STS 556/2002, 10 de Junio de 2002

1º.- El Procurador don Juan Carlos Campos Martínez, en nombre y representación de don Javier y doña Susana , promovió, ante el Juzgado de Casas de Ibáñez, demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad, contra "INTERDULCES, S.A." y doña Mariana , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dictara sentencia por la que se condenara a los demandados conjunta y solidariamente al pago a los actores de 10.465.000 pesetas, en concepto de los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hijo el menor Gabriel , más el interés legal correspondiente y al pago de las costas".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Miguel Tarancón Molinero, en nombre y representación de doña Mariana , la contestó, oponiéndose a la misma, y, suplicó al Juzgado: "Se dictara sentencia por la que se desestimase íntegramente la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora. El mencionado Procurador, en nombre y representación de "INTERDULCES, S.A.", contestó oponiéndose a la demanda, alegando con carácter previo las excepciones de falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, defecto legal en el modo de proponer la demanda, falta de acción o legitimación "ad causam" y litisconsorcio pasivo necesario formulando asimismo "litis denuntiatto" contra la compañía de seguros "ROYAL INSURANCE" con la que la entidad demandada tiene concertada póliza de seguros por daños a terceros, y, suplicó al Juzgado: "Que sin entrar en el fondo del asunto por aplicación de las excepciones aludidas se desestimara la demanda y subsidiariamente y para el caso de que efectivamente se entrara se absolviera a la misma de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa imposición de las costas a la actora".

3. - El Juzgado de Primera Instancia de Casas de Ibáñez dictó sentencia, en fecha 19 de junio de 1996, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando las excepciones planteadas por la demandada la mercantil "INTERDULCES, S.A." y entrando a conocer del fondo del asunto debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por don Javier y doña Susana contra "INTERDULCES, S.A." y doña Mariana , sin hacer expresa la condena en costas".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia por la representación procesal de la actora y de la demandada doña Mariana , y, sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete dictó sentencia, en fecha 13 de noviembre de 1996, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Javier y doña Susana , contra la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de Primera instancia de Casas de Ibáñez, con el número 146/94, así como también el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por la representación procesal de doña Mariana , debemos confirmar y confirmamos la susodicha sentencia. Sin hacer expresa condena respecto a costas de esta alzada".

El Procurador don Tomás Cuevas Villamañan, en nombre y representación de don Javier y doña Susana , interpuso, en fecha 21 de enero de 1997, recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia, por los siguientes motivos, al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1º) Por infracción, por aplicación indebida y, de modo subsidiario, interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, así como de la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS de 29 de mayo y 23 de junio de 1993, 13 de octubre y 19 de diciembre de 1994, 8 y 18 de febrero y 18 de marzo de 1995 y 25 de junio de 1996; 2º) por inaplicación del artículo 28, párrafos 1º y 2º de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; 3º) por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 2.1 d) y 13.1 f) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con lo dispuesto en los artículos 28, y subsidiariamente 26 de la misma Ley; 4º) por inaplicación del artículo 1253 del Código Civil, y, terminó suplicando a la Sala: "Se dicte sentencia, en su día, por la que se estime el mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a Derecho, resolviendo la sentencia de la Sala la controversia en los términos que esta parte tiene interesados en el escrito de demanda, y todo ello, con cuanto más proceda en Derecho".

1º.- Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, lo impugnó mediante escrito de fecha 30 de junio de 1997, en el que, tras alegar hechos y fundamentos de derecho, suplicó a la Sala: "Dictar sentencia en su día en la que se desestimen todos los motivos formulados de contrario, declarando no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

2. - El Procurador don Manuel Gómez Montes, en nombre y representación de "INTERDULCES, S.A.", mediante escrito, de fecha 30 de junio de 1997, impugnó el recurso, suplicando a la Sala: "Dictar sentencia por la que con desestimación del recurso de casación, mantenga íntegramente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete con fecha 13 de noviembre de 1996, con expresa condena en costas".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 23 de mayo de 2002, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ROMÁN GARCÍA VARELA

Son antecedentes necesarios para la resolución de este recurso de casación los siguientes:

1. - La entidad "INTERDULCES, S.A." comercializaba en España el producto de gominola fabricado en Italia, denominado "FRESÓN", que cumplía las prescripciones reglamentarias, y suministró mercancía de esta clase a doña Mariana , con residencia en la localidad de Casas Ibáñez (Albacete), para su venta al por menor.

