STS 198/2004, 18 de Febrero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, instruyó sumario 5650/2001 contra Cesar , Carlos Daniel y otro no recurrente, por delito de robo con intimidación y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 24 de Abril de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: A) "Los acusados Cesar y Carlos Daniel , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las 22´30 horas del día 27 de Marzo de 2002, se acercaron a Silvio cuando éste paseaba por la Avenida Diagonal de Barcelona y cogiéndole uno de ellos por detrás le empujaron hacia un banco, donde, mientras Cesar le ponía una jeringuilla en el cuello, Carlos Daniel le registraba, apoderándose de 500 Euros, un reloj de pulsera de la marca Cortefiel y un teléfono móvil Nokia, que no han sido recuperados.

2. Sobre las 6´30 horas del día 30 de marzo de 2002, los dos citados Cesar y Carlos Daniel , en unión de una tercera persona no identificada, abordaron a Tomás y a Francisco cuando se hallaban en el interior del vehículo el primero de ellos, en la calle Nou de la Rambla, de Rambla, de Barcelona. Cesar exhibió una jeringuilla con aguja y sangre en su interior y se introdujo en el coche en la parte delantera, haciendo pasar a la parte trasera a Francisco , junto con Carlos Daniel y el tercero no identificado.

   Los acusados obligaron a Tomás a trasladarles a una sucursal de "La Caixa", sita en la Ronda Universidad, de la misma ciudad de Barcelona compeliendo a Tomás a que sacara dinero con su propia tarjeta de crédito y con la perteneciente a Carlos Daniel a quien previamente, bajo amenazas, habían obligado a proporcionar su número secreto, extrayendo 560 euros con cada una de las tarjetas. Seguidamente, los acusados y el tercero que les acompañaba abandonaron el coche, tras haberse apoderado también de una cartera con 15 euros en su interior perteneciente a Tomás y de un reloj marca Nokia perteneciente a Francisco , que no han sido recuperados.

3. Sobre las 14 horas del día 3 de abril de 2002, los dos citados acusados abordaron a Jaime cuando caminaba por la clle Teniente Coronel Valenzuela de Barcelona, y Cesar le puso una jeringuilla con aguja y sangre en su interior, exigiéndole la entrega de dinero. Al comprobar que llevaba una tarjeta de crédito, le compelieron a ir a hasta un cajero bancario sito en la calle Alhambra, en el que le exigieron la extracción de dinero, si bien Jaime logró que la operación no fuera realizada. Seguidamente, le sustrajeron el teléfono móvil de la marca Trium, la cartera y un reloj de la marca Nike, que no han sido recuperados.

4. Poco después, el mismo día 3 de abril de 2002, los citados acusados se acercaron a un coche aparcado en las cercanías de la Escuela Superior de Arquitectura de Barcelona, en cuyo interior se encontraba su DIRECCION000Manuel . Tomás abrió la puerta delantera y se sentó junto al conductor mientras que Carlos Daniel se sentaba en la parte posterior. El primero de ellos acercó al costado de Manuel una jeringuilla con aguja y sangre en su interior, al tiempo que le decía "ándate con cuidado por que con esto te puedo quitar la vida" y le exigía la entrega de la cartera y el teléfono móvil. A continuación, bajo la amenaza de la jeringuilla, le compelió a que se dirigiera a un cajero automátivo sito en la calle Arístides Mollol esquina con Travessera de les Corts, le hizo bajar del coche, mientras Carlos Daniel se quedaba en el interior, y le obligó a sacar 370 euros, de los que se apoderó. Volvieron al coche y le hizo llevar hasta una farmacia, en la que Carlos Daniel compró jeringuillas, y a continuación hasta la Zona Franca, donde Cesar se bajó y volvió con lo que dijo ser droga. Por último, llevó a los acusados hasta la Plaza Cerdá, lugar donde éstos abandonaron el vehículo. El episodio se prolongó durante una hora y cuarto aproximadamente.

