STS, 24 de Noviembre de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección Primera, dictó Sentencia, el veintidós de octubre de dos mil uno, en el Recurso número 1.765 de 1997 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María José Carmona Martín, en nombre y representación de Doña Sara, en sustitución de su fallecido esposo Don Diego, la cual actúa en nombre propio y en interés de sus hijos menores Juana y Rosendo , contra la desestimación, mediante acto presunto debidamente certificado, de la reclamación que por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, se formuló en 12 de julio de 1996, contra la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía ( Delegación Provincial en Granada) en solicitud de indemnización derivada del contagio que en el desempeño de su profesión, como médico cirujano de la Administración, sufrió el recurrente del virus de hepatitis C), como médico especialista de cirugía general, en el ambulatorio " Gran Capitán" sito en Granada, en el que ejerció su labor desde el día 1 de febrero de 1.987 hasta el día 12 de julio de 1.995, en que fue declarado en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, declarando nula por no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y el derecho del recurrente a ser indemnizado en la cantidad de 34.082.952 pesetas; sin expresa imposición a las partes de las costas del recurso".

En escritos de dos y cinco de noviembre de dos mil uno, el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que en virtud de su cargo ostenta por Ministerio de la Ley y por el Letrado del Servicio Andaluz de salud, respectivamente, interesaron se tuviera por presentado los recursos de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veintidós de octubre de dos mil uno .

La Sala de Instancia, por Providencia de doce de noviembre de dos mil uno, procedió a tener por preparados los Recursos de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de seis de febrero de dos mil dos, la Letrada de la Junta de Andalucía en la representación que por su cargo ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de cuatro de julio de dos mil tres.

En escrito de diecinueve de diciembre de dos mil tres , el Procurador Don Alfonso Blanco Fernández en nombre y representación de Doña Sara, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de noviembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García

La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Junta de Andalucía frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, Sección Primera, de veintidós de octubre de dos mil uno que estimó en parte el recurso núm. 1765/1997 tramitado a instancia de don Diego, y por sustitución de su fallecido esposo, por D.ª Sara, en su propio nombre y en el de sus hijos menores Juana y Rosendo, contra la desestimación, mediante acto presunto debidamente certificado de la reclamación de responsabilidad patrimonial de indemnización por daños y perjuicios deducida frente a la Administración sanitaria andaluza derivada del contagio que en el desempeño de su profesión, como médico cirujano de la Administración sanitaria sufrió el inicial recurrente, del virus de la hepatitis C, como médico especialista de Cirugía General, en el ambulatorio "Gran Capitán" de Granada en el que ejerció su labor desde el día uno de febrero de mil novecientos ochenta y siete hasta el día doce de julio de mil novecientos noventa y cinco, en el que fue declarado en situación de invalidez permanente absoluta para todo trabajo.

En el fundamento de Derecho cuarto la Sentencia recurrida hace las siguientes declaraciones: "En cuanto al fondo se habrá de convenir con la parte recurrente en que es un hecho incontrovertible el acaecimiento del accidente laboral descrito, al haber sido plenamente reconocido por la Administración, cuando se le calificó en su día, como inválido absoluto, precisamente como consecuencia de su trabajo y que consistió en un pinchazo durante una intervención quirúrgica en un paciente afecto de hepatopatía crónica; de lo cual resultó la existencia de un daño efectivo y evaluable económicamente que consistió según informe de la Cátedra de Medicina Legal en el padecimiento por el recurrente de hepatitis C) en grado muy avanzado, cuando fue detectada, siendo por tanto un hecho que la enfermedad crónica evolucionó lentamente hacía cirrosis, insuficiencia hepática y posteriormente la muerte, así como una vez establecida la cirrosis, la sustitución del tejido hepático, por nódulos fibróticos, el tratamiento sólo podrá ser paliativo, intentando controlar la hipertensión portal y las complicaciones hemorrágicas derivadas de la insuficiente síntesis de factores de la coagulación; en definitiva, no tenía tratamiento posible, que iría evolucionando hacía un proceso cirrótico más amplio.