2. - El 3 de marzo de 1994, en el kiosco que regentaba, doña Mariana vendió a don Javier una bolsita de gominolas "FRESÓN", quién entregó para su consumo uno de los caramelos a su hijo Gabriel , de tres años de edad.

3. - Instantes después, el niño se sintió indispuesto y, a la vista de su estado, fue trasladado en automóvil al Centro de Salud de aquella localidad donde ingresó cadáver.

4. - Sobre las 20 horas del día antes señalado, según consta en el acta de levantamiento de cadáver, al proceder al reconocimiento de Gabriel , se manifestó por el Médico Forense que había fallecido y no se precisaba la práctica de la autopsia por ser evidente la causa de la muerte, que consistió en asfixia mecánica por sofocación provocada por la obstrucción de las vías respiratorias debido a la ingestión de una golosina, cuyos restos fueron vomitados por el niño poco antes de producirse el óbito.

5. - Con posterioridad al 3 de marzo de 1994, se emitieron diversos informes acerca de la peligrosidad de dicha golosina y la Dirección General de Consumo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha ordenó a las Delegaciones Provinciales de la Consejería la prohibición de la comercialización del producto de que se trata.

   Concretamente, el 6 de julio de 1994, tras la denuncia de la madre de Gabriel , el Instituto Nacional de Consumo, del Ministerio de Sanidad y Consumo, elaboró un informe adjunto al boletín de análisis de caramelos número 14/003/400059, donde se dice literalmente lo siguiente: "Respecto a la denuncia formulada, este caramelo que tiene una forma casi esférica con una diámetro aproximado de 3.5 centímetros, al ser introducido en la boca de un niño, principal consumidor de estos productos, ocupa todo el volumen de la misma haciendo así casi imposible su movilidad y manejo. Además, la consistencia y falta de flexibilidad del producto hace muy difícil el masticado con lo que es relativamente fácil la obturación de la vía respiratoria, epiglotis, y producir asfixia. Se ha comprobado que cuando el caramelo se insaliva se vuelve más suave y menos elástico, lo cual lo hace más resbaladizo, entorpeciendo el masticado y dificultando la formación de porciones más pequeñas que sean fáciles de manejar en la boca. Consideramos, por todo lo anteriormente expuesto, que el caramelo en cuestión implica un serio riesgo para la salud y seguridad de la población infantil debido al tamaño, textura y constitución de la materia que lo forma, lo cual contraviene el artículo 3 del Capítulo II de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, de 19 de julio)".

6. - Don Javier y doña Susana demandaron por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía a la entidad "INTERDULCES, S.A." y doña Mariana , e interesaron las peticiones que se detallan en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

   El Juzgado rechazó la demanda y su sentencia fue confirmada en grado de apelación por la de la Audiencia.

   Don Javier y doña Susana han interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia.

Los motivos primero, segundo y tercero del recurso, todos con cobertura en el artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -uno, por infracción, por aplicación indebida y, de modo subsidiario, interpretación errónea del artículo 26 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, por cuanto que, según acusa, la sentencia impugnada ha fundado la exoneración de responsabilidad del suministrador y del vendedor del producto en la consideración de que éste cumplía las exigencias reglamentarias respecto a su fabricación y elaboración, no obstante el precepto citado como vulnerado impone la responsabilidad por daños cuando no se observan los cuidados y diligencias que exige la propia naturaleza del producto, y, en este caso, en lo que se refiere a la distribución y comercialización no se adoptaron las más elementales precauciones para evitar los peligros que podía conllevar para la población infantil, a la que preferentemente va dirigido su consumo, al carecer la gominola "FRESÓN" de cualquier información precisa para su correcto uso y consumo, como señalan los artículo 2.1 d) y 13.1 f) de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, por contar con unas propiedades físicas que la hacen susceptible de riesgo cuando el consumo lo llevan a cabo niños de tres años de edad; otro, por inaplicación del artículo 28, párrafos primero y segundo, de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que, según acusa, la sentencia de instancia no ha valorado que nos encontramos con una golosina cuyo destinatario es la población infantil y el daño se ha producido en el correcto uso y consumo de la misma efectuado por el consumidor final; y el restante, por inaplicación de los artículos 2.1 d) y 13.1 f) de la Ley para Defensa de Consumidores y Usuarios, puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha considerado que si el producto hubiera tenido alguna indicación que desaconsejara su consumo por niños de tres años, el padre del menor hubiera podido ser consciente de tal riesgo y evitar así el fatal desenlace de la vida de su hijo- se examinan conjuntamente, por su unidad de planteamiento, y se estiman por las razones que se dicen seguidamente.

