pues el que se le aplica sirve para eliminar de forma definitiva sus defensas, dos años después en 1993, el Sr. Adolfo muere.

La negligencia en que han incurrido los centros demandados es múltiple, por transmitirle la enfermedad del sida mediante transfusiones de sangre infectadas no sometidas a los controles adecuados. El único factor de riesgo del Sr. Adolfo eran las politransfusiones a que fue sometido. Así resulta de toda la documentación médica tanto del hospital del Mar como del de San Pablo.

De un examen detallado de la documentación médica aportada a los autos a requerimiento de esta parte por el hospital San Pablo, resulta que todos los especialistas que tratan al Sr. Adolfo, consignan indefectiblemente en su historia clínica la existencia de pluritransfusiones en 1982 como posible causa del sida detectado.

En el informe clínico de 25 de junio de 1991 del servicio de hematología clínica del hospital Sant Pau, se indica: "Antecedentes de politransfusión en este centro hace 8 o 9 años en la laparotomía Kaplan por shock hemorrágico que preciso reintervención. En ese momento se detecta HIV + que se ha de confirmar".

Por el mismo Servicio y en idéntica fecha 25 de junio de 1991, en la nota de ingreso se indica: "Según información del Dr. Carlos Jesús (banco de sangre), en los análisis de la autotransfusión ha salido HIV +. El único antecedente epistemológico es una transfusión hace 9 años, Plan: 1. Alta. 2. Explico al paciente que hay una anomalía en la analítica ya que no está confirmado suspendiéndose la intervención".

En fecha 21 de agosto de 1991 se indica, por la unidad de malalties infeccioses (UMI): "enfermo afecto de Hodgkin a quien le hicieron varias transfusiones después de la esplectomía, ahora se ha descubierto que es HIV+. Aquello fue en el año 1982. Tiene una niña de 11 meses y está casado. Se encuentra cansado, con ojeras, no fiebre, le diagnosticaron una neumonía y un herpes zoster hace un año y medio.

Los Dres. Plácido y Julián manifiestan en su informe de 28 de octubre de 1991, que el paciente presenta HIV+, siendo su único factor de riesgo una transfusión sanguínea en 1982.

Todos los especialistas dan mucha importancia a las transfusiones de sangre practicadas en 1982 y las relacionan con la posterior aparición de la enfermedad del sida.

Correspondía a los demandados acreditar la fehaciencia del documento en el que constan los nombres de unos supuestos donantes, identificándolos con los que donaron sangre para las transfusiones que se aplicaron el Sr. Adolfo . Dicha fehaciencia sólo podía devenir de la aportación de los resultados de las pruebas que se les dice haber efectuado a dichos donantes en la fecha de la donación y en las de su posterior «revisión» en los años 1991 y 1992. Prueba que incumbía a la parte codemandada que había aportado el documento al haber sido impugnado por esta representación pues no se pretenderá que mi mandante acredite la veracidad del contenido de un documento emitido unilateralmente por quien es demandado.

Es sorprendente que se consiga localizar, con un intervalo de 10 años, a cinco donantes de sangre, y que éstos se presten a la realización de pruebas del sida, cuando, según el propio certificado, desde el año 1982, no habían vuelto a donar sangre en el citado centro hospitalario, porque si no constaría así, como consta respecto de uno de los donantes (el único que donó sangre por segunda vez en 1986 es el que en 1991 ha fallecido).

Las pruebas periciales practicadas en las que se admite como cierto dicho certificado, y sobre su base, se extraen determinadas conclusiones, no pueden ser tampoco admitidas por su falta de rigor.

Existe también negligencia en los demandados por transfundir al paciente sangre a consecuencia de un fallo de sutura en una operación, que de no existir, no requería dichas transfusiones. Es significativo apreciar cómo la perito especialista en hematologia indica que la cantidad de sangre transfundida al paciente corresponde a la mitad de la que tiene el cuerpo humano.

Por error de diagnóstico y diagnóstico de Sida tardío. Produciendo también la enfermedad de Hodgkin una bajada en las defensas del afectado, y coincidiendo, por tanto, algunos de sus síntomas, no se practicó en 9 años, ninguna prueba para descartar la presencia del virus del VIH en el organismo del paciente y, por tanto, se impidió un conocimiento rápido de la existencia de la enfermedad.

Por aplicación de tratamientos muy agresivos para las defensas del organismo como los ciclos quimioterápicos que se constituyeron en el acelerante último de la muerte del paciente.

Es posible que si el Sr. Adolfo no hubiera sufrido años antes la enfermedad de Hodking, los especialistas no hubieran confundido los síntomas del sida con los de aquella enfermedad. Es posible que, entonces, se hubieran molestado en hacerle pruebas específicas y en evitar tratamientos debilitadores y mortales -dada su situación- sin esperar a que dichas pruebas fueran necesarias para la realización de una segunda intervención - asociada con la enfermedad de Hodking -. Es posible que entonces no hubieran sufrido ese error de diagnóstico o que hubieran efectuado el diagnóstico de forma no tardía. Pero, en este caso, no ocurrió así. Si algunos de los síntomas son comunes a ambas enfermedades, la ausencia de diagnóstico respecto de cualquiera de ellas es imputable, a título de negligencia, a los codemandados.

Que existe la posibilidad de confusión y asimilación de los síntomas respecto de ambas enfermedades (Hodgkin y sida) se reconoce de forma expresa en el informe de 21 de octubre de 1991: "Plan: TAC torácicoabdominal con diagnostico diferencial entre enfermedad de Hodkin y HIV +".

El cansancio, los picores, la fiebre y muy especialmente, la neumonía y los herpes de zoster tienen relación evidente con la enfermedad del Sida, así, en la nota de 21 de agosto de 1991 de la Unitat de malaties infeccioses se hace constar expresamente que "el paciente se encuentra cansado, con picores y que tuvo una neumonía y un herpes de zoster hace un año y medio".

La situación general de cansancio y picores se repite de forma constante desde el año 1989. En cuanto a la neumonía, en la historia clínica, el 13 de marzo de 1991, se indica que el paciente viene desde Lérida para hacer la siguiente consulta: Su médico de cabecera le dijo con RX, fiebre y semiología que la semana pasada tuvo una neumonía". Así que ésta se presentó ya a principios de marzo de 1991.

