STS 66/2004, 13 de Febrero de 2004

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara, fueron vistos los autos acumulados nº 35/95 y 93/95 de juicio ordinario de menor cuantía, sobre acción resolutoria de contrato de permuta, ineficacia de escrituras y nulidad de inscripciones registrales, seguidos entre parte, de la una y como demandantes Dª Asunción , D. Baltasar y Dª Carmela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pizarro de Sande, y de la otra y como demandados D. Lucas , Dª Paloma , D, Javier y Dª Lucía , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Alvarez García; Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Casares Sánchez; Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por el Procurador de los Tribunales D. Vicente Casares Sánchez; D. Luis Pedro , Dª Valentina , D. Romeo , Dª María Dolores , D. Jose Luis , Dª Ángela , D. Jose Enrique , Dª Catalina , Dª Elena , Dª Fátima , Dª Laura , D. Juan María , Dª Marina , D. Pedro Francisco y Dª Rebeca , representados por el Procurador D. Vicente Casares Sánchez; David y Dª Eugenia , representados por la Procuradora Dª Lourdes Álvarez García y contra D. Jose Pablo , Dª Flora , D. Arturo , Dª Dolores , D. Jose Antonio , D. Alvaro , D. Hugo , Dª Julia , D. Jose Manuel , D. Fermín y D. Juan Carlos , declarados en rebeldía.

1. - Por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pizarro de Sande en nombre y representación de doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela se formuló demanda contra los cónyuges don Lucas y doña Paloma ; don Javier y su esposa doña Lucía , y varios más, en suplica de sentencia por la que se declare: a) resuelto el contrato de permuta otorgado el 9 de julio de 1991 por los actores y don Lucas y don Javier ante el que fue Notario de esta Villa don Francisco Javier González López, número 376 de su protocolo de expresado año, relativo a la finca urbana inscrita al Tomo NUM000 del Archivo General del Registro de la Propiedad de esta Villa, Libro NUM001 del Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, folio NUM002 , finca número NUM003 duplicado, inscripción 7ª. b) La recuperación por doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela de la totalidad del solar inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , con todas las obras que en el mismo se hubieren realizado y, consiguientemente, su pleno dominio, por terceras o iguales partes indivisas, sobre las veintiocho fincas registrales en que se ha dividido la finca matriz reseñada y que constan inscritas al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folios NUM006 a NUM007 , como fincas números NUM008 ; al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folios NUM011 a NUM012 , como fincas números NUM013 a NUM014 ; y al Tomo NUM015 , Libro NUM016 , folios NUM017 y NUM018 a NUM019 , como fincas números NUM020 a NUM021 ; en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin que tengan que abonar a don Lucas y a don Javier cantidad alguna por su valor. c) se declare la ineficacia de las escrituras públicas de compraventa otorgadas por don Lucas , doña Paloma , don Javier y doña Lucía siguientes: 1. La otorgada el 21 de septiembre de 1994 a favor de don Jose Pablo y doña Flora , de la finca urbana sita en el edificio sin número al sitio La Alameda, piso NUM022 , letra A, inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM015 , libro NUM016 , folio NUM023 , finca NUM024 , inscripción 2ª, ante el Notario de esta Villa, don José Javier Soto Ruiz. 2.- La otorgada el 12 de mayo de 1994 ante el Notario que fue de San Vicente de Alcántara don Javier Fernández Cerezuela, a favor de don Luis Pedro y doña Valentina , de los locales A, D, G y H del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscritos en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folios números NUM011 , NUM025 , NUM026 y NUM012 , fincas números NUM013 , NUM027 , NUM028 y NUM014 , inscripciones 2ª. 3.- La otorgada el 20 de noviembre de 1994 ante el Notario de Cáceres don José Epifanio Ladero Acosta a favor de don Jose Luis y doña Ángela , del local B del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folio NUM029 , finca NUM030 , inscripción 2ª. 4.- La otorgada el 16 de marzo de 1993 ante el Notario don Juan Manuel Polo García, de esta Villa, a favor de don Romeo y doña María Dolores , del local C del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM031 , finca número NUM032 , inscripción 2ª. 5.- La otorgada el 29 de marzo de 1993 ante el Notario don Juan Manuel Polo García, de esta Villa, a favor de don Arturo y doña Dolores , del local F del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM007 , finca número NUM033 , inscripción 2ª.d) Extinguidas las siguientes hipotecas: 1. La constituida por los cónyuges don Jose Pablo y doña Flora el 21 de septiembre de 1994, ante el Notario de esta Villa don José Javier Soto Ruiz, sobre el piso NUM022 del edificio sin número, al sitio de La Alameda, en garantía de un préstamo de 4.400.000 pesetas concedido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura e inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM015 , libro NUM016 , folio NUM023 , finca NUM024 , inscripción 3ª. 2.- La constituida por los cónyuges don Jose Luis y doña Ángela , el 24 de noviembre de 1994, ante el Notario de Cáceres don José Epifanio Ladero Acosta, sobre el local B del edifico sin número al sitio de La Alameda, inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa, al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM029 vuelto, finca número NUM030 , inscripción 4ª, a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en garantía de un préstamo de 4.500.000 pesetas. e) La nulidad de las inscripciones registrales que relaciona. f) Se condene a los demandados que se opusieren a estas pretensiones al pago de las costas del procedimiento.