Esta Sala no admite la interpretación de los hechos que se llevó a cabo en la instancia y la considera objeto de censura casacional, al producirse conclusiones contrarias a la corriente racionalidad, con conculcación de las normales deducciones lógicas, ya que la valoración que se controló no resulta coherente.

Por apreciar como probados los hechos determinados en los apartados 1º a 5º del fundamento de derecho primero de la demanda, se considera en esta sede la existencia de error notorio en la apreciación probatoria verificada en la instancia, singularmente cuando se asume el argumento de la sentencia del Juzgado sobre que "no existen datos objetivos que permitan entender que la causa de la muerte fue la ingestión de la golosina "FRESÓN" pues siendo evidente que la causa del fallecimiento es la asfixia del menor por sofocación, lo que no resulta constatable es que esta última estuviera producida por dicho producto de forma exclusiva o cuando menos determinante", así como cuando se sienta que "ante la ausencia de autopsia, no cabe posibilidad alguna de considerar probada esta circunstancia, pudiendo haber concurrido en el sofoco que produjo la muerte de Gabriel otras causas o concausas no determinadas objetivamente, ante la ausencia de medios propios de la práctica forense".

Como se reseña en el acta del levantamiento del cadáver, no se verificó la autopsia precisamente por ser evidente la causa de la muerte -circunstancia que hace innecesaria su práctica en determinados supuestos a tenor de las normas procesales vigentes-, la cual, según explica el Médico Forense, consistió en asfixia mecánica por sofocación provocada por la obstrucción de las vías respiratorias debido a la ingestión de una golosina, cuyos restos fueron vomitados por el niño poco antes de producirse el fallecimiento.

Se trata de un niño de tres años, que introduce en la boca una gominola "FRESÓN" y, enseguida se siente indispuesto con muestras de asfixia y sofocación, y fallece poco después.

Esta Sala considera probada que la muerte de Gabriel derivó de la ingestión de una gominola "FRESÓN", y si bien mantiene la repulsa de la demanda con mención a doña Mariana , respecto a la que no se ha demostrado una conducta productora, en nexo causal, del daño y se ha acreditado que su actuación fue correcta al vender la bolsita de caramelos a don Javier y no al hijo de éste, no ocurre lo mismo con la de la entidad "INTERDULCES, S.A.", pues, aunque en la fecha del suceso, el caramelo comercializado cumplía las prescripciones reglamentarias, es de notar que el artículo 26 de la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios no sólo exige la observancia de esas normas, sin duda porque el legislador es consciente de que son incompletas en muchos sectores de la producción, sino también "los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto"; no se requiere la plasmación de una diligencia exorbitante, fuera de lo común y próxima a la imposibilidad de ponerse en práctica, que constituye el límite del deber de responsabilidad, sino la de procurar, e incluso, extremar las correspondientes a la propia esencia y las características del producto, y este tipo de precaución no fue observado.

Era imprescindible que, antes de la comercialización del producto, por "INTERDULCES, S.A." se cumpliera lo dispuesto en el indicado inciso del artículo 26, para lo que le bastaba la práctica de la oportuna pericia, la que omitió, pese a que estaba obligado a abundar en las cautelas, tanto en virtud de que el consumo principal del caramelo expresado se situaba en la población infantil, como por la consideración de que su ingestión podía poner en peligro la salud o la vida de dichos destinatarios finales.