5. Sobre las 4 horas del día 8 de abril de 2002, los dos citados acusados en unión del también acusado Lázaro , permaneciendo oculto Cesar . Cuando Juan Ignacio franqueó la entrada a los dos primeros, irrumpió bruscamente Cesar esgrimiendo una jeringuilla provista de aguja y con sangre en su interior y exigiendo a Juan Ignacio la entrega de dinero diciéndole "que te pincho, que tengo el SIDA". Juan Ignacio forcejeó con el acusado Cesar , cayendo al suelo ambos y siguiendo el forcejeo durante cierto tiempo en cuyo transcurso Cesar golpeó a Juan Ignacio , mientras los otros dos acusados permanecían en actitud pasiva. Al prolongarse la agresión, Carlos Daniel proporcionó a Juan Ignacio unas tijeras que había en el local, con la que éste pudo ahuyentar a Cesar . Juan Ignacio no llegó a sufrir lesión.

   No consta acreditado que ninguno de los acusados se apropiara de dinero perteneciente a Juan Ignacio .

   El acusado Cesar es adicto de antiguo al consumo de heroína y cocaína por vía endovenosa y tras un tratamiento de metadona recayó de nuevo en el consumo de cocaína en las fechas inmediatamente anteriores a los hechos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Cesar , como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa y una falta de maltrato de obra, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de robo consumados, a la pena de cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal, a la pena de nueve meses de prisión por el delito de robo en grado de tentativa, y a la de arresto de dos fines de semana por la falta, estableciendo en doce años el máximo de cumplimiento efectivo de la condena.

Condenamos al acusado Carlos Daniel , como autor criminalmente responsable de tres delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal y un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de los cuatro delitos de robo consumados, a la pena de cuatro años de prisión por el delito de detención ilegal, y a la pena de nueve meses de prisión por el delito de robo en grado de tentativa, fijando en doce años el máximo de cumplimiento de la pena.

Y condenamos al acusado Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión.

Las penas de prisión impuestas comportarán la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Imponemos a los acusados el pago de las costas procesales en la parte proporcional correspondiente a los delitos por los que son condenados.

Por vía de responsabilidad civil, Cesar y Carlos Daniel , por mitad y solidariamente, indemnizarán a las personas y en las cantidades siguientes: a Silvio en quinientos euros y en el valor de reloj y teléfono sustraídos; a Tomás en quinientos setenta y cinco euros y el valor de la cartera sustraída; a Francisco en quinientos sesenta euros y en el valor del reloj y el teléfono sustraídos; a Jaime en el valor del teléfono, la cartera y el reloj sustraídos; y a Manuel en trescientos setenta euros y el valor del teléfono sustraído. Procédase, en ejecución de sentencia, a practicar tasación pericial de los referidos objetos sustraídos.

Reclámese del Juzgado Instructor la conclusión y remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Para el cumplimiento de las penas que se les impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cesar y Carlos Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Recurso de Cesar :

Se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber dado respuesta el Tribunal a la pretensión de la parte recurrente de que se le aplicara la eximente incompelta del art. 21.1 en relación con el 20.1 del Código Penal, valorando, en cambio, la concurrencia de una mera atenuante analógica del art. 21.5 en relación con el 21.1 y 20.1 del mismo Código.

Se interpone con carácter subsidiario por el cauce procesal del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende que el Tribunal ha dejado de aplicar idnebidamente la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 del Código Penal que, aunque no fue invocada por la defensa, se desprende del Hecho Probado.

Recurso de Carlos Daniel :

Por el mismo cauce que el correspondiente del correcurrente y por la misma causa se deuncia la incongruencia omisiva en que incurre el Tribunal al no resolver sobre la concurrencia en el acusado de la eximente incompleta dela rt. 21.1 en relación con el 20.2, o de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con los 20 y 21.1 del Código Penal.

Con base procesal en el art. 849.2 de la referida ley de enjuiciar se invoca el error de hecho padecido por el Tribunal en la apreciación de la prueba por dejar de cosntatar en los Hechos Probados la circunstancia de la adicción del acusado a la heroína y a la cocaína.

Por el mismo cauce que el anterior se encuetnra ahora el error de hecho en que la cantidad sustraída no ha podido determinarse y visto que de las declaraciones del testigo D. Manuel resulta que el Sr. Carlos Daniel no intervino en momento alguno en el robo que el sufrió.

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sostiene en él que el Tribunal sentenciador ha dejado de aplicar indebidamente la atenuante analógica prevista en el art. 9.10 del Código Penal, en relación con el nº 1º del mismo y del 8.1, del Código Penal, dada la drogadicción del recurrente.

Con la misma base procesal que el anterior se pretende ahora que en la sentencia se ha dejado de aplicar indebidamente la atenuante de arrepentimiento expontáneo, 9º del art. 9º del Código Penal, presente en el apartado E) de la narración de Hechos Probado de la sentencia, al menos con el carácter de simple.