2. - Admitida a trámite la demanda se emplazó a los demandados, para que en el término concedido contestaran a la misma . Por Providencia de fecha 27 de septiembre de 1996, se tuvo por contestada la demanda en el sentido de que fuera desestimada, respecto de los demandados personados y por declarada la rebeldía de quienes no comparecieron en los autos. Se convocó a las partes para la celebración de la comparecencia que señala la Ley, la que tuvo lugar en segunda convocatoria , según el resultado que consta en el acta levantada al efecto, acordándose en la misma recibir el pleito a prueba. Las partes propusieron toda la prueba que a su derecho convino, según consta en los respectivos escritos de proposición que obran en las piezas separadas del ramo de prueba de estos autos nº 33/95, que fue abierto al efecto.

3. - Econtrándose los citados autos en periodo de práctica de prueba, por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pizarro de Sande; se presentó escrito solicitando la suspensión de tramitación de los mismos y acumulación a ellos de los autos de igual clase y Juzgado número 95/1995, acumulación que fue acordada mediante Auto de fecha 1 de diciembre de 1995.

   Estos últimos autos se iniciaron en virtud de demanda formulada por los hermanos CarmelaAsunciónBaltasar contra los cónyuges don Lucas y doña Paloma ; don Javier y doña Lucía , y contra varios más, en suplica de sentencia con los siguientes pronunciamientos: Se declare resuelto el contrato de permuta otorgado el 9 de julio de 1991 entre los actores y don Lucas y don Javier , ante el Notario que fue de esta Villa don Francisco Javier González López, número 376 de su protocolo, relativo a la finca urbana inscrita al Tomo NUM000 del Archivo General del Registro de la Propiedad de esta Villa y su Distrito Hipotecario, Libro NUM001 del Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, folio NUM002 , finca número NUM003 duplicado, inscripción NUM018 .- Se declara la recuperación por doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela de la totalidad de la titularidad del solar inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , con todas las obras que en el mismo se hubieran realizado y, consiguientemente, su pleno dominio, por terceras e iguales partes indivisas, sobre las veintiocho fincas registrales en que se ha dividido la finca matriz reseñada, y que constan inscritas al Tomo NUM004 , libro NUM009 , libro NUM010 , folios NUM011 a NUM012 , como fincas números NUM013 a NUM014 ; y al Tomo NUM015 , Libro NUM016 , folios NUM017 y NUM018 a NUM019 , como fincas NUM020 a NUM021 ; en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin que tengan que abonar a son Lucas y a don Javier cantidad alguna por su valor, según estipularon en la cláusula undécima del contrato de permuta.- Se declare la ineficacia de la escritura pública de compraventa otorgada el 3 de julio de 1995 por don Lucas , doña Paloma , don Javier y doña Lucía , ante el Notario de esta Villa don José Javier Soto Ruiz, a favor de doña Fátima , respecto a la vivienda sita en el portal NUM038 , NUM022 , del EDIFICIO000 de San Pedro de Alcántara, con entrada por la CALLE000 ; a favor de doña Laura , respecto a la vivienda del piso NUM022 , del mismo portal; de don Juan María y doña Marina , respecto a la del piso NUM034 del mismo portal; de don Pedro Francisco y doña Rebeca , respecto a la del piso NUM034 del mismo portal; de don Jose Enrique y doña Catalina respecto a la del piso NUM022 , del portal E-F, con entrada por el EDIFICIO000 de San Pedro de Alcántara; de doña Elena , respecto del piso NUM022 , del portal E-F; y de don David y doña Eugenia , respecto del piso NUM034 del mismo portal.- Se declare la nulidad de las inscripciones registrales que relaciona.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como al pago de las costas procesales si se opusieren.

4. - Admitida a trámite la demanda, y emplazados los demandados, se personaron en autos con las representaciones que en los mismos tienen acreditadas, contestando todos ellos a la demanda en el sentido de oponerse a la misma, tal y como constan en cada uno de los escritos que fueron unidos a las actuaciones, en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideraron pertinentes, finalizaban solicitando, respectivamente, se dictara sentencia por la que, desestimando íntegramente la demanda, fueran absueltos de los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de costas procesales a los demandantes.