No es suficiente la manifestación de la recurrida de que no existía entonces normativa alguna que prohibiera en una golosina un determinado tamaño, consistencia, flexibilidad o elasticidad y, consecuentemente, por no estar reglado, no cabe determinar que contravenga la Ley General para Defensa de Consumidores y Usuarios, si se cumplen por el producto comercializado las previsiones reglamentarias, sino, como ya se explicó, era preciso extremar los cuidados y diligencias que exija la naturaleza del mismo.

Conviene destacar la singularidad de las previsiones del artículo 28 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, el cual dispone que: "1. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se considerarán sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene o limpieza, cosméticos, especializados y productos farmacéuticos, servicios sanitarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios de transporte, vehículos a motor y juguetes y productos dirigidos a losniños", cuyo precepto introduce lo que, según la doctrina científica, para unos juristas constituye una responsabilidad objetiva y, para otros la denominada "responsabilidad por riesgo creado", esto es, la que se asume por el solo hecho de poner en el mercado bienes o servicios susceptibles por su naturaleza de ser causa de peligro, y que provoca una obligación de seguridad a cargo a los proveedores de determinados bienes y servicios, entre los que se encuentran los productos dirigidos a los niños.

Según esta norma, el criterio de imputación de responsabilidad se localiza en el hecho de que el consumidor sufra el daño, sin que sea preciso que haya mediado o no negligencia del fabricante, o comerciante, pues basta que aquél pruebe el daño y que el mismo sea efecto del bien o servicio, como ha ocurrido en el suceso que nos ocupa, en que se ha acreditado el enlace entre uno y otro.

Otro tema es la conducta del padre del niño fallecido, quién adquirió la bolsita de gominolas "FRESÓN" en el kiosco y proporcionó una golosina de esta clase a su hijo; aunque ninguna indicación le advertía de limitaciones sobre su consumo, ello no obsta a que su actitud incidió en desatención, pues tuvo que observar el tamaño del caramelo y considerar que, por sus proporciones, era impropio para el consumo de un niño de tres años de edad y, sin embargo, decidió su entrega a éste.

Por eso, a la responsabilidad de "INTERDULCES, S.A." se suma la del perjudicado don Javier , si bien en un grado que se considera de menor significado que la de aquella litigante pasiva.

La existencia de una "culpa compartida", admitida por esta Sala en múltiples resoluciones, se traduce en una compensación no de culpas, ya que éstas quedan por completo al margen del mecanismo del "cum pensare", sino de sus consecuencias pecuniarias (STS de 19 de diciembre de 1995), y, en el presente caso, con seguimiento de la línea jurisprudencial mantenida, entre otras, en las SSTS de 5 de febrero de 1991 y 25 de septiembre de 1996, como la culpa del perjudicado no exonera al agente de responsabilidad, puesto que no constituye el fundamento exclusivo del resultado, ni tiene acusado relieve e intensidad suficiente para absorber toda la otra concurrente, su alcance se determina exclusivamente en la moderación del montante económico a satisfacer, el cual, con ponderación de las circunstancias del caso, se concreta en la cantidad de 6.000.000 de pesetas en vez de la de 10.465.000 de pesetas reclamadas.

La estimación de los tres primeros motivos del recurso determina la casación de la sentencia recurrida, así como la revocación de la recaída en el Juzgado, y hace innecesario el examen del cuarto; y, asumidas por esta Sala las funciones de la instancia, procede estimar en parte la demanda formulada por don Javier y doña Susana contra la entidad "INTERDULCES, S.A." y doña Mariana , con base en los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho precedente, con la condena a la primera a que indemnice a los actores en la cantidad de SEIS MILLONES DE PESETAS por los daños y perjuicios ocasionados por la muerte de su hijo Gabriel , más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia, y la absolución a la segunda de todas la peticiones obradas en el escrito inicial.

Sin hacer expresa condena en las costas causadas en las instancias y en este recurso de casación, de conformidad con lo establecido en los artículos 524, 710 y 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respectivamente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español