STS 1261/2006, 15 de Diciembre de 2006

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca dictó sentencia de 28 de junio de 1999 en autos de juicio de menor cuantía 267/98, cuyo fallo dice:

Fallo. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Cuevas Castaño, en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 " NUM000 y otros treinta y nueve propietarios de viviendas de dicho edificio, especificados en el encabezamiento de dicha demanda, que aquí se da por íntegramente reproducido, contra Salamanca Norte S. A., representada por el Procurador Sr. Martín Tejedor, declaro haber lugar en parte a la misma y, en consecuencia condeno a la demandada a que realice en el plazo que se le señale en ejecución de sentencia y a su costa en las viviendas de los demandantes y elementos comunes del edificio las obras necesarias para subsanar los defectos e incumplimientos contractuales descritos en el Informe Pericial unido como Anexo I a los presentes autos, bajo los números 2.1 a 2.24 de referido informe, excepción hecha de los números 2.10, relativo al parquet, que sólo se estima en lo relativo a la sustitución de tablillas desprendidas o con colocación defectuosa, así como lo relativo a los números 2.20 -apertura de puerta de garaje-, 2,21 - funcionamiento del central de detección de carbono- y 2.23 -ascensores hasta el nivel-2 de sótano-, partidas estas últimas que se desestiman. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Frente a la acción de cumplimiento contractual ejercida por la parte demandante al amparo del art. 1124 del CC, opone la entidad demandada una excepción formal o dilatoria, por existir litisconsorcio pasivo necesario al no haberse traído al pleito al constructor, arquitecto y arquitectos técnicos; junto con una excepción de fondo o material, referida por un lado a que entre ambas partes se celebró un contrato de compraventa de cosa cierta, no de cosa futura, documentado en la correspondiente escritura pública, y del que el documento privado es sólo una preparación, lo que excluye toda responsabilidad de la entidad promotora- vendedora en los defectos constructivos, al no haber sido ella quién realizó tal construcción, así como referida, por otro lado, a la inexistencia real de los vicios o defectos constructivos denunciados por la demandante.

Segundo. La simple lectura de los documentos privados acompañados con la demanda no permiten sino concluir, a la luz del art. 1281 del CC, que nos encontramos ante un contrato de compraventa de vivienda y plaza de garaje en construcción. Tal afirmación, que parece tan sencilla y simple, es sin embargo la única admisible en derecho. Decir que tales documentos privados no contienen un verdadero contrato, sino que son tan solo un precontrato o preparación del contrato futuro y definitivo, es sin más un desatino, que olvida las propias palabras e intención de las partes. Estas hablan de comprar y vender. Y eso es lo que querían e hicieron, un propio y verdadero contrato de compraventa, del que la escritura pública no supone más que una simple documentación en esa forma, que actúa como es sabido, de entrega simbólica del bien que ya se vendió en el documento privado. Por lo demás, calificar tales contratos como de compraventa de cosa futura es decir la verdad, pero no de forma completa, porque inmediatamente ha de añadirse que esa cosa futura es una obra, en concreto, un edificio de 127 viviendas y plazas de garaje. No nos hallamos, pues, ante un simple y típico contrato de compraventa de cosa futura, sino más bien ante un complejo y atípico contrato de compraventa de vivienda, en construcción. Contrato que por ello participa tanto de la naturaleza y características de un contrato de compraventa de cosa futura, como de la naturaleza y característica de un contrato de ejecución de obra. De tal suerte que las especiales circunstancias que concurren en el objeto del contrato, a la postre, la entrega de un edificio de 127 viviendas y plazas de garaje, exige que priven las normas del contrato de ejecución de obra, singularmente, en materia de responsabilidad por vicios constructivos, sobre las normas del contrato de compraventa, por acomodarse aquellas más concretamente al espíritu protector del equilibrio contractual perseguido por nuestro legislador en el artículo 1591 del CC, así como por ajustarse mejor tales normas a la naturaleza del objeto contractual, que, como se dijo, viene constituido a la postre por la construcción de un edificio de 127 viviendas y garajes, tal y como se desprende del folio 1 del documento 1 aportado con la demanda, donde expresamente se habla de dicho edificio, así como del proyecto arquitectónico, al que las partes se remiten para describir las características y calidades de la obra a construir y a entregar por la demandada.