Con base en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se considera vulnerado en la sentencia el derecho a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de febrero de 2004.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente Cesar como autor de tres delitos de robo con intimidación y empleo de medios peligrosos, otro de robo con intimidación en concurso con otro de detención ilegal y otro de robo con intimidación en tentativa y una falta de maltrato. Al recurrente Carlos Daniel como autor de los mismos delitos a excepción de uno de los robos con intimidación. Un tercero, no recurrente, es condenado por un delito intentado de robo con intimidación

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de atenuación por la drogodependencia del acusado.

La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

Son requisitos del motivo impugnatorio:

1. La incongruencia denunciada debe referirse a cuestiones jurídicas planteadas a la calificación jurídica.

2. La sentencia impugnada no ha resuelto la pretensión deducida.

El examen del acta del juicio oral permite comprobar lo infundado de la alegación. Consta que el recurrente, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la atenuación por drogadicción que debía ser tenida como muy calificada, al solicitar la reducción de la pena en dos grados. El tribunal de instancia da cumplida respuesta a la pretensión declarando concurrente la atenuación con los efectos de atenuante simple por las razones que expresa en la fundamentación de la sentencia (fundamento noveno).

En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal, para lo que designa los informes médicos obrantes en la causa, ratificados en el juicio con los que pretende acreditar que el recurrente era adicto y que presentaba síndrome reabstinencia.

El motivo se desestima. Los informes médicos que el recurrente designa han sido valorados por el tribunal de instancia en su exacto contenido. Fruto de esa valoración es la declaración de concurrencia de la atenuación por la drogadicción grave del acusado, haciendo referencia a la causalidad de esa drogadicción con relación a los delitos de robo cometidos. La expresión que trata de incorporar al hecho probado, la previsibilidad de un síndrome de abstinencia aparece redactado en términos condicionales dada su drogadicción, y no referidas como concurrentes en el momento de la comisión de los hechos. El tribunal expresamente declara no concurrente en los hechos la actuación bajo síndrome de abstinencia, precisamente, por la forma de comisión de los hechos.

La pericial designada no permite la alteración del hecho que en el apartado que interesa el recurrente acoge, precisamente, las conclusiones del perito, esto es, la condición de grave adicto del recurrente y la casualidad de la drogadicción en los hechos cometidos.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al inaplicar, al hecho probado, la atenuante "del art. 9.9 del Código penal" por el arrepentimiento espontáneo del acusado.

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado, discutiendo desde la asunción del hecho probado la errónea subsunción de la norma penal invocada como inaplicada o indebidamente aplicada.

Advertimos el error del recurrente al señalar como infringido un precepto perteneciente al Código penal derogado, el Texto refundido de 1973, que ha sido sustituido en el vigente por el art. 21.4 en términos no exactamente coincidentes con la anterior redacción, en cuanto en éste refiere una comportamiento postdelictivo dirigido a reparar los efectos del delito. Por otra parte el motivo denunciado carece de la mínima base atendible pues ni el relato fáctico ni la fundamentación de la sentencia hacen referencia al presupuesto de la atenuación que se postula, ni siquiera consta la pretensión deducida en trámite de conclusiones.

La atenuación que postula tiene su fundamento en motivaciones de política criminal por las que se premia actuaciones posteriores al delito que supongan una colaboración relevante en la indagación del hecho delictivo y en la reaparación de los efectos producidos por el mismo. Ninguno de los presupuestos concurren en el hecho ni en la conducta del acusado cuya actuación procesal no es relevante para el cumplimiento de la finalidad perseguida por la atenuación, al realizar una admisión parcial de los hechos no relevante pues ya había actuado la policía y el Juzgado ordenando los reconocimientos de identidad del acusado.

RECURSO DE Carlos Daniel

Denuncia, como el anterior recurrente, la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta a la pretensión de concurrencia de atenuación del art. 21.1 del Código penal.

El motivo se desestima. Como en el anterior recurrente, el tribunal de instancia da cumplida respuesta a la pretensión de atenuación deducida, para negar su concurrencia. Así, en primer lugar, deniega la concurrencia de la eximente de miedo insuperable. A continuación, la del art. 20.1, la enajenación mental, y 20.3, la de alteración de la percepción, y, seguidamente, declara no concurrente la atenuación de grave adicción, razonando la respuesta a la pretensión deducida. Consecuentemente la atenuación interesada de eximente incompleta, sin indicar al referencia a la circunstancia de referencia, fue oportunamente respondida por el tribunal de instancia.

Por error de hecho denuncia la no valoración de los informes periciales acreditativos de la drogadicción del acusado. El recurrente no designa ningún documento que acredite el error. El examen de la causa, concretamente del informe de la médico Dra. Filomena de 3 de septiembre de 2002, que obra en el rollo del sala y en el que concluye negando la existencia de signos de una adicción antigua o reciente.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo denuncia otro error de hecho que pretende acreditar con la declaración testifical documentada del perjudicado en el delito y en que se manifiesta que el recurrente actuó de forma pasiva en el hecho.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. La declaración del perjudicado en el delito ha sido valorada por el tribunal de instancia y es, precisamente, esa actitud de mayor pasividad en laejecución del hecho la que el tribunal emplea para individualizar la pena imponiéndola en su extensión mínima, pese a la no concurrencia de atenuación, por la actitud del acusado en la ejecución del hecho.

Por error de derecho denuncia la inaplicación de las circunstancias de atenuación y de exención previstas en el anterior Código penal y que referían situaciones de menor culpabilidad a causa de la drogadicción.

El motivo se desestima. Además de referirse a preceptos derogados, el recurrente olvida que el motivo debe partir del respeto al hecho declarado probado, que no refiere ninguna situación de adicción a sustancias tóxicas. Pese a ello el recurrente alude a la notoriedad de su condición de heroinómano, circunstancia que esta Sala desconoce y que el tribunal de instancia niega. En la fundamentación de la sentencia se deniega la aplicación de la atenuación al carecer de sustento probatorio la solicitada, en los términos que resultan de la pericial practicada corroboradas por las propias declaraciones del acusado.

También por error de derecho denuncia el padecido en la sentencia al inaplicar la atenuación del art. 9.9, el arrepentimiento.

El recurrente centra la concurrencia de la atenuación en el apartado E) del hecho probado que, en el particular que interesa, declara que este recurrente comunicó a los otros dos la oportunidad de sustraer efectos a un amigo suyo. Se dirigen a su domicilio y llama a la puerta. Logra que le sea franqueada momento en el que el otro recurrente se abalanza sobre la víctima. Agresor y perjudicado forcejean, mientras el recurrente está en actitud pasiva hasta que coge unas tijeras que proporciona a la víctima, su amigo, con las que logra poner en fuga a los tres atacantes sin lograr el desapoderamento que perseguían.

Desde el relato fáctico la subsunción adecuada a los hechos, como informa el Ministerio fiscal, es la exención de la responsabilidad criminal, no la atenuante, porque el recurrente con su actuar positivo y voluntario evita la consumación del delito desarrollando una conducta positiva anterior a la consumación del delito y dirigido a impedir la consecución del hecho delictivo, por lo que es de aplicación el art. 16.2 del Código penal, la excusa absolutoria en la tentativa.

En este sentido el motivo se estima, absolviendo al recurrente del delito de robo con intimidación intentado, absolución que dada la concurrencia de otros delitos carece de efectos prácticos en la determinación del máximo de la pena impuesta, dado el concurso real existente.

Formaliza un último motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo el propio recurrente alega la existencia de una actividad probatoria sobre los tres robos con intimidación por los que ha sido condenado, consistente en los reconocimientos de identidad de la persona del recurrente, realizados en la instrucción de la causa y su ratificación por los perjudicados en el juicio oral quienes se sometieron a las preguntas de la acusación y de la defensa asegurando la práctica de la prueba en condiciones de regularidad. El tribunal la valora racionalmente por lo que el derecho fundamental aparece correctamente enervado.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado, Carlos Daniel , contra la sentencia dictada el día 24 de Diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de robo y otros, que casamos y anulamos. Declarando de oficio las costas correspondiente a este recurso.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de Cesar , contra la sentencia dictada el día 24 de Diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito de robo y otros. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Barcelona, con el número 5650/2001 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de robo con intimidación y otros contra Cesar , Carlos Daniel y otro no recurrente y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 24 de Abril de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede condenar a Carlos Daniel por tres delitos de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en concurso medial con un delito de detención ilegal y absolverle de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso en grado de tentativa.

III.

FALLO