De tales informes se deduce que existió una lesión o perjuicio efectivo y económicamente evaluable individual y que asimismo existió una relación de causalidad entre el hecho, de la actuación profesional en el ámbito de actuación como médico del Servicio Andaluz de Salud, y el perjuicio sufrido por infección del virus de hepatitis, sin que haya concurrido fuerza mayor extraña, puesto que el enfermo, que estaba siendo operado, lo había de ser, y no consta que la operación, o intervención quirúrgica no fuese efectuada con la debida praxis médica o prevención necesaria a los efectos de no ser contagiado; por lo tanto, no existe causa de fuerza mayor, ni hubo otra circunstancia extraña, que en sí mismo considerada pudiese excluir la responsabilidad de la Administración demandada de indemnizar por el daño sufrido en el acto médico, al no constar debidamente acreditado que el recurrente fuese apercibido convenientemente de la posibilidad de contagio, que en aquel momento de la intervención, podía sufrir".

El recurso de casación preparado tanto por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que fue la expresamente condenada en la Sentencia de instancia como por el Servicio Andaluz de Salud, ha sido interpuesto sólo por la Consejería citada, que opone como primer motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley Jurisdiccional la infracción del Art. 142.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Alega la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud puesto que quien la ostenta es el Servicio Andaluz de Salud, Organismo Autónomo de carácter administrativo con personalidad jurídica propia a quien corresponde la resolución de los expedientes de responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, por virtud de lo establecido en el Art. 69 de la Ley 2/1998, de 15 de junio , de Salud de Andalucía.

En atención a lo expuesto considera que la Sentencia vulneró el Art. 142.2 in fine de la Ley 30/1992 que afirma que "cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el Art. 2.2 de esta ley ". Remisión al Art. 2.2 de la Ley 30/1992 , que atribuye la condición de Administración Pública a los Organismos Autónomos como es el Servicio Andaluz de Salud cuando dispone que "las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas tendrán asimismo la consideración de Administración Pública".

Se opone de contrario que el motivo debería rechazarse porque en él se está interpretando Derecho autonómico al citarse normas emanadas de la Comunidad Autónoma de modo que de esa manera se contraría el Art. 86.4 de la Ley de la Jurisdicción . Semejante alegación carece del menor fundamento puesto que el recurso se fundó en normas de Derecho estatal al invocar los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 y en este motivo el Art. 142.2 de la Ley citada .

Se suscita, también, por la parte recurrida en la oposición al motivo que la alegada falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía no fue planteada en la instancia sino que lo que se dijo fue que debía personarse el Servicio Andaluz de Salud, como así ocurrió, una vez que el mismo fue requerido para ello, y como consecuencia de lo expuesto la parte recurrida cree que esa excepción constituye una cuestión nueva que no puede ser conocida en casación.

Lleva razón en este extremo la parte recurrente en la instancia al oponerse al recurso. En ningún momento la Consejería de Salud planteó su falta de legitimación pasiva sino que en la contestación a la demanda se limitó a pedir que se diese traslado de la misma a la representación letrada del Servicio Andaluz de Salud al objeto de que se personase en el recurso como así ocurrió, sin que tampoco hiciese mención alguna a esa circunstancia en su escrito de conclusiones que evacuó sin más. Lo expuesto sería suficiente para rechazar el motivo.

Pero es que siendo cierto que el invocado artículo 142.2 in fine señala que "cuando su norma de creación así lo determine, la reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de Derecho Público a que se refiere el Art. 2.2 de esta ley ", en este supuesto tampoco lo ocurrido avala esa posición, por que siendo cierto que la Ley 8/1986 que creó el Servicio Andaluz de Salud si bien de modo expreso no le otorgaba esa competencia al mismo tampoco se la encomendaba a la Consejería de Salud, por lo que podría entenderse como hizo la parte actora que era a esta última a la que habría de dirigirse la reclamación, y es a partir de la Ley 2/1998 de Salud de Andalucía que derogó la anterior, cuando expresamente así lo dispone en el Art. 69 , de modo que cuando se dirigió la reclamación a la Consejería de Salud no existía razón para no hacerlo así dada la fecha en que aquélla se produjo, y todo ello sin perjuicio de la personalidad única que ostenta la Administración Pública andaluza cuyo máximo órgano en materia de sanidad lo constituye la Consejería a la que se dirigió la reclamación que tenía la obligación de dirigir la petición al órgano competente para resolverla si creía que no le correspondía hacerlo por razones de competencia.