El herpes de zoster y los problemas dermatológicos son incluso muy anteriores: ya en abril de 1990 le fueron diagnosticados según resulta de la historia clínica.

No obstante, el diagnóstico de HIV + no se obtiene hasta que, como consecuencia de una futura operación de autotransplante de médula ósea, se practican pruebas hematológicas específicas, pero no es comunicado al paciente hasta finales de octubre de 1991. Y entretanto, el Sr. Adolfo, ha tenido una hija que cuenta, en el momento de serle diagnosticado el virus, con 11 meses de edad.

Se ha producido por la Sala la infracción de los preceptos que regulan la culpa contractual y extracontractual: al constatarse la negligencia en que incurrió el hospital y los doctores demandados que no fueron capaces de diagnosticar la presencia del virus VIH (virus que menos de dos años después, causó la muerte de D. Germán ), hasta que casualmente se encontraron con él. Motivo tercero. «Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con el caso que nos ocupa.»

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La sentencia que se recurre infringe la doctrina jurisprudencial reiterada en relación con supuestos análogos, en torno a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y a la responsabilidad médica en relación con el diagnóstico de sida.

Cita las SSTS de 3 de diciembre de 1999, 18 de febrero de 1997, 10 de noviembre de 1999, 9 de marzo de 1999 .

Cita las sentencias de la Sala Tercera de 28 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 .

Termina solicitando de la Sala que «[t]enga por presentado este escrito y acompañados con sus copias, de tenga por comparecido en la representación los centro, disponiendo se entiendan conmigo las diligencias y actuaciones; tenga por interpuesto en tiempo hábil recurso de casación contra la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de mayo de 2000 ; lo admita y, en su día, previos los trámites legales correspondientes, se rinde dictar sentencia por la que, estimando los motivos de casación formulados, case y anule la sentencia recurrida, para acto seguido entrar en el fondo de la pretensión formulada, estimando íntegramente la demanda y fijando el quantum indemnizatorio a la lista de fallecimiento de D. Germán y teniendo en cuenta las circunstancias del caso; con cuanto más en Derecho proceda.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

La reclamación del actor contra esta entidad, cuando ni su personal ni sus servicios han tenido ninguna participación en la detección de la enfermedad ni en su tratamiento, impiden apreciar la existencia de ningún tipo de responsabilidad, ni siquiera patrimonial, que le pueda afectar.

Los especialistas que llevaron a cabo la prestación sanitaria no guardan ninguna relación con el INSS, que tampoco mantiene ninguna relación profesional o de dependencia con aquellos que practicaron las transfusiones sanguíneas ni los controles médicos y hematológicos.

La presente reclamación se basaba en un supuesto de responsabilidad por prestación de asistencia sanitaria que en el caso de que se hubiera apreciado como consecuencia del mal funcionamiento de los servicios sanitarios, afectaría a la clínica codemandada Hospital de la Santa Cruz y San Pablo de Barcelona, entidad que no tiene ninguna conexión ni dependencia, ni es servicio concertado del INSS por lo que ninguna conexión existe, entre el tratamiento y control de la enfermedad padecida por el demandante y la entidad gestora de la Seguridad Social que es el INSS. Tal criterio se ha sustentado por esta representación tanto en el Juzgado como en el posterior recurso de apelación.

De apreciarse alguna responsabilidad, que en el caso presente se ha demostrado como inexistente, ésta afectaría a la entidad sanitaria antes citada o, en su defecto, a la entidad gestora de las prestaciones sanitarias, Instituto Nacional de la Salud, en virtud del art. 1.2 del RDLey 36/1978 o bien del lnstitut Catalá de la Salud o del Servicio Català de la Salud, que en Cataluña tienen encomendadas la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

El INSS como entidad gestora de la seguridad social tiene únicamente encomendada la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la seguridad social, conforme establece el art. 1 del RD 1854/1979, de 30 de julio, y art. 1.1 del RDLey 36/1978, de 16 de noviembre, norma en vigor en el momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados.

No cabe responsabilidad por la no exigencia en el año 1982 de los controles de detección de la enfermedad, pues hasta 1985 no se dictó por el Ministerio de Sanidad y Consumo la correspondiente normativa reguladora, por lo que cualquier responsabilidad con anterioridad a aquella fecha daría lugar, en su caso, a una responsabilidad del Ministerio competente, pero no de la entidad gestora de la seguridad social que no tiene atribuida la competencia de la asistencia sanitaria.

Se refiere el recurrente al amparo del art. 1692.4 LEC a la inaplicación por la sentencia recurrida de los arts. 139.1, 145 y 146 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como del art. 106.2 de la Constitución, que establecen la responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración Pública por daños derivados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, motivo íntimamente relacionado con el segundo fundado en la infracción de los arts. 1104, 1902 y 1903 CC y la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad médica y de los servicios sanitarios, que es el tercer motivo de casación.

Reitera la inexistencia de cualquier tipo de responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que carece de cualquier competencia en materia sanitaria así como de cualquier relación con la clínica y el personal médico que en ella prestaban sus servicios y que ha sido demandado erróneamente. No obstante, impugna los tres motivos del recurso que carecen de entidad suficiente para que pueda prosperar.

A lo largo de su escrito de formalización del recurso el recurrente efectúa una nueva exposición de las pruebas practicadas en la instancia y emite una serie de valoraciones subjetivas en cuanto a su valor y eficacia.

La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia de Barcelona contenía una serie de argumentaciones jurídicas obtenidas a través de la valoración de la prueba practicada, que excluían cualquier relación entre la enfermedad padecida por el demandante y la asistencia sanitaria prestada. No existía ninguna negligencia atribuible al personal médico que realizó la intervención, ni al equipo que practicó la transfusión dependiente del hospital, teniendo en cuenta el estado de la ciencia en aquel momento determinado, conforme a la prueba pericial desarrollada.

Las pruebas y análisis practicadas en el plasma sanguíneo objeto de transfusión se ajustaron a la normativa vigente en aquel momento, año 1982. Según la sentencia del juzgado en el momento de las transfusiones era de imposible conocimiento la existencia de la enfermedad y sus vías de transmisión, según los diferentes informes periciales obrantes en autos. A ello hay que añadir que la parte demandada empleó todos los medios existentes a su alcance para evitar cualquier tipo de transmisión de enfermedades en la sangre.

La transfusión tuvo lugar en 1982. Debe calificarse como un supuesto de fuerza mayor, excluyente de la responsabilidad objetiva. Se darían las notas configuradoras del mismo de imprevisibilidad e inevitabilidad, según el estado de la ciencia en aquel momento y la insuficiencia de medios de detección.

Las transfusiones procedían de voluntarios y realizadas las pruebas para detectar si estaban infectados resultaron negativas, tal y como se acreditó en la correspondiente prueba pericial practicada al respecto.

El demandante tuvo a una hija con posterioridad a la transfusión pero ni su mujer ni ésta padecen tal enfermedad, como queda acreditado en la sentencia recurrida.

Es contundente la argumentación jurídica de la sentencia de la Audiencia que desestima en su integridad el recurso de apelación formulado. Pueden destacarse las pruebas periciales practicadas en su día que se refieren a los análisis realizados a los donantes de sangre, que resultaron todos ellos negativos, lo que impide la relación de causa y efecto entre la transfusión sanguínea y la enfermedad contraída por el demandante. Ello impide considerar que la transfusión fuera la causa de la enfermedad, como señala la sentencia de apelación.

Según el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida, la inexistencia de esos síntomas, típicos y específicos del sida, viene corroborada también por el hecho de que durante todos esos años no se le practicara al paciente ninguna prueba para detectarlo, falta de prueba que no puede estimarse como una actuación omisiva negligente sino como la lógica consecuencia de que el mismo no presentaba ningún síntoma que lo hiciera sospechar y de que los que sí se daban eran causados por el Hodgkin, diagnosticado mediante las correspondientes pruebas y analíticas efectuadas, razones por las cuales el VIH no se detectó hasta que, al realizar las pruebas obligatorias de la médula para la operación de autotrasplante prevista, se apreció su existencia.

El caso que nos ocupa no es el mismo que el de las sentencias citadas por el recurrente en el motivo tercero, lo que impide su aplicación.

Tanto la sentencia de primera instancia como la dictada por la Audiencia, son suficientemente extensas y contundentes en sus argumentos, basados en las pruebas practicadas, por lo que la recurrida sólo ha resaltado sus datos más significativos que darían lugar a la desestimación, en su integridad, del presente recurso de casación.

Termina solicitando de la Sala «que, habiendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación civil interpuesto por los herederos testamentarios de D. Germán contra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de mayo de 2000, recurso de apelación n.º 253/98 y, en su día, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso declarando no haber lugar al mismo y confirmando la sentencia recurrida.» SÉPTIMO. -En escrito de impugnación presentado por la representación procesal del Institut Català de la Salut, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

Se pretende justificar la responsabilidad patrimonial del Instituto Catalán de la Salud con base en los preceptos propios de la normativa administrativa como la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y, según la parte recurrente se da dicha responsabilidad en dos circunstancias: el virus fue transmitido al Sr. Germán durante las transfusiones de sangre recibidas en noviembre de 1982. A pesar de no existir en 1982 los reactivos específicos para detectar la presencia del virus en la sangre, pues la obligatoriedad de someter a dichas pruebas de detección de la sangre no se impuso en Cataluña hasta 1986.

Respecto a la posible transmisión del virus del sida al Sr. Germán durante las transfusiones de sangre de noviembre de 1982, es indudable que el certificado del servicio de hemoterapia del hospital de San Pablo desvirtúa cualquier tipo de presunción acerca de la posibilidad de que fueran dichas transfusiones las causantes del contagio.

Según la sentencia recurrida en este certificado, se detallan las cinco unidades de sangre transfundidas al Sr. Germán los días 2 y 8 de noviembre de 1982. Estas unidades estaban perfectamente identificadas así como la identidad de los donantes a los que pertenecía dicha sangre y además se había podido realizar un control de dichos donantes con posterioridad y su resultado era, para todos ellos, VIH negativo.

El recurrente cuestiona la veracidad de este certificado pero ninguna prueba al respecto solicitó durante el proceso en primera instancia. Conoce esta parte la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la Administración sanitaria tiene la carga de la prueba en materia de responsabilidad por el funcionamiento del servicio público sanitario, debido a las grandes dificultades del usuario para la investigación y conocimiento de los hechos y para la aportación del material probatorio adecuado.

Todas las partes codemandadas hicieron un gran esfuerzo durante el periodo probatorio en primera instancia para demostrar que las unidades de sangre transfundidas al Sr. Germán no eran las causantes del contagio del virus del sida. Así, se aportó el citado certificado del director del servicio de hemoterapia del hospital de San Pablo, ratificado por éste mediante declaración testifical.

Estos extremos son tenidos en cuenta por la sentencia de recurrida cuando afirma que se pudieron identificar las unidades de concentrados de hematíes transfundidos al Sr. Germán a través de las hojas de solicitud de transfusión y la identidad de sus donantes mediante la revisión de los datos que constan en el fichero de donantes, sin que en ningún momento se ponga en duda la veracidad de este documento.

Si el recurrente dudaba de la veracidad de este certificado debería haber propuesto algún medio de prueba para demostrarlo, lo cual no constituiría una prueba diabólica o susceptible de imposible demostración. El hecho de que este documento fuera impugnado de forma expresa por el recurrente no significa que carezca de valor probatorio alguno.

Las razones esgrimidas por el recurrente para desvirtuar el contenido de dicho certificado no son determinantes de su falta de veracidad.

Dudar de la posibilidad de que en el año 1982 determinados hospitales tuvieran un registro con las personas que donaban sangre en sus centros, es desconocer el funcionamiento de los bancos de sangre hospitalarios.

En el año 1982, el hospital de San Pablo, disponía de un fichero de donantes que permitió identificar las unidades de sangre transfundidas al Sr. Germán y saber a quien correspondían dichas unidades.

De los cinco donantes a los que pertenecía la sangre transfundida, uno de ellos volvió a donar sangre en mayo de 1985, dando resultado negativo el test de anticuerpos anti- VIH.

Posteriormente, el banco de sangre citó a los cuatro donantes restantes para poder hacerles la prueba, obteniendo también un resultado negativo.

Por consiguiente, la única conclusión a la que puede llegarse es que las unidades de sangre transfundidas al Sr. Germán durante el mes de noviembre de 1982 no fueron las causantes de su contagio del virus del sida, tal como se afirma en la sentencia recurrida, ya que si los controles realizados con posterioridad a los donantes dieron un resultado negativo es imposible que con anterioridad su sangre estuviese contaminada.

En cuanto a las referencias que en la historia clínica se hacen respecto a que el origen de la enfermedad eran las transfusiones sanguíneas, se trata como indica la sentencia recurrida de menciones de carácter estimativo que carecen de todo rigor científico y que probablemente eran presunciones de los diferentes

facultativos que atendieron al Sr. Germán .

Añade la sentencia que todas estas anotaciones son anteriores a la mayoría de las pruebas efectuadas con posterioridad a los donantes por lo que tales aseveraciones quedan desvirtuadas por dichas pruebas y se tienen que considerar como meras conjeturas sobre el posible origen de la enfermedad.

La segunda cuestión que se plantea en este primer motivo de casación se refiere a la imputación de responsabilidad patrimonial por el hipotético contagio del Sr. Germán ya que, aunque en el año 1982 no existían los reactivos específicos para detectar la presencia del virus en la sangre y hasta 1896 no fue obligatorio en Cataluña someter a toda la sangre donada a las pruebas de detección, se ha de aplicar a la administración sanitaria la responsabilidad objetiva, al no concurrir ningún supuesto de fuerza mayor.

La parte recurrente incluye esta imputación en el primer motivo de casación relativo a la infracción de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por tanto, será conveniente examinar los pronunciamientos de la Sala Tercera Tribunal Supremo sobre esta materia ya que se pretende determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en base a normativa administrativa.

Como tiene declarado esta Sala y ha sido recogido en distintas sentencias por la Sala Tercera, el virus del sida fue identificado en el 1983 y/o a finales de dicho año comenzó a utilizarse un método de laboratorio, el Western Blot, para descubrir su presencia en la sangre. En el año 1984 se dispuso de los reactivos necesarios para las pruebas de detección de anticuerpos anti-VIH, comenzando en el año 1985 la comercialización de los correspondientes kit tests para la detección y criba de la sangre.

Hasta la resolución de 6 de septiembre de 1985 de la Subsecretaria del Ministerio de Sanidad y Consumo, no se estableció la obligatoriedad por parte de la industria farmacéutica fabricante o importadora de plasma y hemoderivados de realizar las pruebas de detección de anticuerpos frente a virus asociados al sida. En el ámbito de Cataluña, la Orden de 10 de enero de 1986 del Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya estableció la obligatoriedad de la prueba de detección de anticuerpos anti-VIH en todas las donaciones de sangre en la Comunidad Autónoma.

A partir de estos datos sobre el virus del sida, los pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo han sido coincidentes al afirmar que dado que la disponibilidad de los reactivos para la determinación del sida no se obtuvieron hasta el mes de septiembre de 1985, cualquier contagio producido con anterioridad a esa fecha no es imputable a la Administración sanitaria debido a la inexistencia de antijuridicidad en la actividad administrativa ya que el daño debe ser soportado por el interesado, ante la absoluta imposibilidad, de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica, de conocer si la sangre transfundida estaba contaminada por el virus del sida.

Cita la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2002 .

Cita la sentencia de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2003 .

El dato relevante para la Sala Tercera del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria en supuestos de contagio del virus del sida por transfusiones sanguíneas, es determinar los conocimientos de la ciencia y de la técnica en el momento concreto de practicarse la transfusión, ya que si resulta imposible para el estado de la ciencia y de la técnica conocer, en el momento de la transfusión, si la sangre estaba contaminada por el virus del sida, el posible contagio será un riesgo que deberá soportar el propio paciente sometido a la intervención o tratamiento en los que fue necesario llevar a cabo dicha transfusión para atender al restablecimiento de su salud.

Es decir, se trata de una lesión que el propio paciente está obligado a soportar, lo cual comporta la calificación del posible contagio del virus del sida como no antijurídico y la consecuencia de que la administración sanitaria no tiene la obligación de reparar ese daño al no concurrir uno de los requisitos que conforman la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Este posicionamiento jurisprudencial es aplicable también en el presente supuesto, tanto por el hecho de que el recurrente fundamenta este motivo de casación en la infracción de los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, como por los propios razonamientos de esta Sala en pronunciamientos anteriores sobre esta cuestión donde al margen de los preceptos correspondientes del Código Civil, las decisiones judiciales se basan también en la normativa administrativa, concretamente, los arts. 40 y 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, sustituida actualmente por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Todos los pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo en materia de contagio del virus del sida por posible transfusión sanguínea se refieren a supuestos en que dichas transfusiones se produjeron con posterioridad a la identificación del virus, aspecto que no se da en el presente caso donde la transfusión sanguínea se realizó en el mes de octubre de 1982.

Al motivo segundo.

El recurrente alega que concurre negligencia contractual en las entidades codemandadas y en los doctores contra los que se dirigió la demanda, no sólo por haber transfundido sangre contagiada con el virus del sida sino por haber incurrido en un grave error de diagnóstico o en un diagnóstico tardío respecto de la enfermedad del sida que causó la muerte del Sr. Germán .

En relación con la imputación de actuación negligente por los profesionales sanitarios que atendieron al Sr. Germán y de la Administración sanitaria por haber transfundido sangre contaminada con el virus del sida, como se ha expuesto en la impugnación del motivo anterior, el certificado del servicio de hemoterapia del hospital de San Pablo, acredita que las unidades de sangre transfundidas al paciente no estaban contaminadas con dicho virus.

Para el supuesto de que se considerara a dichas unidades como las causantes del contagio, de la documentación que integra el historial clínico del Sr. Germán y de los informes periciales, ha quedado acreditada la correcta asistencia sanitaria prestada al paciente, sin que pueda hablarse de culpa o negligencia ni de los profesionales sanitarios, ni del Institut Català de la Salut, toda vez que las medidas terapéuticas transfusionales fueron vitales y necesarias para el tratamiento de su patología.

Respecto a la técnica quirúrgica empleada, el informe pericial de cirugía general del Dr. Rubén en primera instancia es claro y explícito sobre la corrección de las diferentes actuaciones terapéuticas y la necesidad de practicar las transfusiones sanguíneas como consecuencia de las hemorragias sufridas por el paciente. No es cierto que se produjera un fallo de sutura que motivara la hemorragia, sino que a consecuencia de un cuadro de hipotensión posterior a una esplenectomía muy laboriosa de realizar por la gran cantidad de adenopatías existentes en toda la cavidad abdominal, se procedió por parte de los cirujanos a saltar algún punto de la herida que objetivo el sangrado en la cavidad abdominal, motivo por el cual se decidió realizar una nueva laparotomía para controlar el cuadro. En cuanto a la causa de dicha hemorragia, este perito afirma que es probable que apareciera por estimulación de los enzimas pancreáticos, dado que por la definición de la intervención fue necesaria una extensa y laboriosa movilización del páncreas.

Las unidades de sangre transfundidas cumplían los controles que en aquellos momentos se hacían a la sangre donada, D. 1574/1975, de 26 de junio, que reguló la hemodonación y los bancos de sangre, vigente en el año 1982.

En el mes de octubre de 1982 la contaminación de la sangre por transfusión con el virus del sida no podía preverse ni evitarse según el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en ese momento, lo cual nos lleva a afirmar que no se puede hablar de actuación negligente o omisiva en la asistencia sanitaria prestada al Sr. Adolfo .

La segunda alegación de este motivo de casación se refiere a un hipotético error de diagnóstico por no haber detectado con anterioridad la enfermedad del sida sufrida por el Sr. Adolfo .

Respecto al error de diagnóstico, la jurisprudencia, ha mantenido que no puede considerarse una actuación negligente un hipotético error de diagnóstico, cuando se han utilizado todos los medios disponibles, tanto clínicos como instrumentales, ya que en una ciencia biológica como la medicina, es un hecho no insólito y que se observa con relativa frecuencia, aún en los centros mejor dotados tanto humana como instrumentalmente, que no pueda llegarse en ocasiones a un diagnóstico de absoluta certeza, por el curso tan solapado e inespecífico de la enfermedad.

La obligación de los facultativos no es la de obtener, en todo caso, la recuperación del enfermo, o sea, no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios, por tanto, está obligado a proporcionar todas las atenciones que se requieran, según el estado de la ciencia.

La confusión en el diagnóstico sólo se considerará negligente cuando, en el momento de aparecer signos muy claros de una enfermedad, se determine otra, cuyos indicios clínicos nada tengan que ver con su apariencia. Siempre se tendrá que tener en cuenta la similitud de síntomas de la verdadera enfermedad con la que por confusión se diagnostica.

En este caso concreto como afirma la sentencia recurrida, basándose en los tres dictámenes periciales obrantes en autos, los síntomas presentados por el Sr. Adolfo a partir del año 1989 eran secundarios de la enfermedad de Hodgkin, enfermedad de la que el paciente no estaba totalmente curado en esas fechas (fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida que se trascribe).

La sentencia recurrida rechaza las alegaciones efectuadas por el recurrente basándose en las pruebas practicadas mientras que aquél, se ha limitado a reproducir los mismos argumentos ya vertidos en apelación, sin ampararse en un posible error en la apreciación de la prueba por el juzgador de segunda instancia, razón por la que este motivo debe ser desestimado.

Al motivo tercero.

Los supuestos de hecho de las sentencias citadas por el recurrente son sustancialmente distintos al presente caso. En primer lugar, porque es imposible que las unidades de sangre transfundidas al Sr. Adolfo en octubre de 1982 fueran las causantes del contagio del virus del sida ya que los donantes de sangre no tenían dicho virus, según se pudo comprobar posteriormente.

Para el supuesto de que se entendiera que el contagio del virus fuera consecuencia de la transfusión de estas unidades de sangre, la decisión de la Audiencia de entender que, dada la fecha de las transfusiones, no puede estimarse ningún tipo de responsabilidad ni para la Administración sanitaria ni para los profesionales sanitarios, ya que el estado de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en dicho momento no permitía realizar acto alguno de detección y prevención en la sangre transfundida, no contradice la doctrina de las sentencias citadas por el recurrente.

Todos los pronunciamientos citados en el tercer motivo, excepto uno, hacen referencia a contagios del virus del sida por posibles transfusiones sanguíneas realizadas con posterioridad a la identificación del virus.

El único supuesto en que la transfusión se llevó a cabo con anterioridad a esta fecha es la STS de 3 de diciembre de 1999, pero esta sentencia condena a la Administración sanitaria por la negligencia de los servicios hospitalarios en detectar la enfermedad del sida en el paciente a pesar del progresivo deterioro de su estado de salud y no por el hipotético contagio del virus por la transfusión de sangre realizada el año 1982.

Este es uno de los motivos de la parte recurrente para impugnar la sentencia de la Audiencia Provincial que en su fundamento de derecho sexto, con referencia expresa a esta sentencia del Tribunal Supremo, indica que las circunstancias que motivaron aquella condena son totalmente distintas del supuesto ahora enjuiciado ya que en los años siguientes a la transfusión, el Sr. Germán fue controlado y se le realizaron distintas pruebas y analíticas que confirmaron y permitieron conocer las causas del deterioro de su estado de salud.

La sentencia impugnada es perfectamente congruente con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya que los diferentes pronunciamientos de los órdenes jurisdiccionales civil y contenciosoadministrativo sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria por el contagio del virus del sida como consecuencia de transfusiones sanguíneas, tienen una base común, no existe responsabilidad de la Administración sanitaria por posible contagio del virus del sida en aquellas transfusiones realizadas con anterioridad a la identificación y aislamiento de este virus.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito con sus copias se digne admitirlo y tener por impugnado en tiempo y forma el recurso de casación interpuesto por los herederos testamentarios Don. Germán, contra sentencia dictada el 12 de mayo 2000 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en el recurso de apelación n.º 253/98, y, tras los trámites procesales de rigor, dicte sentencia desestimatoria del recurso planteado y, por consiguiente, confirme la sentencia hoy recurrida.»