»Tercero. La discusión sobre si es una u otra compraventa, resulta en definitiva, baladí, porque, como es sabido, la peculiaridad de todo contrato de ejecución de obra -a diferencia del arrendamiento de serviciosviene constituido porque su objeto contractual esencial no es el proceso seguido para la realización de una obra, sino precisamente el resultado de ese proceso, es decir, la obra ejecutada. Obra cuyo carácter complejo y técnico inclina al legislador por regular un régimen de riesgos más favorables al dueño de la misma, que se le presume ajeno a tales técnicas. Pues bien, si eso es así, resultará que los aquí demandantes lo que hicieron no fue otra cosa que la de contratar con la entidad demandada la entrega de unas viviendas, previa construcción de las mismas. De suerte que a los efectos que nos ocupan en el presente pleito, nada importa a los demandantes si la obra que la entidad demandada se comprometió a entregarles fue ejecutada por una o diez empresas constructoras, y si los defectos de la misma se derivan de vicios constructivos, o defectos del proyecto arquitectónico o a mala fabricación de los materiales, sencillamente porque de cara a los demandantes es la entidad demandada por sí sola la que responde de todo el proceso constructivo, en cuanto que su compromiso contractual, se insiste, siempre según el contrato privado celebrado entre las partes, no fue otro que el de entregar un edificio de 127 viviendas y plazas de garaje, según las características y calidades contenidas en el proyecto del arquitecto, memoria de calidades, planos y demás documentos que integran dicho proyecto. Dicho sea lo anterior con independencia de la facultad o acción de repetición que desde luego asiste a todo promotor respecto del resto de los intervinientes en el proceso productivo o gestor del edificio. Así como con independencia de las acciones directas que también asistían a los demandantes contra tales intervinientes, por subrogación en los derechos del promotor, acciones que en todo caso no ha tenido a bien utilizar.

»Cuarto. No cabe hablar, por consiguiente, de litisconsorcio pasivo necesario alguno, sencillamente porque en los contratos de cuyo cumplimiento se trata en esta litis no son parte ninguna de las personas citadas por la demandada ni por ende ningún efecto puede tener frente a ellos la presente sentencia.

»Por lo demás, añadir que no se corresponde al más mínimo sentido común ni jurídico la afirmación de que una entidad como la demandada, que pagó según documento a los folios 159 y siguientes nada menos que 1 409 000 000 pts. Sin incluir IVA por la construcción del edificio tantas veces citado, que una entidad tal, decimos, carece de la más mínima intervención en el proceso constructivo, por lo que no puede ella responder y sí la constructora, de los vicios o defectos existentes. Sencillamente porque tal afirmación no se corresponde a la realidad, según la cual quien entrega tal cantidad de dinero es el dueño y señor de la obra y de sus distintos procesos constructivos, teniendo la suficiente capacidad técnica como para vigilar en su beneficio la bondad y provecho de los mismos. De manera que, tal y como se refleja en los también citados contratos privados de compraventa de viviendas en construcción, la entidad demandada no se obligó sino a entregar una vivienda y plaza de garaje que se acomodara a las características y calidades del proyecto arquitectónico.

»Quinto. La legitimación pasiva única de la demandada, así como su responsabilidad en los incumplimientos contractuales que, en su caso, se acrediten, es, pues, clara, por las razones expuestas, dándose así contestación también a la excepción de fondo contenida en el fundamento de derecho tercero de la contestación a la demanda (folios 25 y ss. de la misma), sin que por lo demás tenga trascendencia según lo dicho pretender distinguir entre incumplimiento contractual y vicio constructivo, ya que todo vicio o defecto de construcción se traducirá en un incumplimiento por la demandada de su obligación de entregar unas viviendas que se acomoden a las características y calidades del proyecto arquitectónico, salvo siempre que acredite que en tal incumplimiento no ha existido culpa o negligencia "in eligendo", o "in vigilando" de su parte, por mínima que sea, culpa o negligencia que según la jurisprudencia de nuestro T.S. para el contrato de ejecución de obra, aplicable por todo lo ya dicho antes al presente caso, se presume siempre, de suerte que acreditado el defecto o vicio, se presume "iuris tantum" la negligencia del promotor (Cfr T.S. 14-X1-78, ll-Xl-82, 5-X-83, 18-X1-88, entre otras).

»Sexto. Ni que decir tiene que nada obsta a lo dicho hasta ahora el hecho de que según el demandante no nos hallemos bajo la órbita del art. 1591 del CC relativo a los vicios ruinógenos, sino sólo ante el incumplimiento contractual regulado en el art. 1124 del CC . Pues en cualquier caso, lo cierto es que nuestro legislador en el citado art. 1591 del CC no deroga en modo alguno el régimen general de la ineficacia contractual contenida en los arts. 1101 y concordantes, 1124 y 1300 y ss., todos ellos del CC, sino que lo único que sucede es que en el art. 1591 se regula un régimen especial de ineficacia contractual, previsto para el contrato de ejecución de obra que adolece de vicios o defectos graves, llamados ruinógenos, cuyo plazo de prescripción y reclamación es mucho mayor. De manera que si, como es el caso, los vicios alegados no son calificables de ruinógenos, cabe acudir a la resolución contractual por incumplimiento parcial culpable, previsto en los arts. 1214 y 1101 del CC, que se superpondrá así como régimen general al art. 1591, como ha hecho el actor. Pero, sin olvidar nunca en toda caso, que lo discutido y debatido en autos a los efectos de la contradicción inter partes y la congruencia judicial (cfr. art. 359 de la LEC) son los hechos alegados por las partes demandante y demandada, relativos a una serie de vicios o defectos constructivos, y no su calificación jurídica, que en modo alguno vinculará al órgano judicial, en virtud de los principios "iura novit iuria" y "dabo mihi factum, dabo tibi ius".