Se formula un segundo motivo de casación en este caso al amparo del apartado c) del núm. 1 del Art. 88 de la ley de la Jurisdicción por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia por que alegada la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Salud tal cuestión no fue resuelta ni siquiera mencionada en la Sentencia, que incurrió de ese modo en incongruencia por omisión relevante en orden al fallo de la Sentencia.

El motivo ha de desestimarse, por idénticas razones a las expuestas más arriba. Como ya dijimos en ningún momento en la instancia se planteó la falta de legitimación pasiva de la Consejería limitándose la defensa de la misma a solicitar de la Sala la personación del Servicio Andaluz de Salud, como así en su momento ocurrió a requerimiento de la Sala, por lo que ésta no incurrió en incongruencia al no pronunciarse sobre algo que no se le había planteado.

Se aduce un tercer motivo de casación al amparo del Art. 88.1.d) de la Ley 29/1998 , por infracción del Art. 142.5 de la Ley 30/1992 dado que la acción está prescrita. Para ello mantiene la Administración que el recurrente fue diagnosticado de hepatitis C al menos el diez de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, de forma que interpuesta la reclamación el día veinte de julio de mil novecientos noventa y seis había transcurrido el plazo de un año que establece el Art. 142.5 invocado.

Se opone por los recurridos que se trata de una cuestión nueva no esgrimida en la instancia y que por ello no puede plantearse en casación y, efectivamente, así es, por lo que sería causa bastante para rechazar el motivo.

Pero es como tiene declarado esta Sala y Sección citamos por todas la Sentencia de veintiocho de octubre de dos mil cuatro "según doctrina constante de esta Sala, por todas sentencias de 3 y 17 de octubre de 2000 que, como quiera que la Hepatitis C es una enfermedad crónica cuyas secuelas, aunque puedan establecerse como posibles, están indeterminadas en el caso concreto, desconociéndose la incidencia de la enfermedad en el futuro de la víctima, es claro que estamos ante un supuesto de daño continuado y por ello el plazo de prescripción queda abierto hasta que se concrete definitivamente el alcance de las secuelas.

Tal doctrina, que ya venía siendo sostenida con carácter general para los supuestos de secuelas, así sentencias entre otras de 28 de abril de 1997 y 26 de mayo de 1994 , afirmándose que el "dies a quo" en tales casos será aquel en que se conozca el alcance del quebranto, ha sido asumida por el legislador en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común".

Existe en el recurso un cuarto motivo que se acoge igualmente al apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del Art. 141 de la Ley 30/1992 , que declara que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

Afirma el motivo que al haberse diagnosticado la enfermedad en 1994 con una evolución entonces de ciento cuarenta y siete meses y dado que nunca se concretó la fecha en que se produjo el pinchazo que originó el contagio hay que presumir que el hecho ocurrió antes de mil novecientos ochenta y nueve cuando el estado de los conocimientos de la ciencia no había conseguido la detección del virus de la hepatitis C.

Se opone otra vez a lo anterior que se trata de una cuestión nueva que en consecuencia no es posible plantear en el recurso extraordinario de casación y como en los supuestos anteriores así es, lo que sería suficiente para rechazar el motivo. Pero es que, además, tampoco hay constancia de esa pretendida evolución de la enfermedad desde una fecha anterior a la que el motivo expresa, por lo que no es posible alcanzar la conclusión a la que llega de que el hecho desencadenante del contagio fuera previo a la pretendida fecha de 1989.