   Alegada por los demandados la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se dirigió demanda contra don Jose Antonio ; don Alvaro ; don Hugo y los cónyuges doña Julia y don Jose Manuel , acordándose el emplazamiento de éstos, y transcurrido el término concedido, no comparecieron en autos, siendo declarados en rebeldía.

5. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos. La Ilma. Sra. Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha 30 de enero de 1997, cuyo fallo es el siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Pizarro de Sande, en nombre y representación de Dª Julia , D. Baltasar Y Dª Carmela , contra D. Lucas y otros, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los citados demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a los actores".

Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, dictó sentencia en fecha 17 de noviembre de 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de apelación formulado por D. Baltasar , Dª Asunción y Dª Carmela , contra la Sentencia de treinta de enero de 1997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara, y confirmamos la misma, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada. Notifíquese esta Sentencia a los demandados rebeldes, don Jose Pablo , doña Flora , don Arturo , doña Dolores , don Jose Antonio , don Alvaro , don Hugo , doña Julia , don Jose Manuel y don Juan Carlos , como preceptúan los artículos 282 y 283 de la L.E. Civil si en el plazo de tres días no insta la actora su notificación personal".

1.- El Procurador D. José Antonio Vicente-Arche Rodríguez, en nombre y representación de don Baltasar , doña Asunción y doña Carmela Interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 1692, 3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 190, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 222 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y concordantes. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 1692, 3º, según inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del artículo 694, en relación con el artículo 506, caso 1º. del mismo texto legal. TERCERO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 703, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión. CUARTO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 862, 1º, en relación con el artículo 567, párrafo segundo, de la misma Ley, que conlleva infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes). QUINTO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 602, párrafo tercero, y 603, párrafo primero, del mismo texto legal. SEXTO.- Al amparo del artículo 1692, 3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 184 del mismo texto legal. SEPTIMO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia sobre la "Legitimatio ad causam". OCTAVO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de la jurisprudencia sobre litis consorcio pasivo necesario, e infracción, por inaplicación, de los artículos 606; 1218, párrafo primero; y 1526 del Código Civil, y del artículo 32 de la Ley Hipotecaria. NOVENO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 1245 y 1247, apartado 2º, del Código Civil. DECIMO.- Al amparo del artículo 1692, número 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida, del artículo 1124 del Código Civil. UNDECIMO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 4º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción, por aplicación indebida, del artículo 1282 del Código Civil, e infracción, por inaplicación, de los artículos 1091; 1281, párrafo primero; 1254, 1255, 1258 y 1278, del Código Civil, y dela jurisprudencia sobre los mismos. DUODECIMO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 41, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 609, párrafo segundo; 1095; 1462, párrafo primero; 1538 y 1541, del Código Civil, y de los artículos 1 y 8, apartados 4º y 5º, de la Ley Hipotecaria, así como de la jurisprudencia sobre ellos. DECIMOTERCERO.- Al amparo del artículo 1692, motivo 3º, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 359, párrafo primero, del mismo texto legal, y del artículo 24.1 de la Constitución Española.

2. - Admitido el recurso de casación por Auto de esta Sala de fecha 21 de mayo de 1999, se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, para que en el plazo indicado pudieran impugnarlo.

3. - Y no teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día VEINTIOCHO DE ENERO del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

Por doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela se formuló demanda contra los cónyuges don Lucas y doña Paloma ; don Javier y su esposa doña Lucía , y varios más, en suplica de sentencia por la que se declare: a) resuelto el contrato de permuta otorgado el 9 de julio de 1991 por los actores y don Lucas y don Javier ante el que fue Notario de esta Villa don Francisco Javier González López, número 376 de su protocolo de expresado año, relativo a la finca urbana inscrita al Tomo NUM000 del Archivo General del Registro de la Propiedad de esta Villa, Libro NUM001 del Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, folio NUM002 , finca número NUM003 duplicado, inscripción NUM018 .

2. La recuperación por doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela de la totalidad del solar inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , con todas las obras que en el mismo se hubieren realizado y, consiguientemente, su pleno dominio, por terceras o iguales partes indivisas, sobre las veintiocho fincas registrales en que se ha dividido la finca matriz reseñada y que constan inscritas al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , folios NUM006 a NUM007 , como fincas números NUM008 ; al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folios NUM011 a NUM012 , como fincas números NUM013 a NUM014 ; y al Tomo NUM015 , Libro NUM016 , folios NUM017 y NUM018 a NUM019 , como fincas números NUM020 a NUM021 ; en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin que tengan que abonar a don Lucas y a don Javier cantidad alguna por su valor.

3. se declare la ineficacia de las escrituras públicas de compraventa otorgadas por don Lucas , doña Paloma , don Javier y doña Lucía siguientes: 1. La otorgada el 21 de septiembre de 1994 a favor de don Jose Pablo y doña Flora , de la finca urbana sita en el edificio sin número al sitio La Alameda, piso NUM022 , letra A, inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM015 , libro NUM016 , folio NUM023 , finca NUM024 , inscripción NUM034 , ante el Notario de esta Villa, don José Javier Soto Ruiz. 2.- La otorgada el 12 de mayo de 1994 ante el Notario que fue de San Vicente de Alcántara don Javier Fernández Cerezuela, a favor de don Luis Pedro y doña Valentina , de los locales A, D, G y H del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscritos en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folios números NUM011 , NUM025 , NUM026 y NUM012 , fincas números NUM013 , NUM027 , NUM028 y NUM014 , inscripciones 2ª. 3.- La otorgada el 20 de noviembre de 1994 ante el Notario de Cáceres don José Epifanio Ladero Acosta a favor de don Jose Luis y doña Ángela , del local B del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM009 , Libro NUM010 , folio NUM029 , finca NUM030 , inscripción 2ª. 4.- La otorgada el 16 de marzo de 1993 ante el Notario don Juan Manuel Polo García, de esta Villa, a favor de don Romeo y doña María Dolores , del local C del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM031 , finca número NUM032 , inscripción NUM034 . 5.- La otorgada el 29 de marzo de 1993 ante el Notario don Juan Manuel Polo García, de esta Villa, a favor de don Arturo y doña Dolores , del local F del edificio sin número al sitio de La Alameda, inscrito al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM007 , finca número NUM033 , inscripción NUM034 .

4. Extinguidas las siguientes hipotecas: 1. La constituida por los cónyuges don Jose Pablo y doña Flora el 21 de septiembre de 1994, ante el Notario de esta Villa don José Javier Soto Ruiz, sobre el piso NUM022 del edificio sin número, al sitio de La Alameda, en garantía de un préstamo de 4.400.000 pesetas concedido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura e inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM015 , libro NUM016 , folio NUM023 , finca NUM024 , inscripción NUM035 . 2.- La constituida por los cónyuges don Jose Luis y doña Ángela , el 24 de noviembre de 1994, ante el Notario de Cáceres don José Epifanio Ladero Acosta, sobre el local B del edifico sin número al sitio de La Alameda, inscrita en el Registro de la Propiedad de esta Villa, al Tomo NUM009 , libro NUM010 , folio NUM029 vuelto, finca número NUM030 , inscripción NUM036 , a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, en garantía de un préstamo de 4.500.000 pesetas.

5. La nulidad de las inscripciones registrales que relaciona.

6. Se condene a los demandados que se opusieren a estas pretensiones al pago de las costas del procedimiento.

Esta demanda dio origen a los autos de juicio de menor cuantía número 33/1995 del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara, a los que fueron acumulados los autos de igual clase y Juzgado número 95/1995, iniciados en virtud de demanda formulada por los hermanos CarmelaAsunciónBaltasar contra los cónyuges don Lucas y doña Paloma ; don Javier y doña Lucía , y contra varios más, en suplica de sentencia con los siguientes pronunciamientos: Se declare resuelto el contrato de permuta otorgado el 9 de julio de 1991 entre los actores y don Lucas y don Javier , ante el Notario que fue de esta Villa don Francisco Javier González López, número 376 de su protocolo, relativo a la finca urbana inscrita al Tomo NUM000 del Archivo General del Registro de la Propiedad de esta Villa y su Distrito Hipotecario, Libro NUM001 del Ayuntamiento de Valencia de Alcántara, folio NUM002 , finca número NUM003 duplicado, inscripción NUM018 .- Se declara la recuperación por doña Asunción , don Baltasar y doña Carmela de la totalidad de la titularidad del solar inscrito en el Registro de la Propiedad de esta Villa al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , folio NUM002 , finca número NUM003 , con todas las obras que en el mismo se hubieran realizado y, consiguientemente, su pleno dominio, por terceras e iguales partes indivisas, sobre las veintiocho fincas registrales en que se ha dividido la finca matriz reseñada, y que constan inscritas al Tomo NUM004 , libro NUM009 , libro NUM010 , folios NUM011 a NUM012 , como fincas números NUM013 a NUM014 ; y al Tomo NUM015 , Libro NUM016 , folios NUM017 y NUM018 a NUM019 , como fincas NUM020 a NUM021 ; en concepto de indemnización de daños y perjuicios, sin que tengan que abonar a son Lucas y a don Javier cantidad alguna por su valor, según estipularon en la cláusula undécima del contrato de permuta.- Se declare la ineficacia de la escritura pública de compraventa otorgada el 3 de julio de 1995 por don Lucas , doña Paloma , don Javier y doña Lucía , ante el Notario de esta Villa don José Javier Soto Ruiz, a favor de doña Fátima , respecto a la vivienda sita en el portal A-B, NUM022 , del EDIFICIO000 de San Pedro de Alcántara, con entrada por la calle CALLE000 ; a favor de doña Laura , respecto a la vivienda del piso NUM022 , del mismo portal; de don Juan María y doña Marina , respecto a la del piso NUM034 del mismo portal; de don Pedro Francisco y doña Rebeca , respecto a la del piso NUM034 del mismo portal; de don Jose Enrique y doña Catalina respecto a la del piso NUM022 , del portal E-F, con entrada por el EDIFICIO000 de San Pedro de Alcántara; de doña Elena , respecto del piso NUM022 , del portal E-F; y de don David y doña Eugenia , respecto del piso NUM034 del mismo portal.- Se declare la nulidad de las inscripciones registrales que relaciona.- Se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como al pago de las costas procesales si se opusieren.

Alegada por los demandados excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se dirigió la demanda contra don Jose Antonio ; don Alvaro ; don Hugo y los cónyuges doña Julia y don Jose Manuel , a cuyo efecto se suspendió la comparecencia celebrada al amparo de los arts. 961 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las demandas acumuladas fueron desestimadas en primera y segunda instancia.

Al amparo del art. 1692.3º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil se formula el primer motivo del recurso, por infracción del art. 190, párrafo primero, de esta misma Ley, en relación con el art. 222 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se alega que en la Diligencia de Vista del recurso de apelación, con carácter previo, el Presidente de la Sala "pone de manifiesto la composición de la Sala dado que la suplente que pasa a formar Sala (sic) tiene relación familiar con uno de los testigos de la causa" (se aclara, dada la confusa transcripción de lo manifestado por el Sr. Presidente, no entró a formar parte de la Sala); dice la parte recurrente que la aludida Magistrado suplente había formado parte de la Sala para dictar las resoluciones que relaciona y que "si la Ilma. Señora Doña Rosario Estefani López se abstuvo, debió apartarse definitivamente del conocimiento del asunto (artículo 222.1 de la L.O.P.J.) y debió de ser oportunamente comunicada a las partes (art. 222.2 de la L.O.P.J.). Ni una cosa ni otra se hizo".

En primer lugar ha de señalarse que la Ley Orgánica del Poder Judicial derogó los arts. 188 a 233 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en el motivo se viene a citar un precepto (el art. 190 de la Ley Procesal Civil) carente de vigencia.

Para que pueda apreciarse la indefensión a que se refiere el art. 1692.3º, segundo inciso, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos; la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en su posible defensa; además, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la falta de diligencia o a la propia voluntad quien la alega. En este caso, no se acredita la pretendida indefensión del recurrente ni en que medida ha sido menoscabado su derecho de defensa por la intervención de la citada Magistrado suplente en la tramitación del recurso de apelación, a lo que ha de añadirse que la misma no tenía obligación de abstenerse y, en consecuencia, no podía ser eficazmente recusada ya que el vínculo matrimonial con un testigo no figura entre las causas establecidas en el art. 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consecuencia, se desestima el motivo.

Por el mismo cauce procesal que el anterior, el motivo segundo denuncia infracción del art. 506.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber sido admitidos por la Sala de instancia los documentos aportados con escrito de 14 de octubre de 1997. Dispone el art. 1693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en la instancia que se hubiere cometido,...., con la salvedad, en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación".

Por providencia de 14 de octubre de 1997, la Sala "a quo" declaró no haber lugar a la incorporación a las actuaciones, por no ser momento procesal oportuno. Tal providencia fue consentida por la parte ahora recurrente que no formuló contra la misma el pertinente recurso de súplica, como tampoco hizo protesta alguna en el acto de la vista del recurso. No se ha pretendido, por tanto, la subsanación de la falta que se atribuye al Tribunal de apelación, como exige el citado art. 1693, por lo que decae el motivo.

En el motivo tercero, por el mismo cauce procesal que los precedentes, se denuncia infracción del art. 703, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española. Se funda el motivo en que en el ramo de prueba de la actora- recurrente en los autos 93/95 esa parte interpuso sendos recursos de apelación contra los autos de 26 de diciembre de 1996 y 21 de enero 1997, por inadmisión de la prueba documental privada; mediante auto de 9 de enero de 1997 y providencia de 28 del mismo mes y año, se tuvieron por anunciados ambos recursos de apelación, que fueron reproducidos en el escrito de 3 de febrero de 1997 al interponer recurso de apelación contra la sentencia definitiva. No obstante la Sala de apelación no entró a conocer de esos recursos "al haber sido abandonada por la recurrente".

Cualquiera que sean las vicisitudes sufridas por esos recursos de apelación, el motivo no puede prosperar.

Es claro y terminante el art. 567, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que "contra las (providencias) en que se deniegue (alguna diligencia de prueba), solo se podrá utilizar el de reposición dentro de cinco días, y si el Juez no lo estimase, podrá la parte interesada reproducir la misma petición en segunda instancia"; establece, por tanto, este precepto legal una limitación de los recursos procedentes contra la providencia denagatoria de alguna diligencia de prueba, admitiendo "solo" (dice el texto legal) el recurso de reposición; no cabe, por ello, recurso de apelación contra el auto denegatorio de la reposición, si bien se reconoce a la parte la facultad de reproducir su pretensión en la segunda instancia y así lo dispone, igualmente, el art. 862.1º de la Ley Procesal al permitir el recibimiento a prueba en la segunda instancia "en el caso del art. 567, si la Sala estimare pertinente la diligencia de prueba desestimada en primera instancia". Vía procesal a la que acudió la parte ahora recurrente solicitando el recibimiento a prueba interesando la práctica de las documentales e inadmitidas en la primera instancia.

Siguiendo el cauce procesal de los anteriores, el motivo cuarto alega infracción del art. 862.1º en relación con el art. 567, párrafo segundo, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción asimismo del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes).

Las pruebas documentales solicitadas consistían en: a) dirigir oficio al Director de la Sucursal en Valencia de Alcántara de la Caja de Extremadura para que envíe al Juzgado el estado de cuentas, de ingresos y gastos, referentes a la cuenta número 0205.30.0071332501, cuenta abierta a nombre del codemandado don Jose Enrique ; b) dirigir oficio al Director de la misma Sucursal de la Caja de Extremadura para que envíe al Juzgado el estado de cuentas, de ingresos y gastos de la Libreta de Ahorros número NUM037 a nombre de la Comunidad de Propietarios.

El Tribunal de instancia acogió los razonamientos del Juzgado para la inadmisión de las pruebas propuestas por resultar superfluas o inútiles a los fines del proceso.

Dice la sentencia de 30 de julio de 1999 que esta Sala de Casación ha dicho que la decisión de rechazar las pruebas que no resulten de importancia a fin de resolver la cuestión controvertida, no es arbitraria toda vez que la Ley de Enjuiciamiento Civil expresamente lo viene a autorizar, a tenor de los arts. 566, 707 y 862.1º (sentencia de 8 de junio de 1999). Para desapoderar a los órganos judiciales de las instancias de su potestad de pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, es preciso la manifiesta necesidad de las mismas en relación a lo debatido. El derecho del litigante a utilizar las pruebas no es absoluto ni queda a su total disponibilidad, ya que ha de enmarcarse en la legalidad, por lo que los órganos judiciales no deben actuar automatizados y decretar siempre su admisión (sentencias de 18 de febrero 1991, 27 junio 1991, 7 junio 1993, 31 enero 1994, 22 febrero y 23 febrero 1995 y 19 julio 1996). A su vez el Tribunal Constitucional tiene declarado que no basta la denegación de prueba para que exista indefensión, es necesario demostrar que la práctica de la inadmitida hubiera tenido importancia suficiente para pronunciar el fallo (sentencia de 29 de noviembre de 1993 y las que cita).

El hecho de que los compradores de las viviendas construidas en el solar objeto del contrato cuya nulidad se postula hayan satisfecho deudas del constructor con sus proveedores, no tiene trascendencia alguna en cuanto a lo que ha sido objeto de debate, el cumplimiento o incumplimiento por los constructores codemandados en las obligaciones por ellos asumidas en el contrato que se pretende resolver; tales pruebas se refieren a hechos que, en ningún momento hábil del proceso, fueran introducidos en él; de ahí que la declaración de su inutilidad y consiguiente inadmisión por la instancia es ajustada a derecho.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El motivo quinto, por la vía del art. 1692.3º, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción de los arts. 602, párrafo tercero, y 603, párrafo primero, de la Ley Procesal. Se argumenta que la Juzgadora de Primera Instancia concedió plena fuerza probatoria a la fotocopia de un documento privado aportado por dos de los codemandados, y que la sentencia aquí recurrida incurre en la misma infracción. La argumentación del motivo y la cita en él de la sentencia de 23 de diciembre de 1997 según la cual "las fotocopias no adveradas ni cotejadas con sus originales carecen de fuerza probatoria en cuanto a su contenido", se pone en evidencia que lo que se está atacando es la valoración por la Sala de instancia de la prueba documental en cuestión lo que debió de hacerse por el cauce del número 4º del citado art. 1692, alegando error de derecho en la valoración de la prueba con cita de los preceptos reguladores de la misma que se consideren infringidos, y no por la vía procesal aquí seguida, dado, además, que las normas procesales que se invocan no contienen reglas valorativas de la prueba. Procede así desestimar el motivo.

Por el mismo cauce procesal que los anteriores, el motivo sexto alega infracción del art. 184 de la Ley de Enjuiciamiento, al no haber quedado en suspenso la tramitación de los rollos de apelación números 172/97 y 187/97 cuya acumulación fue solicitada por los actores-apelantes, acumulación que fue denegada por la Sala de instancia.

Independientemente de la opinión que se sustente acerca de la posibilidad de la acumulación de autos en la segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece procedimientos distintos para proceder a la acumulación de autos según que los pleitos cuya acumulación se pida pendan ante el mismo o distinto juez. Cuando los autos penden ante el mismo Juez (en este caso, ante la misma Audiencia) el procedimiento se encuentra regulado en los arts. 168 a 170 de aquella Ley, preceptos en los cuales no se prevé la suspensión de la substanciación de los pleitos, a diferencia de lo que sucede cuando los pleitos a acumular se tramitan ante distintos jueces en que el art. 184 ordena la suspensión. Pendiente ante la misma Audiencia los recursos de apelación cuya acumulación se solicitó, no era de aplicación el art. 184 que, por tanto, no ha resultado infringido, lo que hace decaer el motivo.

Acogido al inciso primero del número 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo decimotercero denuncia infracción del art. 359, párrafo primero, del mismo texto legal, y del art. 24.1 de la Constitución. Son numerosas las sentencias de esta Sala expresivas de la doctrina jurisprudencial que establece que las sentencias absolutorias, totalmente desestimatorias de la demanda, no pueden estimarse incongruentes porque resuelven todas las cuestiones sometidas al debate judicial, principio general totalmente excepcionado en los casos en que la absolución derive de una alteración de la causa petendi o de haber sido aplicada una excepción no propuesta por la parte demandada y no apreciable de oficio, supuestos excepcionales que no se dan en este caso. Por otra parte, la fundamentación del motivo se dirige a combatir afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida, lo que no encaja dentro del objeto de un motivo casacional denunciador de infracción del citado art. 359 de la Ley Procesal Civil ni del 24.1 de la Constitución. En consecuencia de desestima el motivo.

El motivo séptimo, al amparo del art. 1692.4º del Código Civil, alega infracción de la jurisprudencia sobre "legitimatio ad causam"; se argumenta en el motivo que "a la vista de la fotocopia del documento privado a que se refiere el motivo quinto del presente recurso, la Juzgadora de Primera Instancia llegó al convencimiento (confirmado por la Audiencia de Cáceres) de que el contrato atípico "do ut des" concertado por los hermanos JavierLucas el 9 de julio de 1991 se formalizó en dos documentos: uno, público, la escritura de permuta, con don Baltasar , doña Asunción y doña Carmela ; y otro, privado, con don Casimiro y don Ismael (Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 30 de enero de 1997). Un único contrato formalizado en dos documentos".

De ahí concluye que la consecuencia no podía ser otra que la desestimación de la demanda interpuesta solamente por don Baltasar , doña Asunción y doña Carmela , por falta de legitimación "ad causam".

Dice la sentencia de esta Sala de 28 de febrero de 2002 que "la legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido".

Resulta insólito que sean los actores-recurrentes en casación quienes, en este momento procesal, aleguen su falta de legitimación activa, lo que de ser estimado llevaría a esta Sala a dictar una sentencia desestimatoria de la demanda por falta de acción de los actores. En todo caso, lo que están afirmando los actores en este motivo casacional no guarda relación alguna con la "legitimatio ad causam", por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Acogido al art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo octavo denuncia infracción de la jurisprudencia sobre litis consorcio pasivo necesario e infracción por inaplicación de los arts. 606; 1218, párrafo primero; y 1256 del Código Civil y del art. 38 de la Ley Hipotecaria.

Dice la sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2003 que "se infringe el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando se utiliza una enumeración global de preceptos atendiendo indiscriminadamente a normas del ordenamiento jurídico de diverso contenido trayendo al ámbito del motivo un acervo normativo cuya heterogeneidad es contraria a la más mínima exigencia de claridad implícita en los arts. 1692 y 1707 (sentencias de 1 de febrero de 1989, 27 de junio de 1992, 20 de octubre de 1993); o la innovación de preceptos legales diversos, como expresa la sentencia de 22 de enero de 1992; y es que o cabe acumular en un mismo motivo preceptos dispares (sentencia de 23 de junio de 1992)"; doctrina que lleva a la desestimación del motivo.

Las razones expuestas llevan igualmente a la desestimación del motivo undécimo en que se alega infracción del art. 1282 del Código Civil, por aplicación indebida, e infracción por inaplicación, de los arts. 1091, 1281, párrafo primero, 1254, 1255, 1258 y 1278, del Código Civil y de la jurisprudencia sobre los mismos.

En el motivo noveno, al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega infracción de los arts. 1245 y 1247, apartado 2º del Código Civil, infracción cometida al admitir la juzgadora de primera instancia la prueba testifical del padre de los demandantes, propuesta por algunos de los demandados, admisión acordada no obstante haber sido alegada por los ahora recurrentes la causa de inhabilidad del testigo recogida en el art. 1247.2º del Código Civil, alegación que fue rechazada por auto de fecha cuatro de diciembre de 1996.

Dice la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1992: "Pero es que, además en el presente supuesto nos encontramos con el caso de que aun en el caso de que un testigo legalmente inhábil deponga la consecuencia directa que en principio produce según la doctrina de esta Sala y la científica, es la ineficacia de su declaración; y únicamente, si no obstante lo dicho la misma hubiese sido tenida en cuenta por el Juzgador para dictar su sentencia, ello haría entrar en juego el mecanismo en que pretende apoyarse esta motivación, el ordinal 3º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, la estimación del motivo por razón de indefensión". Es decir, que la vía procesal idónea para hacer valer la infracción que se denuncia en el motivo, al haber tenido en cuenta el juzgador de instancia la declaración prestada por el testigo inhábil, es la denuncia de infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, con producción de indefensión para la parte (art. 1692.3º inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), previo cumplimiento de lo prevenido en el art. 1693 de dicha Ley. En el presente caso no ha sido seguido ese cauce procesal por lo que se desestima el motivo.

El motivo décimo aduce infracción por aplicación indebida del art. 1124 del Código; no deja de sorprender que los actores recurrentes consideren indebidamente aplicado el citado artículo cuando en el fundamento cuarto de derecho de su escrito de demanda lo invocan expresamente, "además de por haberlo convenido así las partes contratantes (cláusula undécima del contrato de permuta), la acción resolutoria se ejercita al amparo de lo dispuesto en los artículos 1506, 1541, 1124 y concordantes del Código Civil, y principalmente en el artículo 1091", se dice.

En todo caso, opuestos los contratantes señores LucasJavier a la resolución pretendida al amparo de la invocada cláusula undécima del contrato por no darse el incumplimiento de sus obligaciones que se les imputa, ha de ser la autoridad judicial la que declare la pertenencia o no pertinencia de la resolución postulada, apreciando si se da incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas que lo justifiquen. Declarado en la instancia que no ha existido incumplimiento imputable a los codemandados señores JavierLucas , sin que tal declaración haya sido aquí combatida, ha de llegarse a la misma conclusión desestimatoria de la demanda a que llega la sentencia recurrida. Por consiguiente, se desestima el motivo.

En el motivo decimosegundo se alega infracción de los arts. 609, párrafo segundo; 1095; 1462, párrafo primero; 1538 y 1541, del Código Civil, en relación con los arts. 1 y 8, apartados 4º y 5º, de la Ley Hipotecaria, así como de la jurisprudencia que los interpreta. El motivo está combatiendo, en realidad, la declaración de la sentencia de instancia de haber cumplido los demandados constructores su obligación de entrega de los pisos a que se obligaron, habiendo entregado materialmente uno de ellos y haber puesto los otros dos a disposición de los actores que se negaron a recibirlos. Siendo la entrega de los pisos, contraprestación a que se obligaron los citados codemandados por la entrega del solar por los actores, cuestión de hecho, la misma sólo puede ser impugnada en casación mediante alegación de error de derecho en la valoración de la prueba con cita de las normas reguladoras de la misma que se estimen infringidas; ninguno de los preceptos legales citados son normas de tal naturaleza. No habiéndose seguido en el motivo el cauce impugnatorio indicado, procede su desestimación.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con las preceptivas consecuencias que, respecto a costas y destino del depósito constituido, establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español