»Séptimo. Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que, en efecto, esa cuestión debatida, los vicios o defectos alegados por los demandantes, pasa necesariamente para su solución por la práctica de la pertinente prueba pericial técnico-arquitectónica, dado el carácter de tales vicios o defectos. Prueba a través de la cual poder contrarrestar y corroborar las distintas posturas de cada parte procesal respecto de tales vicios contractuales, contenidas en sus escritos de demanda y contestación, junto con los documentos e informes acompañados con las mismas, ratificados convenientemente vía confesión judicial o testifical. La prueba decisiva no puede ser otra, por tanto, que la referida prueba pericial practicada en juicio con las necesarias garantías de igualdad de las partes y contradicción, que obra unida como anexo I a los presentes autos, y aclarada a los folios 355 a 364.

»Procede, entonces, llevar a cabo seguidamente una valoración y ponderación crítica de dicha prueba, que arroja el resultado siguiente:

»1. Se aceptan como probados y reales, los siguientes incumplimientos parciales de la demandada respecto al contrato celebrado con los demandantes de compraventa de vivienda en construcción:

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1. El cambio de mecanismos elevatorios, de inferior calidad a los previstos en el proyecto arquitectónico.

»b) La ausencia de persianas (279, valoradas en 4 185 221 pts.), ya que como afirma el perito, lo lógico según las reglas del sano raciocinio humano es pensar que si se proyectaron tan solo 30.71 m 2 de ventanas sin persianas, estos corresponden a zonas o elementos comunes del edificio, y no a privativos, como, nada menos en los salones o cocinas donde resultaría insólito no proyectarlas. La interpretación conjunta, sistemática y lógica que hace, pues, el perito del proyecto arquitectónico como un todo o conjunto, no sólo es correcta según el sentido común, sino también según el jurídico, de acuerdo con las normas que para interpretar toda declaración de voluntad se derivan de los arts. 1281 y ss. del CC, sin que podamos olvidar que referido proyecto fue expresamente incorporado como parte de los contratos privados al celebrarse estos.

»c) Cambio de material en persianas (PVC) por aluminio. »d) Inexistencia del aislamiento proyectado en los tambores de persianas.

»e) Cambio en la carpintería exterior abatible proyectada, por corredera, ya que, ciertamente, aunque el proyecto arquitectónico no especificara si la carpintería era abatible o corredera, sin embargo resulta también lógica la conclusión del perito, en el sentido de que ante esa falta de especificación debemos inclinarnos por la carpintería abatible cuyo poder de aislamiento térmico es mayor que la carpintería corredera, y por ello, se corresponde mejor con el nivel de aislamiento exterior que sí se define y se impone en el proyecto.

»f) Radiadores, calderas y vidrios: tales elementos corrobora el Sr. Perito que fueron cambiados, colocándose en obra otros más baratos que los proyectados y definidos en el proyecto. No vale decir que los colocados son de igual eficacia, o calidad, sencillamente porque aquí de lo que se trata es de cumplir lo pactado. Y lo pactado fue (vide página 1 de los contratos privados, último párrafo o "Exponer II", y primer párrafo, página 2) que el edificio se construiría con sujeción a las características y calidades descritas en el proyecto del Sr. D. Romeo, con la única salvedad de efectuar "las modificaciones que oficialmente le sean impuestas, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución". Requisitos que desde luego no se dan cuando de lo que se trata es de colocar materiales más baratos que los proyectados y prometidos al contratar. Si alguien, pongamos por caso, se compromete a vender una vivienda en construcción cuya entrada irá en mármol de Carrara, está obligado a entregar mármol de esa procedencia, y no otro, aunque sea de igual calidad, ya que lo prometido, y lo que atrajo la atención del comprador fue aquella procedencia. Ad casum, se proyectaron y prometieron marcas de primera calidad -Roca, Climalit, etc.- y ahora se pretende dar por buenas marcas distintas y más baratas. Eso no es entregrar lo prometido y vendido, que fue lo que atrajo la atención del comprador, y a la postre, justificó ante el mismo el precio pactado por cada vivienda. Lo contrario, equivaldría en definitiva a dejar al arbitrio del promotorvendedor el cumplimiento del contrato, en contra de la expresa prohibición del art. 1256 del CC, dándose lugar a un verdadero incumplimiento contractual por incurrir en un "aliud pro alio", al entregarse algo distinto a lo pactado.