En escrito de impugnación presentado por la representación procesal de Hospital de la Santa Creu i Sant Pau de Barcelona se formulan, en resumen, la siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

En relación con las responsabilidades de la Administración, entiende el recurrido que no debe entrar, ya que es un aspecto que no le afecta, al tratarse de una fundación privada, que presta servicios al público en virtud de convenios periódicos que se celebran con la seguridad social. El recurso insiste en afirmaciones gratuitas de que el virus fue transmitido al Sr. Germán en el curso de las transfusiones de noviembre de 1982, sin más, basándose simplemente en sus presunciones y en un informe de 1991, nada fiable y desvirtuado a lo largo del procedimiento. No puede, por lo tanto, aceptarse que la única causa de contagio fuera las transfusiones.

Extraña a la parte recurrente que a 3 de los donantes de la sangre que recibió el Sr. Adolfo ya se les hubiera hecho un análisis antes de 1991. Tan pronto como se dispuso de reactivos e incluso antes de su obligatoriedad se analizó toda la sangre donada y como 4 de los donantes de la sangre del Sr. Adolfo eran dadores periódicos, se pudo saber mucho antes de 1991, que esas 4 personas no eran portadores del virus VIH (3 en 1991 y otro en 1986); en realidad sólo fue preciso llamar al quinto, puesto que de los otros 4 ya se poseían análisis.

Se afirma que ningún hospital llevaba un control de las donaciones y a partir de esa afirmación gratuita construye un edificio de elucubraciones. Esta parte está segura de que son muchos los hospitales que llevaban ese control y en el hospital de la Santa Creu i Sant Pau sí se llevaba, como se sigue llevando, por las fichas y los expedientes relacionados con las donaciones de sangre, desde el mismo día en que se inauguró el banco de sangre.

A quien corresponde probar la relación de causa a efecto, es decir, la relación del virus VIH del Sr. Adolfo, detectado en 1991, con unas transfusiones practicadas en 1982, es a la parte recurrente y no son suficientes elucubraciones basadas en presunciones gratuitas.

Es a la parte actora a quien corresponde probar que las transfusiones realizadas al Sr. Germán en 1982 era portadoras del virus VIH, y que este virus es el que le costó la vida. No basta afirmarlo como reiteradamente se hace en el escrito que se impugna, es preciso probarlo y no se ha producido; más bien lo contrario, pues las partes demandadas han demostrado que no fue esa la causa de la infección, mediante periciales médicas sino que la actuación de los facultativos fue no ya correcta, sino exquisita.

La carga de la prueba corresponde a la demandante como señalan, entre otras, las SSTS de 13 de marzo de 1928, 26 de mayo de 1943, 10 de julio de 1969, 2 de abril de 1976, 24 de abril de 1979, 27 de noviembre de 1981, 11 de marzo de 1988, 23 de septiembre de 1988 y, entre las recientes, las de 7 de abril de 2003, 21 de enero del 2003 y 27 de diciembre de 2002 .

También tiene declarado el Tribunal Supremo que la valoración de la prueba pericial del juzgador de instancia es incólume a la casación (STS de 12 de mayo de 2003 ). El recurrente consume importantes párrafos para despreciar la prueba pericial, sin aportar nada ni demostrar en que error garrafal pudieron incurrir los peritos que invalidara la prueba.

Al motivo segundo.

Resulta contestado con lo expuesto. Incide nuevamente en lo mismo: negligencia por la tardanza en diagnosticar la enfermedad, ya que, según el recurrente los síntomas ya aparecían; la transfusión como causa única del contagio; transfusión sin controles adecuados; fallo de sutura que de no haberse producido, no hubiera hecho necesaria la transfusión; utilización de medicamentos muy agresivos para tratar la enfermedad de Hodgkin, que debilitaron más al paciente.

Todo es pura especulación, afirmaciones gratuitas, sin base científica, ni probatoria. Es falso que la única fuente de contagio del VIH sea la transfusión, existen otras muchas causas además de la transfusión y 9 años es un espacio considerable, sin dejar de lado la posibilidad de que fuera portador asintomático.

Reconoce que los reactivos no aparecieron hasta 1986, y que no fueron obligatorios hasta 1987 y en Cataluña en 1986, con lo que, es evidente, que el control que exige no podía llevarse a cabo hasta la introducción de los reactivos en el mercado, e insistimos, tan pronto salió el primer reactivo, varios meses antes de ser obligatorios los análisis en Cataluña, el hospital los adquirió, y comenzó a analizar la sangre, del mismo modo que se pasó de inmediato a los fiables, reconocidos oficialmente por la Dirección General de Farmacia, y todavía la Administración tardó un tiempo en exigir análisis a toda donación.

El documento n.º 5 aportado por esta parte con la contestación a la demanda es muy instructivo. Entre otras cosas, establece la cronología de los estudios y avances y legislación sobre el sida, y de su lectura se desprende, entre otras cosas, el gran interés de las autoridades, hospitales y en general de la clase médica, en lo relacionado con la enfermedad, y en estar al día, casi al minuto de los progresos, se puede comprobar que si aparece un medicamento o un reactivo en Estados Unidos, a los pocos días ya está en nuestro país, se desprende que todo se ha llevado a cabo con seriedad extraordinaria (como debía ser, por otra parte), que la enfermedad, por su gravedad y facilidad de progresión, tenía muy preocupados a todos.

La responsabilidad médica es una responsabilidad de medios no de resultados (STS de 4 de febrero y 6 de junio de 2002 ) y, además, del nexo causal que no se ha demostrado, es preciso probar la culpa o negligencia (STS de 12 de febrero de 2001 ).

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, unirlo a los autos de su razón, tener por presentado en tiempo y forma escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de las herederas de D. Germán, siga el procedimiento por los trámites del artículo 486 LEC, para en definitiva, dictar una sentencia por la que se confirme la dictada por la Es el 12 de mayo de 2000, todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrente, por su temeridad y mala fe.»

En el escrito de impugnación presentado por la representación procesal de D. Carlos Miguel

, D. Julián, D. Luis Antonio, D. Domingo y D. Roberto, se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Al motivo primero.

El recurso se argumenta y fundamenta en disposiciones administrativas. La responsabilidad ha de determinarse bajo el prisma del Derecho civil, puesto que se demanda en este orden jurisdiccional. El motivo se refiere al Instituto Catalán de la Salud y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y no específicamente a los recurridos.

Al motivo segundo.

No es cierto que la transfusión de sangre inoculase el SIDA. Se acreditó que se efectuaron las pruebas de sangre obligatorias. No se practicaron específicas pruebas del SIDA, pero así ocurría con todo el plasma que existía en el año 1982, pues se practicaban todos los controles que las pautas sanitarias exigían, más en una institución del prestigio del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau. Hasta el 10 de octubre de 1986 no se declaró la obligatoriedad de la prueba de detección de anticuerpos VIH.

Hasta 1985 no se introdujeron en España las técnicas adecuadas. Las referencias a los antecedentes de la transfusión en relación con el SIDA no tienen el alcance que supone el recurrente, pues son únicamente indicativas de que la transfusión era el único antecedente que explicaría el VIH. Pero no significa, y así lo recogieron las sentencias, que sea una prueba concluyente de la inoculación, sino el único dato existente.

En este caso existen serias dudas del alcance probatorio de las presunciones y no puede admitirse esta prueba.

En el año 1991 se detecta el SIDA y en el hospital se efectuaron las comprobaciones de los donantes del año 1982 y se observa que ninguno de ellos tenía el virus. No puede admitirse la impugnación de la parte recurrente respecto de los correspondientes certificados, pues la autoridad de la prueba no fue destruida.

En cuanto al error del diagnóstico imputado, constan en la historia del paciente una serie de síntomas que cuando se detectaron hicieron suponer que eran debidos a la enfermedad de Hodgkin.

El hecho de que después apareciera el SIDA no puede implicar una responsabilidad de los médicos que lo atendieron.

Al motivo tercero.

Se limita a la cita de la serie de sentencias, pero no contiene un análisis de la doctrina contenida en las mismas.

No se establece la comparación entre la doctrina de las sentencias citadas y la que se impugna.

No se especifica en qué consiste la infracción y no puede un recurso limitarse a la simple cita de las sentencias.

El recurrente pretende sustituir el criterio de los jugadores por el suyo propio y con ello incurre en una prohibición que la jurisprudencia de la Sala establece.

Termina solicitando de la Sala «[q]ue, teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, tenga por impugnado el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Germán, y de conformidad con lo expuesto desestime dicho recurso, confirme las sentencias del Juzgado y de la Audiencia y declare una expresa condena en costas de este recurso a cargo del recurrente.» DÉCIMO. - Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 14 de noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS, quien expresa el parecer de la Sala.

1. A D. Adolfo se le diagnosticó la enfermedad de Hodgkin, esclerosis nodular; se le realizó en octubre de 1982 una laparatomía media con esplenectomía y kaplan quirúrgico, a consecuencia de la cual se le efectuó una transfusión sanguínea; y se le aplicó poloquimioterapia en 1982 y 1983.

2. En octubre de 1989, después de distintos controles y revisiones periódicas, presentó una nueva sintomatología secundaria a la enfermedad de Hodgkin, por lo que se le practicó una nueva biopsia y se le aplicó nueva poliquimioterapia hasta 1991, en que sufrió una neumonía, que fue tratada con antibióticos, tras la cual se continuó con un nuevo ciclo.

3. Al realizar la criopreservación de médula ósea en el estudio prequirúrgico se objetivó HIV positivo (SIDA) en junio de 1991, por lo que se suspendió el autotrasplante de médula ósea y se le comenzó a tratar por dicho virus, a consecuencia del cual falleció en el curso del procedimiento judicial.

4. Interpuesta demanda contra Fundación de Gestión Sanitaria del Hospital de la Santa Cruz y San Pablo, Instituto Catalán de la Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Julián, D. Luis Antonio, D. Carlos Miguel, D. Domingo y D. Roberto, el Juzgado desestimó la demanda argumentando, en síntesis, que la actuación de los médicos fue correcta y la transfusión necesaria; que el plasma transfundido fue objeto de las comprobaciones exigibles en su momento (sífilis y hepatitis); que, dada la propia reglamentación existente en materia de SIDA y las fechas de conocimiento de la aparición de la enfermedad, no cabía atribuir ninguna responsabilidad a los servicios sanitarios; y, finalmente, que existía una serie de circunstancias obrantes en autos que llevaban a entender que no había existido relación de causalidad.

5. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia argumentando, en síntesis, que: a) no fue la transfusión lo que contaminó al paciente, habida cuenta del resultado negativo de las pruebas practicadas a los donantes en 1991, 1992 y 1986 y la falta de constancia de otras transfusiones; b) aunque hipotéticamente se considerase que el SIDA obedeció a la transfusión, no puede apreciarse responsabilidad, dado que la detección del virus no fue posible hasta 1985, en que se comercializan los reactivos, y el plasma transfundido fue objeto de todas las comprobaciones exigibles; c) no existió responsabilidad por diagnóstico tardío, según se deduce de un análisis de la historia clínica, de la que se infiere una recidiva de la enfermedad de Hodgkin y la similitud de los síntomas de ésta con los propios del SIDA.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [LEC ], fundado en la infracción de los arts. 139.1, 145 y 148 de la Ley de 26 de noviembre de 1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJyPAC] y del art. 108 de la Constitución Española.

El motivo se funda, en síntesis, en que la prueba practicada, que examina detalladamente, acredita la existencia de un nexo de causalidad entre las transfusiones realizadas en 1982 y el contagio del SIDA sufrido por el recurrente, por lo cual se infringen los preceptos que establecen el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que a finales del año 1982, que es cuando se producen las transfusiones, la enfermedad del sida ya era conocida.

El motivo debe ser desestimado.

A) La valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, dicha existencia comporta la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes). Estos mismos principios son aplicables a la prueba pericial (SSTS, entre otras, de 15 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006 y 5 de enero de 2007 ).

Este conjunto de reglas no sólo impide tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, sino también intentar el mismo efecto mediante un salto lógico, invocando la infracción de un precepto legal sustantivo cuya aplicación sólo sería procedente si se alterasen los datos fácticos sentados por el juzgador de instancia (SSTS de 9 de mayo, 13 de septiembre de 2002, 21 de noviembre de 2002, 31 de enero de 2001, 3 de mayo de 2001, 30 de noviembre de 2004, 18 de julio de 2006, entre otras), pues sería tanto como pretender la revisión de la actividad probatoria, que compete exclusivamente al tribunal de instancia, mediante el paralogismo consistente en hacer supuesto de la cuestión, incompatible con el método de discusión racional al que se ajusta el proceso judicial (SSTS 19 de mayo de 2005 y 9 de febrero de 2006, entre otras muchas).

B) Resulta evidente que la conclusión probatoria obtenida por el tribunal de instancia, en el sentido de que no fueron las transfusiones realizadas en 1982 el agente que contaminó al paciente -habida cuenta del resultado negativo de las pruebas practicadas a los donantes en 1991, 1992 y 1986 y la falta de constancia de otras transfusiones-, se apoya en un detenido y razonado análisis de la prueba practicada y no puede, en consecuencia, ser considerada como arbitraria. La parte recurrente propone implícitamente como objeto de revisión la cuestión relativa a la existencia de un nexo causal entre las transfusiones y el contagio mediante un motivo de casación en el que se plantea la infracción de preceptos de carácter sustantivo que presuponen la existencia de dicho nexo. A pesar de que el mismo es negado por el tribunal de instancia, en el motivo no se argumenta sobre el carácter arbitrario de la valoración efectuada o sobre el incumplimiento de algún precepto legal que deba ser tenido en cuenta en la valoración de la prueba. La parte recurrente, en suma (como se trasluce en el resumen del escrito de interposición recogido en los antecedentes de esta sentencia), propone que realicemos un examen conjunto y exhaustivo de la prueba realizada para corregir la valoración probatoria del tribunal de instancia en favor de las tesis que propone y que estima más acertadas; pero esta labor excedería los límites del recurso de casación.

C) Coadyuvan a la desestimación de este motivo los siguientes razonamientos auxiliares:

1. Las disposiciones de rango legal citadas como infringidas entraron en vigor con posterioridad al momento de la producción de los hechos y no son, por ende, aplicables al caso controvertido.

2. La apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración está sujeta a un criterio de imputación consistente en que el perjudicado no esté obligado a soportar las consecuencias dañosas de la actividad administrativa, toda vez que responsabilidad objetiva no significa, en contra de lo que la parte recurrente parece suponer, ausencia de todo criterio de imputación, sino sólo la no exigibilidad de criterios de imputación de carácter subjetivo fundados en el dolo o culpa del causante del daño.

   Este criterio de imputación, exigido hoy por la Ley siguiendo el rastro jurisprudencial, no concurre en aquellos casos en que el paciente debe soportar los llamados riesgos del progreso, cuando los daños se deriven de «hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos», según prevé expresamente el artículo 141.1 de la LRJyPAC, a la cual pertenecen los preceptos legales que la parte recurrente considera infringidos.

   La jurisprudencia interpreta este precepto en el sentido de que comprende los casos en los que el contagio por transfusión se produjo con anterioridad a la disponibilidad de los reactivos para la práctica de las pruebas del SIDA, siempre que se hayan adoptado las medidas exigidas en su momento, con arreglo al estado de la técnica, en torno a la obtención y tratamiento del plasma, la comprobación de su posible contaminación y el diagnóstico y adecuado tratamiento de la enfermedad, como ocurre en el caso enjuiciado.

3. No es menester examinar, dado el momento en que se produjeron los hechos y la falta de alegación por la parte recurrente, la posible incidencia en la cuestión planteada de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y usuarios, y de la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre Responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC, fundado en la infracción de los arts. 1104, 1902 y 1903 del Código civil [CC].

El motivo se funda, en síntesis, en que concurre en los demandados negligencia contractual o extracontractual por haber provocado indebidamente la necesidad de la transfusión, haber transfundido sangre contagiada con el virus del Sida y haber incurrido en un grave error de diagnóstico o en un diagnóstico tardío respecto de esta enfermedad.

El motivo debe ser desestimado.

Este motivo incurre en el mismo defecto que el anterior, puesto que el recurrente da por supuesto que la transfusión no hubiera sido necesaria de practicarse correctamente la intervención; que la transfusión causó el contagio; que éste pudo ser evitado; y que el diagnóstico del SIDA debió realizarse con mucha anterioridad; pero todas estas son afirmaciones contradictorias con lo que el tribunal de instancia declara expresamente probado en conclusiones que el recurrente trata de refutar con argumentaciones que, no obstante estar razonadas, no pueden prevalecer frente a la valoración probatoria efectuada en la instancia mediante un minucioso y ponderado análisis de los distintos medios probatorios, el cual no puede ser calificado de arbitrario o irrazonable, como sería necesario para abrir la posibilidad de su revisión en un recurso de casación.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Al amparo del n.º 4 del art. 1692 LEC fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con el caso que nos ocupa.

El motivo se funda, en síntesis en que la sentencia que se recurre infringe la doctrina jurisprudencial reiterada en relación con supuestos análogos, en torno a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y a la responsabilidad médica en relación con el diagnóstico de Sida.

El motivo debe ser desestimado.

La desestimación de este motivo se funda en los siguientes razonamientos:

1. En contra de lo que reiteradamente viene exigiendo esta Sala, en la fundamentación de este motivo no se argumenta detalladamente acerca de la contradicción que se supone existente entre la doctrina que sientan las sentencias invocadas y la que aparece recogida en la sentencia recurrida. Con ello se da lugar a una indeterminación del reproche dirigido a la sentencia que resulta incompatible con el principio de especialidad al que se ajusta la regulación del recurso de casación como instrumento procesal encaminado a la corrección de concretas infracciones del Ordenamiento jurídico. Esta circunstancia determina la inadmisibilidad y, en el trance de dictar sentencia, la procedencia de desestimar el motivo así formulado.

2. Aun cuando no se tuviera en cuenta este grave defecto formal, el motivo no podría ser estimado, por cuanto un examen de las sentencias que se citan como infringidas pone de relieve que en ellas se toman en consideración supuestos en los que, como se ha razonado al desestimar el primer motivo de casación, concurría el criterio de imputación consistente en la ausencia del deber de soportar el daño por tratarse de transfusiones realizadas con posterioridad al momento en que se disponía de los reactivos necesarios para efectuar la comprobación del SIDA o bien, siendo las transfusiones anteriores, se incumplieron normas sobre el tratamiento del plasma para la transfusión o se diagnosticó tardíamente la enfermedad.

La desestimación de todos los motivos de casación comporta la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente, de acuerdo con el art. 1715 LEC 1881, así como la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español