El último de los motivos del recurso también al amparo del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción se plantea por infracción de las normas reguladoras de la prueba que considera que ha sido interpretada de modo manifiestamente erróneo por lo que puede ser objeto de revisión en casación.

Basa esa apreciación en dos circunstancias como son que el recurrente falleció en accidente de tráfico y que a la temprana edad de nueve años había tenido según informes que aparecen en las actuaciones hepatitis con criterios autolimitada.

Considera en atención a los expuesto que la indemnización es absolutamente desproporcionada y se infringe el Art. 140 y siguientes de la Ley 30/1992 .

Tampoco el motivo puede estimarse; amén de que no menciona qué artículo autorizaría a discutir la valoración de la prueba en la instancia ninguna de las dos alegaciones conduce a esa conclusión de que la valoración fuera arbitraria o careciera de lógica por lo que debe rechazarse el motivo y el recurso.

El fallecimiento del recurrente acaecido en un accidente de tráfico nada tuvo que ver con la enfermedad que padecía, pero la reclamación que planteó es evidente que estaba interpuesta antes de ese hecho y en cuanto al padecimiento de hepatitis en la infancia como ictericia autolimitada está acreditado en autos por los informes que allí aparecen que no produce estados crónicos posteriores en el portador.

Antes de concluir conviene hacer referencia a una cuestión no planteada en el recurso, y que, en consecuencia, no puede afectar al fallo que en él pronunciamos, pero que atañe a la línea jurisprudencial que sobre el asunto al que nos referiremos mantiene esta Sala y Sección y de la que la Sentencia de instancia prescinde.

Así, en Sentencia 6 de noviembre de dos mil uno , y referido al contagio por el virus de la hepatitis C padecido por un enfermero al servicio del Insalud, dijimos "que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente, (funcionario del Insalud en el supuesto actual),... razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial".

Y en Sentencia de veintinueve de enero de dos mil cuatro en el supuesto de un médico director del servicio de medicina nuclear en un hospital público, expresamos que "sentado lo anterior, que es suficiente para desestimar el motivo que nos ocupa, hemos de destacar que en el caso de autos estando como estamos ante una enfermedad profesional, por tanto un riesgo conocido por la recurrente que estaba especialmente calificada para dirigir el funcionamiento de la instalación de medicina nuclear del centro sanitario en que desarrollaba su actividad profesional así como la actividad de los operadores que desarrollan su trabajo en la misma.

Dicho riesgo, atendida su condición de riesgo derivado de la actividad profesional suficientemente conocida, es un riesgo aceptado por la hoy recurrente que precisamente por esa aceptación voluntaria hace que el daño no pueda ser considerado antijurídico y por tanto desaparece así uno de los requisitos imprescindibles para que pueda hablarse de responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que se acredite que no es el caso, que la administración omitió alguna de las medidas de seguridad que venia obligada a adoptar en garantía de la integridad física de sus trabajadores".

Esa doctrina en este supuesto no fue respetada por la Sentencia de instancia puesto que el contagio experimentado por el cirujano afectado por el virus de la hepatitis C constituía un riesgo profesional libremente aceptado por el facultativo, que actuaba vinculado a la Administración por una relación especial, y que le obligaba a asumir esa circunstancia que debía conocer, sin que puedan excluirse las consecuencias de ese riesgo afirmando como hace la Sentencia que nadie le informó de la posibilidad del contagio, y que en ningún momento se cuestionó que la intervención quirúrgica no fuese efectuada con la debida praxis médica o prevención necesaria a los efectos de no ser contagiado. En consecuencia el contagio constituía un riesgo profesional de antemano asumido por el recurrente, de modo que la lesión sufrida supuso un daño que éste tenía el deber jurídico de soportar y que no era indemnizable por la Administración por el funcionamiento del servicio público que no fue responsable del mismo.

Al desestimarse el recurso de casación procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa imposición de costas a la Administración recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá exigirse en la tasación de costas la suma de 1.500 ¤.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN