STS 443/2005, 11 de Abril de 2005

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Sanlúcar la Mayor, instruyó Sumario con el número 1/2.002 contra José , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima, rollo 1736/2.003) que, con fecha diecinueve de Diciembre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Siendo aproximadamente las 22,15 horas del día 8 de febrero de 2002, el acusado José , cuyas circunstancias personales ya se han dicho, acudió estando embriagado a una pollería sita en la Constitución de Pilas, propiedad de Frida , esposa de Vicente , primo éste del acusado.- Allí discutieron José y Vicente , por motivos que se desconocen; y José acabó por herir a Vicente con una navaja que empuñó, causándole una herida incisa superficial de unos tres centímetros de longitud en la mejilla izquierda y varios cortes en la chaqueta que llevaba puesta. Vicente sanó de esa herida a los cuatro días, precisando para su curación una sola asistencia facultativa.-

José se marchó a continuación, y también Vicente para repartir pollos. Unos quince minutos después, encontrándose en la pollería los policías locales números núm. NUM000 y NUM001 que habían tenido conocimiento de lo ocurrido, Vicente regresó llevando una espada cuya hoja tenía -76- centímetros de longitud; y también volvió José en una furgoneta, en cuyo interior llevaba un bastón acabado en punta de hierro, dos palos de billar, un palo que tenía amarrado un pincho de unos veinticinco centímetros, un bieldo y una navaja cuya hoja tenía -8,3- centímetros de longitud. Todos estos objetos de José y de Vicente fueron intervenidos por guardias civiles, que llegaron a la Plaza de la Constitución muy poco después que los policías locales.- Tercero La misma noche, siendo aproximadamente la 1,30 horas del día 9, José seguía estando embriagado y acudió a la Huerta también de Pilas, en cuya casa núm. NUM002 sabía que vivía Vicente con su esposa e hijos; y sabiendo también que éstos se encontraban en la casa, José arrojó desde la calle contra la ventana exterior del dormitorio del matrimonio una botella llena de un líquido inflamable y con un trapo ardiendo. Como consecuencia se incendió la persiana de la ventana, y el fuego prendió en el interior del dormitorio en la cortina que cubría la ventana, y en un aparato de gimnasia y en unas prendas de vestir que había debajo de la ventana.- Los moradores de la vivienda apagaron el fuego en un breve espacio de tiempo, y con posterioridad miembros de la Guardia Civil encontraron a Vicente y le intervinieron un machete. La misma Guardia Civil intervino también y entregó en el Juzgado de Instrucción una cazadora de color verde y una camisa de cuadros blancos y azules propiedad también de Vicente . Este falleció el día 5 de mayo de 2002.- Los daños causados por el fuego importaron - 411'30- euros.- Cuarto.- José fue detenido y puesto en libertad el día 9 de febrero de 2002. Padecía un síndrome de dependencia a las bebidas alcohólicas de intensidad moderada - grave, y alteraciones del comportamiento de tipo ansioso depresivo; y por ello cuando estaba embriagado, sufría una merma considerable de sus facultades de autocontrol tratándose de hechos que requirieran poca elaboración mental.- Mediante auto de fecha 22 de marzo de 2002 la Sra. Juez de Instrucción prohibió al acusado acercarse a Vicente o a su familia, a su domicilio en la Huerta nº NUM002 , y a la pollería a que nos hemos referido." (sic)

.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"I) Condenamos al acusado José : como autor de una falta de lesiones ya definida y circunstanciada: -1º) A una pena de multa de un mes con cuota diaria de diez euros y un día de privación de libertad en caso de impago de cada dos de dichas cuotas, debiendo abonarla en su totalidad en el plazo de cinco días una vez que sea requerido. -2º) Al pago de una indemnización de ciento sesenta (160) euros a Frida y a los hijos que tuvo del fallecido Vicente , por partes iguales. - II) Condenamos también al acusado José : como autor de un delito de incendio también definido y circunstanciado: -1º) a una pena de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En ejecución de sentencia y antes de resolver sobre el cumplimiento de dicha pena de prisión, óigase a las partes sobre la posible aplicación al acusado de medidas de seguridad.- 2º al pago de una indemnización de cuatrocientos once euros con treinta céntimos (411,30), a Frida y a los hijos que tuvo del fallecido Vicente , por partes iguales. -3º) no ha lugar a acordar medida de prohibición del acusado de acercarse a Amparo , sin perjuicio de las medidas de seguridad que en ejecución de sentencia puedan acordarse. Revocamos el auto dictado durante la instrucción el día 22 de marzo de 2002 sobre prohibición de acercamiento. - III) declaramos de abono, en su caso, el tiempo durante el que estuvo el acusado preventivamente privado de libertad. - IV) decretamos el comiso y destrucción de los objetos intervenidos al acusado; y en cuanto a los ocupados a Vicente , cúmplase lo acordado en el fundamento duodécimo de esta sentencia. - V) imponemos al acusado el pago de las costas. - VI) reclámese del Juzgado la pieza de responsabilidad pecuniaria. - VII) contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación. Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, y a la perjudicada Frida ." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de Forma del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender una indebida denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa en la instancia, así como por falta de claridad en los hechos probados.

2. - Por quebrantamiento de Forma del número 2 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción en el relato de los hechos probados.

3. - Por quebrantamiento de Forma del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por incongruencia omisiva en el fallo de la sentencia.

4. - Por quebrantamiento de forma del número 4 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio acusatorio, al haber condenado la sentencia por delito distinto del que fue objeto de acusación.

5. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del Código Penal.

6. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 7.- Por infracción de Precepto Constitucional, derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día cuatro de Abril de dos mil cinco.

El recurrente ha sido condenado como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 y de un delito de incendio del párrafo primero, incisos primero y segundo del artículo 351, ambos del Código Penal, concurriendo una eximente incompleta conforme del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.1ª, del mismo Código, a las penas de multa de un mes con cuota diaria de diez euros por la falta y de cuatro años de prisión por el delito. Contra la sentencia interpone recurso de casación que formaliza en siete motivos.

En el primero de ellos, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia la indebida denegación de una diligencia de prueba y falta de claridad en los hechos probados.

El recurrente incurre en defecto procesal por varias razones: al acumular dos denuncias casacionales diferentes en un solo motivo; al amparar en el 851.1º la denegación de prueba que se contempla en el artículo 850.1º; y al no haber anunciado debidamente el recurso por este último motivo.

Aun así, examinaremos sus denuncias. De un lado, para afirmar la falta de claridad relaciona lo que el Tribunal ha declarado probado con el contenido de determinados folios del sumario y considera que no resultan coincidentes. El motivo no puede ser acogido. Como hemos recordado en numerosas ocasiones, esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo).

Pero la falta de claridad del relato fáctico no puede construirse acudiendo a la comparación entre lo que el Tribunal declara probado y el contenido de las actuaciones sumariales.

En lo que se refiere a la denegación de prueba, parece referirse el recurrente a la incomparecencia del Policía Local nº NUM000 y a la negativa del Tribunal a suspender el juicio oral. No aclara el recurrente en qué medida la declaración del testigo era relevante para sus intereses, lo cual resultaría necesario para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba y en qué medida la omisión de la misma le ha podido producir indefensión, con mayor razón aún si se tiene en cuenta que en el plenario declaró otro Policía Local que realizó las mismas actuaciones que el incomparecido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 851.2º de la LECrim, denuncia contradicción en el relato de hechos probados. Señala que en el juicio oral se dio lectura a parte de las declaraciones del testigo fallecido, pero no a todas lo que determina un quebrantamiento de forma apreciable. Hace referencia además al folio 8 de las actuaciones.

Nada tiene que ver lo alegado con el artículo 851.2º que se refiere al caso en que en la sentencia no se expresen los hechos probados. Si el recurrente se quiere referir al apartado primero de dicho artículo, inciso segundo, tampoco las alegaciones acerca de la lectura de determinadas declaraciones sumariales tiene relación con la manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Y si, finalmente, es a este último defecto al que encamina su queja, la jurisprudencia de esta Sala, según se recoge en la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo, ha establecido que para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

Nada de ello se aprecia en la denuncia del recurrente, que se limita a mencionar algunos aspectos del atestado policial, sin designar los pasajes del hecho probado entre los que considera que existe la contradicción formalmente denunciada.

El motivo se desestima.

En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim denuncia incongruencia omisiva. Dice que la sentencia dejó sin respuesta la alegación de oposición a la suspensión del juicio oral por considerar la defensa que eran necesarios tres testigos citados y que no comparecieron. Es evidente, señala, que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la calificación jurídica de los delitos que han sido motivo de acusación (sic).

El motivo, acompañado de una confusa argumentación, no puede ser estimado. El Tribunal dio una respuesta clara a la pretensión de suspensión del juicio oral, denegándola en el momento procesal oportuno, como consta en el acta del juicio oral, sin que sea preciso volver sobre esa cuestión en la sentencia. De otro lado, la lectura de ésta permite comprobar con absoluta nitidez que el Tribunal se pronunció razonadamente acerca de la calificación jurídica de los hechos objeto de acusación, considerándolos constitutivos de una falta de lesiones y de un delito de incendio.

El motivo se desestima.

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 851.4 de la LECrim, denuncia la vulneración del principio acusatorio, al haber condenado la sentencia por delito distinto del que fue objeto de acusación sin acudir al artículo 733 de la LECrim.

El motivo debe ser terminantemente rechazado. El examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la LECrim permite comprobar, y así resulta además de los antecedentes de la sentencia impugnada, que el Ministerio Fiscal acusó de una falta de lesiones de artículo 617.1º y de un delito de incendio del artículo 351, ambos del Código Penal, que son precisamente las infracciones por las que el Tribunal dicta sentencia condenatoria, aunque aplicando un inciso del segundo precepto, no apreciado por el Ministerio Fiscal, pero más beneficioso para el recurrente.

El motivo se desestima.

En el motivo quinto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de artículo 351 del Código Penal. Entiende el recurrente que no se aprecian en el relato fáctico los elementos del mencionado tipo penal. Menciona el artículo 62 del Código Penal y afirma que en ningún momento existió peligro para la vida e integridad de las personas, pues dada la hora en que se produjeron los hechos y su desarrollo, difícilmente los habitantes de la vivienda pudieron verse sorprendidos por el fuego, el cual no alcanzó relevancia alguna. Finalmente resalta que los habitantes de la vivienda no tuvieron que abandonarla en ningún momento, lo que revela la ausencia de peligro.

A pesar de lo que inicialmente señala el recurrente, de los preceptos alegados, del contenido de su recurso y de las citas jurisprudenciales que realiza, se desprende que lo que viene a plantear es que el delito debe apreciarse en grado de tentativa. La primera dificultad de su planteamiento reside en que su pretensión no aparece formulada en la instancia, lo que lo convierte en una cuestión nueva sobre la que se ha impedido el pronunciamiento del Tribunal de instancia, y que, por ello, no resulta susceptible de examen directo en la casación.

Aun así, los hechos probados de la sentencia impugnada refieren que sobre las 1,30 horas del día 9 de febrero, el acusado arrojó desde la calle una botella llena de líquido inflamable y con un trapo ardiendo contra la ventana exterior del dormitorio del matrimonio, y que como consecuencia de ello se incendió la persiana de la ventana y el fuego prendió en el interior del dormitorio en la cortina que cubría la ventana, en un aparato de gimnasia y en unas prendas de vestir que había debajo de la ventana. A continuación se dice que los moradores de la vivienda apagaron el fuego en un breve espacio de tiempo.

El delito de incendio del artículo 351 del Código Penal ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto, (STS nº 1342/2000, de 18 de julio; STS nº 1585/2001, de 12 de setiembre; STS nº 2201/2001, de 6 de marzo de 2002;STS nº 752/2002, de 26 de abril), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS nº 1263/2003, de 7 octubre, "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro".

En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos. Entre esas condiciones deberán examinarse las relativas a las posibilidades de propagación.

La tentativa solo será posible cuando mediando un principio de ejecución no se haya iniciado el incendio, o, como supuesto límite, cuando, aun iniciado el fuego, lo haya sido en condiciones tales que, objetivamente valoradas, permitan su extinción de forma inmediata, conjurando así el peligro que de otra forma sería capaz de generar la acción. En sentido similar la STS nº 1263/2003, antes citada.

En el caso actual, el recurrente no se limitó a prender fuego en una vivienda, con el consiguiente peligro para sus moradores, sino que además lo hizo arrojando contra la ventana del dormitorio, a la 1,30 horas de la madrugada del mes de febrero, una botella llena de líquido inflamable y con un trapo ardiendo, por lo que, dadas las condiciones creadas con la acción, muy favorables a una propagación rápida, hasta el punto de que llegó a prender el fuego en enseres que se encontraban en el interior de la habitación, es evidente que el incendio se originó ya en condiciones de provocar el peligro para la vida y la integridad física de los moradores de la vivienda, aunque éstos consiguieran por su rápida intervención la extinción del fuego en un breve espacio de tiempo, evitando así su propagación efectiva y con ello el incremento del peligro.

Por lo tanto, el delito debe ser considerado consumado, lo que determina la desestimación del motivo.

En el motivo sexto, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba. Dice que el juzgador ha prescindido de testigos que se consideran necesarios; que da por sentados hechos cuya certeza no se infiere de las pruebas practicadas; y que no existe prueba alguna que desvirtúe los documentos obrantes en autos.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (En este sentido, Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

El recurrente omite la designación de los particulares de los documentos en los que pretende apoyar su denuncia relativa a la existencia de un error en la apreciación de la prueba, lo que debió determinar la inadmisión del motivo y determina ahora su desestimación.

El motivo se desestima.

En el motivo séptimo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, yartículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

La sentencia de instancia contiene una amplia y detallada explicación de los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para declarar probados los hechos contenidos en el relato fáctico, tanto respecto del delito de incendio como de la falta de lesiones por los que ha sido condenado el recurrente. Concretamente respecto de la autoría del acusado, el Tribunal contó con la testifical de la perjudicada que declaró en el plenario que oyó la voz del acusado amenazándoles muy poco antes de oír el golpe de la botella contra la ventana, saliendo entonces a la calle y viendo al acusado alejarse corriendo. Asimismo, se dio lectura a la declaración sumarial del perjudicado, fallecido con anterioridad, en las que manifestó que al ver el fuego salió a la calle y vio como el acusado se alejaba corriendo. También respecto de la falta de lesiones han tenido en cuenta las declaraciones de las dos personas mencionadas que resultan incriminatorias para el acusado. Frente a ellas, el Tribunal examina la versión del acusado, que no considera creíble dadas las contradicciones e inexactitudes en las que incurre.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma expresa y razonada por el Tribunal.

El motivo se desestima.

III.