»g) Asimismo, procede por las mismas razones estimar los defectos relativos a la falta de fregadero en la cocina -proyectado en la pag. 2 de la memoria de fontanería-, puertas blindadas con 5 puntos de anclaje, y no con 3 como son las colocadas, cuyo precio y valor es inferior; deficiencias acústicas, escasez de aislamiento en zonas exteriores, falta de impermeabilización en terrazas de áticos, ausencia de revestimiento de "cotegranpiedra" proyectado en los patios, rejuntado de piedra de Villamayor, ausencia de las jardineras proyectadas en la parb. 9.04 del proyecto para los portales; ausencia de 11 extintores de CO2 y agua pulverizada en los garajes, de los 57 proyectados; ausencia o falta de 2 extintores de aire de los 6 proyectados para el garaje. Ya que todos esos defectos aparecen perfectamente corroborados en el informe pericial, de manera que si el edificio no cumple las normas vigentes sobre aislamiento acústico y su aislamiento exterior no es el correcto, como se razona en los folios 23 y ss. del informe, la demandada ha de ser condenada a corregir tales deficiencias que implican a la postre un incumplimiento contractual por no ajustarse la vivienda entregada al proyecto, o a las normas legales sobre la construcción, y en definitiva a la llamada lex artis -como en el caso de los aislamientos de la terraza, o el rejuntado de piedra de Villamayor-, con independencia, como ya se dijo anteriormente, de si tales defectos son o no vicios constructivos, de la dirección o del propio proyecto, pues de lo que aquí se trata es como sabemos del cumplimiento de un contrato, cuya obligación principal para el caso de la demandada, se circunscribe en cuanto tal obra resultado no sólo a lo previsto en el proyecto, sino en definitiva a todas las normas constructivas y a la propia "lex artis" que dicho proyecto debe siempre respetar.

»h) Por lo demás, procede, por todo lo ya dicho, estimar también las pretensiones de los demandantes respecto a la excesiva pendiente de las dos rampas de acceso para minusválidos, y las humedades en diversas paredes del garaje, siempre, como en todos los casos anteriores, con la solución al respecto prevista por el Sr. Perito.

»2. Por el contrario, no procede acoger las pretensiones de dicha parte respecto al nuevo barnizado del parquet, que el citado perito no considera ni necesario, ni útil. Asimismo, el rodapié reconoció el perito en fase de conclusiones (folio 363 vuelta) que lo normal y correcto es no colocar macizo, sino de chapa, y el colocado es de similar precio y calidad al de chapa de roble. Solo procede, pues, aceptar en este punto las 590 400 pts., relativas a la sustitución de las tablillas mal colocadas o desprendidas, (folio 20 del informe).

»Tampoco procede estimar la pretensión relativa a la central de detección de carbono y a la puerta del garaje cuyo funcionamiento incorrecto no le ha sido posible comprobar al perito.

»Finalmente, en cuanto a los ascensores del 2.° nivel de sótano, indicar que conforme al referido informe (folio 37) "no se puede dictaminar de forma inequívoca que se proyectaron 5 ascensores con parada hasta el sótano-2", ya que existe contradicción entre diferentes documentos del proyecto, por lo que no podemos afirmar que la demandada se hubiese obligado en los contratos celebrados con los demandantes a entregar dicho sótano 2 con 5 ascensores, cuando en el plano sólo se refleja la parada en el mismo del ascensor núm. 4, siendo así, en fin, que (folio 364 de los autos, 2.° párrafo "in fine") según aclaró el perito, el hecho de que solo baje un ascensor al sótano-2 cumple los mínimos legales.

»Octavo. En cuanto a las costas por aplicación del art 523.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede su imposición a ninguna de las partes».

La Audiencia Provincial de Salamanca dictó sentencia de 18 de noviembre de 1999 en el rollo de Sala núm. 566/99, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de junio de 1999 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de 1.º Instancia núm. 5 de Salamanca, en el juicio de menor cuantía núm. 267/98, la revocamos parcialmente en el sentido de admitir la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en cuanto a la acción ejercitada por los vicios o defectos de construcción a que se hace referencia en el fundamento jurídico quinto, confirmándola en todos los demás extremos, sin hacer expresa condena en las costas de esta apelación

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La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:

Primero. Por la representación de la demandada "Salamanca Norte S. A." se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de 1.ª instancia núm. 5 de Salamanca de fecha 28 de junio de 1999

, dictada en los presentes autos por los siguientes motivos: 1.º) Excepción de que falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que algunas de las cuestiones objeto de condena no son incumplimientos contractuales de la demandada, sino defectos en la construcción, por lo que han debido ser demandados la empresa constructora y les técnicos que intervinieron, 2.º) error en la apreciación de la prueba pericial y 3.º) y en relación con el segundo, inexistencia de incumplimientos contractuales.

Segundo. Con respecto a la primera cuestión, el Juez de instancia realiza un concienzudo examen en los fundamentos de derecho 1 a 5 de su sentencia, tanto de la naturaleza del contrato que vincula a las partes, que correctamente califica de compraventa de vivienda y garaje en construcción, compraventa que se realiza mediante documentos privados y cuyo objeto es la puesta a disposición de los compradores de las viviendas y garajes terminados, conforme a las características que constaban en el proyecto, entendido como un todo.

Según su razonamiento y con independencia de la acción de repetición que asiste al promotor contra el resto de los intervinientes en el proceso productivo, no existe la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues en la litis no son parte de la constructora ni los técnicos.

Tercero. Sin embargo, esta Audiencia, entendiendo perfectamente la argumentación del juez de instancia, no comparte en su totalidad el criterio seguido. Es cierto que estamos ante una promotora, dedicada profesionalmente a esta actividad y que ha abonado por la construcción nada menos que 1409 millones de pesetas, sin incluir el IVA, y que naturalmente asume una obligación, por su propio interés, de velar por la buena realización de la obra. Pero ello no quiere decir que deba asumir la responsabilidad por lo que son defectos constructivos en el sentido estricto del término, es decir debidos a una deficiente ejecución por el constructor o como consecuencia de una mala dirección técnica. Por lo tanto se hace necesario examinar cual es la acción realmente ejercitada por los demandantes y sus consecuencias sobre la excepción invocada.

Cuarto. En la demanda se enumera en la relación de hechos hasta un total de doce incumplimientos y en la fundamentación jurídica de la misma se insiste reiteradamente en que se trata de un incumplimiento contractual de la promotora al entregar cosa distinta de lo pactado. Con independencia de la compleja y debatida cuestión sobre la naturaleza de la acción según se siga la doctrina de la sustanciación o individualización, de alguna forma ya superada por el Tribunal Supremo, realmente los demandantes ejercitan conjunta y acumulada mente dos acciones distintas: por una parte, la que expresamente invocan y, por otra, la de responsabilidad por vicios o defectos en la construcción, según se deduce de la exposición de hechos de la demanda, como del suplico, cuando en su punto 12 habla de "otras deficiencias".

Quinto. Es cierto que, en buena medida, algunas deficiencias se deben o pueden deber a un criterio de la promotora de abaratar costes, pero tratándose de cuestiones incluidas en proyectos y memoria sobre las que no ha habido cambio apreciable de materiales o calidades de los mismos, debemos concluir que son en sentido estricto defectos de construcción perfectamente valorados por el perito y el juez de instancia, defectos que no pueden ser asumidos por los compradores, pero de los que, en su caso, pueden responder la constructora y los técnicos (arquitectos y aparejadores), que no han sido llamados al proceso, de forma que, al verse afectados por los resultados del mismo, deben ser oídos para evitar ocasionarles una situación de indefensión. Entre estos vicios o defectos de construcción, evidentes y perfectamente acreditados, se encuentran la falta de impermeabilización en las terrazas de áticos, el rejuntado de piedra de Villamayor, la excesiva pendiente en las rampas de acceso y las humedades en diversas paredes del garaje. Por lo tanto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser estimada únicamente en cuanto a estos vicios o defectos.

Sexto. Esta Audiencia no estima que exista error en la apreciación de la prueba. Ha sido correctamente valorada la pericial practicada, pericial que se ha llevado a cabo con las debidas garantías, siendo especialmente cuidadoso el perito a la hora de analizar cada aspecto concreto de la cuestión objeto de pericia, explicando y justificando su respuesta, tanto en base al proyecto, memoria y documentación anexa, como a la normativa vigente y "lex artis".

Séptimo. Por último, en lo que se refiere a la inexistencia de incumplimientos contractuales, y pese a los esfuerzos de la dirección Letrada de Salamanca Norte, S. A., debemos decir que todos y cada uno de ellos no sólo están acreditados, como ya se ha manifestado, sino que son auténticos incumplimientos, según lo establecido en los arts. 1091 y 1258 (cumplimiento según la naturaleza y conforme a la buena fe y al uso) y en general en las normas sobre interpretación de los contratos (arts. 1281 y ss.)" todos ellos del CC.

Octavo. Así, en concreto, del total de la superficie fijada en el proyecto para colocar persianas se deduce que debieron colocarse en cocinas y salones, siendo evidente el incumplimiento en cuanto al -material del que están hechas. En cuanto a la carpintería exterior son convincentes los argumentos utilizados por el perito en cuanto a que la misma debe ser abatible, por su mayor grado de aislamiento. Se pretende justificar el cambio de radiadores, calderas y vidrios en la mayor calidad y prestaciones de los suministrados, cuestión esta que, además de no estar probada, sino más bien todo lo contrario, según resulta de la pericial, carece de relevancia, pues evidentemente se ofrecieron marcas de reconocido prestigio, que indudablemente jugaron un importante papel a la hora de que el comprador aceptase la oferta-propaganda realizada por la vendedora, que quedó vinculada por la misma y por toda la publicidad emitida. En cuanto al resto de incumplimientos poco se puede añadir a lo ya razonado en la sentencia de instancia, están objetivamente acreditados y la demandada debe hacer frente a las consecuencias que de ello se deriva a.

Noveno. Estimándose parcialmente la apelación, de conformidad con lo establecido en el art. 710 de la LEC, no ha lugar ha hacer expresa condena en las costas de este trámite».

QUINTO. - En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Salamanca Norte, S. A., se formulan los siguientes motivos de casación:

Motivo primero. «Casación amparada en el n.° 3.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de octubre de 1990, 23 de marzo de 1992, 29 de febrero de 1980, 5 de noviembre de 1991 y las que se citarán a lo largo del desarrollo del presente motivo casacional.»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

El fallo recurrido infringe la jurisprudencia emanada de la Sala en relación con el litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto:

A) De una parte, condena a la compañía recurrente a la realización de determinadas obras en el edificio litigioso, del que fue promotora; estimando que las otras partes implicadas en la construcción del edificio (la compañía que lo construyó y los técnicos que proyectaron y dirigieron la obra) no tienen responsabilidad en las mismas; cuando la jurisprudencia de esa Sala tiene establecido que los constructores de un edificio y los técnicos que dirigen la obra de edificación vienen obligados a la reparación de los defectos constructivos, y que no puede predicarse la falta de responsabilidad de los técnicos directores de la obra en relación con supuestos de sustitución de los materiales o calidades previstas en el Proyecto por otros diferentes. B) Y de otra porque a pesar de estimarse en la sentencia recurrida que concurre la situación de litisconsorcio pasivo necesario alegada en la instancia por la compañía recurrente, se pronuncia un fallo que entra a conocer del fondo del asunto, admitiendo parcialmente la demanda y condenando a la recurrente en casación a ejecutar determinadas obras de entre todas las que se solicitan en la demanda; cuando la consecuencia obligada de la estimación de situaciones litisconsorciales de orden necesario es, según la jurisprudencia de la Sala, abstenerse de pronunciamientos sobre el fondo del asunto y dictar resolución que declare la nulidad de actuaciones para la subsanación de la situación litisconsorcial.

Cite diversa jurisprudencia sobre la procedencia del cauce procesal elegido para la formulación del motivo. Sobre litisconsorcio pasivo necesario cita las SSTS de 23 de marzo de 1999, 23 de junio de 1992, 5 de junio de 1992 y 9 de junio de 1992.

A continuación examina la relación jurídico material de carácter extraprocesal traída al proceso y la índole de las pretensiones ejercitadas en la demanda, en cuanto, a su juicio, determinan la existencia de una pluralidad de interesados que debiendo haber sido oídos en el proceso han sido mantenidos al margen. Pese a las afirmaciones repetidas de los demandantes haciendo protesta de que se limitan a ejercitar acción de incumplimiento contractual contra el vendedor (Salamanca Norte, S. A.), derivada de diferentes contratos de compraventa de pisos y plazas de garaje en edificio en construcción, la realidad es bien diferente: las pretensiones concretas que se articulan en la demanda desbordan ampliamente este marco de cumplimiento de lo contratado para incidir en otro, mucho más amplio, que es el de reparación de defectos constructivos o vicios ruinógenos.

Cita las SSTS de 17 octubre de 1981, 10 de noviembre de 1971, 20 de mayo de 1998, 5 de octubre de 1983 y 29 de octubre de 1984 sobre facultades de calificación de los tribunales, independientemente de la calificación ofrecida por las partes.

Pese a reconocer expresamente que en el proceso se ejercita acumuladamente con la acción de cumplimiento contractual una acción de responsabilidad por vicios ruinógenos (que afecta a todos los implicados en el proceso constructivo, según reiterada jurisprudencia de esa Sala), la sentencia recurrida limita únicamente (en su fundamento jurídico quinto) los efectos de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario propuesta por nuestra representada a cuatro aspectos puntuales de todos los reclamados en la demanda. Esta limitación es improcedente y determina (desde una primera perspectiva) la viabilidad del motivo casacional, por cuanto excluye por completo la responsabilidad de los técnicos que proyectaron el edificio y dirigieron la ejecución de la obra, así como de la compañía que ejecutó la obra de construcción del inmueble, en la reparación del resto de las cuestiones reclamadas en la demanda, a pesar de que buena parte de las reparaciones cuya ejecución se impone a Salamanca Norte, S. A. (además de los tres aspectos puntuales aceptados por la sentencia recurrida) integran vicios o defectos constructivos, según se deduce de dictamen pericial. Y de otra porque es igualmente improcedente excluir la responsabilidad de los técnicos directores de la obra de construcción del edificio con referencia a aquellas pretensiones (de entre todas las articuladas en la demanda) que se fundamentan en la sustitución de materiales y calidades previstas en el proyecto por otros diferentes; con apoyo en el argumento (utilizado en la sentencia recurrida) de que este cambio o sustitución es materia reservada al ámbito del incumplimiento contractual, y por tanto responsabilidad exclusiva de la compañía promotora del edificio. Porque la jurisprudencia de esa Sala tiene establecido que es función de los técnicos que dirigen la obra de construcción de un edificio ejercer la debida vigilancia para que la construcción, y los materiales empleados en la misma cumplan escrupulosamente lo previsto en el proyecto, evitando así que los compradores de las viviendas construidas ven defraudadas sus expectativas contractuales. Cita las SSTS de 4 de abril de 1987, 9 de marzo de 1988, 5 de junio de 1986, 27 de enero de 1988 y 27 de octubre de 1987.

La jurisprudencia ha establecido un vínculo genérico de solidaridad entre todos los partícipes en el proceso constructivo en orden al cumplimiento de la específica garantía establecida en el art. 1591 CC ; y esta vinculación solidaria impide existencia de situaciones litisconsorciales de orden necesario. Pero esta vinculación solidaria quiebra en aquellos supuestos en los que es perfectamente posible determinar o acotar la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo. Cita las SSTS de 17 de febrero de 1986, 26 de abril de 1986, 22 de mayo de 1986, 7 de junio de 1986 y 30 de octubre 1986, y 4 de abril de 1987 y 27 de octubre de 1987 entre otras).

Desde un segundo punto de vista, la pertinencia del motivo casacional que fundamos viene determinada por el hecho de que, a pesar de estimarse en la sentencia recurrida la existencia de la situación litisconsorcial de orden necesario alegada por la representación de la recurrente, esta estimación se efectúa con carácter parcial, con infracción de la jurisprudencia. Cita las SSTS de 24 de noviembre de 1992, 5 de noviembre de 1991, 28 de julio de 1999 y 29 de junio de 1999.

Motivo segundo. «Casación amparada en el n.° 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 1281, párrafo primero, del Código civil, y de la jurisprudencia de ese Tribunal expresiva de que cuando los términos de un contrato aparecen claros no procede acudir a otros criterios interpretativos para alterar lo que la literalidad del contrato define con claridad. Sentencias de 12 de junio de 1990, 18 de junio de 1992 y 30 de mayo de 1991, entre otras muchas). Así como de la jurisprudencia, también emanada de esa Sala, expresiva de que la interpretación de los contratos es función atribuida en exclusiva a jueces y Tribunales Sentencias de 4 de febrero de 1983, 12 de diciembre de 1962, 16 de noviembre y 29 de octubre de 1981 entre otras)»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia recurrida se utilizan criterios interpretativos ajenos a la literalidad del proyecto de construcción del edificio litigioso (apoyados exclusivamente en la prueba pericial practicada en el pleito) para desvirtuar lo literalmente consignado en el proyecto en cuanto a instalaciones y materiales a emplear en el edificio, y determinar la existencia de incumplimientos por no colocación de otras instalaciones a las que no se hacía mención literal en dicho proyecto.

Además se infringe en la sentencia recurrida la jurisprudencia emanada de esa Sala que establece que la competencia para interpretar las situaciones contractuales sometidas a litigio jurisdiccional es exclusiva de los jueces y tribunales.

La sentencia recurrida establece la premisa (apoyada en la jurisprudencia: SSTS de 27 de enero de 1977 y 4 de diciembre de 1998, entre otras) de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción el proyecto técnico redactado para la construcción del edificio forma parte del contrato, por lo que su interpretación está sujeta a la normativa sobre interpretación contractual.

La sentencia, pese a afirmar genéricamente que se ha realizado una valoración crítica de la prueba pericial, acepta como incumplimientos contractuales todos y cada uno de los puntos o aspectos constructivos que la pericia practicada en el proceso reputa como tales. Criterio que se mantiene en la sentencia de apelación recurrida.

Cita las SSTS de 4 de febrero de 1983, 12 de diciembre de 1962, 16 de noviembre de 1981 y 29 de octubre de 1981, entre otras, sobre la competencia de los tribunales para interpretación de los contratos.

Además, se infringe la regla de interpretación de los contratos claros en su término y la jurisprudencia sobre el principio de prevalencia de la literalidad del documento (cita las SSTS de 23 de julio de 1996,18 de noviembre de 1994 y 15 de junio de 1996, entre otras muchas).

Así, se reputa incumplimiento contractual la falta de colocación de persianas en las cocinas y en los salones de las viviendas, a pesar de que en la representación planimétrica de las cocinas y habitaciones no se proyectaron tales persianas.

Se reputa como incumplimiento contractual la colocación de vidrios no pertenecientes a la marca «Climalit», pero la literalidad del proyecto hace referencia a la instalación de vidrios «tipo Climalit».

Se reputa como incumplimiento contractual la falta de colocación de ventanas abatibles en la carpintería exterior del edificio, habiéndose colocado ventanas correderas, pero la literalidad del Proyecto no define en ningún momento que la carpintería exterior del edificio fuese del tipo abatible.

Se reputa incumplimiento contractual el cambio de la marca de la caldera de calefacción prevista en el proyecto, pero, aunque ciertamente se proyectó la colocación de una caldera de una determinada marca y modelo, está acreditado en el proceso que dicho modelo desapareció del mercado y la vendedora se reservaba el derecho a efectuar en las obras las modificaciones que oficialmente le fueren impuestas así como las derivadas de exigencias técnicas o jurídicas durante su ejecución y el dictamen reconoce la idoneidad de la caldera instalada.

La jurisprudencia viene estableciendo que el criterio interpretativo establecido por los Tribunales de Instancia debe prevalecer en casación. Pero esta prevención tiene vigencia en tanto en cuanto la interpretación de los Tribunales de Instancia no se revele como ilógica o contraria a las normas de hermenéutica de los arts. 1281 ss. CC (SSTS de 19 de abril de 1990, 27 de enero de 1992, y 23 de marzo de 1992, entre otras muchas). La sentencia se aparta de la literalidad del proyecto y lleva, en algunos de sus pronunciamientos, a conclusiones ilógicas (cambio de caldera cuando ésta es suficiente).

Motivo tercero. «Casación amparada en el n.° 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 1184 del Código civil .»

El motivo se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La sentencia recurrida reputa la existencia de incumplimiento contractual imputable a la compañía recurrente la circunstancia de que no se haya instalado en el edificio litigioso una caldera de calefacción idéntica a la prevista en el proyecto, cuando consta acreditado en el proceso que la citada caldera había desaparecido del mercado en el momento de realizarse la obra y no podía, por ello, ser instalada. Habiéndose colocado en su lugar una caldera de características similares, de la que se halla acreditado también que es perfectamente hábil para cumplir la función de calefactar el edificio litigioso, no cabe imputar incumplimiento contractual a la recurrente con respecto a esta partida concreta.

Cita las SSTS de 22 de febrero de 1979,5 de junio de 1945, 10 de marzo de 1949, 31 de mayo de 1954, 19 de mayo de 1981, 9 de diciembre de 1983, 18 de enero de 1964 y 29 de enero de 1965 sobre cumplimiento de las obligaciones cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.

El resultado de la prueba pericial practicada acredita que la caldera instalada en el edificio litigioso, aunque de distinta marca que la proyectada (y desaparecida del mercado), es perfectamente hábil para cumplir la función de la caldera prevista en proyecto y sustituida por imperativos del mercado.

El mismo dictamen pericial acredita, además que la diferencia de precio entre la caldera instalada realmente en el edificio litigioso y aquella cuya instalación se propone en el dictamen pericial es prácticamente irrelevante.

La imposibilidad física de instalar la caldera prevista en proyecto facultaba a la compañía recurrente, y al arquitecto director de la obra, para sustituirla por otra de características equivalentes, en función a lo expresamente pactado sobre modificaciones impuestas por exigencias técnicas o jurídicas.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, el poder y los documentos que el mismo se adjuntan, se sirva admitirlo, haberme por comparecido en tiempo y forma a instancia de la compañía mercantil Salamanca Norte. S. A., circunstanciada en el encabezamiento; devolverme el poder que en tal representación me acredita previo testimonio en forma legítima, tenerme por personado y comparecido en calidad de parte recurrente, en la representación que justifico ostentar; entender con nuestra parte las sucesivas diligencias; tener por interpuesto y formalizado en tiempo y forma a instancia de nuestra representada, Salamanca Norte, S. A., recurso de casación contra la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca el día 18 de noviembre de 1999, en el rollo del recurso de apelación núm. 566/99, dimanante de autos civiles que con núm. 267/98 tramitó el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, a instancia de la Comunidad de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Primera Fase de Salamanca y varias personas más contra Salamanca Norte. S. A. sobre diferentes declaraciones y condenas; declarar admitido el recurso que según lo expuesto formalizamos, tramitarlo en forma legítima, y resolverlo por sentencia en la que se declare haber lugar al recurso de casación interpuesto por Salamanca Norte. S. A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca el día 18 de Noviembre de 1999

, en el rollo del recurso de apelación núm. 566/99, dimanante de autos civiles que con núm. 267/98 tramitó el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca, revocando y dejando sin efecto dicha sentencia para desestimar íntegramente la demanda, con imposición a los demandantes de las costas de primera instancia.

En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la representación procesal de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 de Salamanca, D. Simón, D.ª Juana

, D.ª Ariadna, D. Baltasar, D. Lucas, D. Luis Antonio, D.ª Teresa, D. Emilio, D. Rodrigo, D. Pedro Jesús, D. Héctor, D.ª Mariana, D.ª Diana, D.ª María Dolores, D. Luis Andrés, D.ª Mónica, D.ª Encarna, D.ª Almudena, D.ª Rita, D. Hugo, D.ª Lina, D. Carlos María, D. Cornelio, D. Raúl,

D. Marco Antonio, D. Isidro, D.ª Gabriela, D. Jesús María, D.ª Catalina, D. Franco, D.ª María Inmaculada, D. Jose Pablo, D. Constantino, D. Santiago, D. Alvaro, D. Mauricio, D. Miguel Ángel

, D. José y D.ª María Purificación, se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo.

Supuesta infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario, núm. 3 del art. 1692 LEC.

Para construir su motivo casacional la recurrente entiende infringida la doctrina jurisprudencial que invoca. Parte del resultado de la litis, (condena a la realización de unas obras), pero olvida la causa que lleva a dicha condena de hacer y la identifica con la reparación de defectos constructivos. Sin embargo, esa condena de hacer deviene no de unos defectos constructivos que precisan reparación, sino del incumplimiento de lo pactado. Se pide el cumplimiento de lo pactado, no unas reparaciones, pero para que se entregue lo pactado es preciso acometer unas obras. Al asimilar obras a reparaciones, le resulta sencillo implicar a la constructora y a los técnicos.

La recurrente entiende que una vez admitida por la Audiencia la falta de litisconsorcio pasivo necesario parcial (en 4 supuestos concretos de los 24 litigiosos), no ha lugar a conocer del fondo del asunto. En la demanda se particularizan 24 concretos incumplimientos sobre los que se interesa un pronunciamiento y en la comparecencia se alega que si se considera que alguno de ellos no es incumplimiento sino un defecto constructivo, el Juzgado tendría que abstenerse de pronunciarse. La parte se reserva sólo para dichos supuestos concretos el ejercicio de las oportunas acciones, sin que ello suponga una ausencia de pronunciamiento sobre el resto de los incumplimientos.

La existencia o no del litisconsorcio depende de la naturaleza jurídica de la relación jurídico- material subyacente y de que las pretensiones ejercitadas en el proceso afecten a personas no llamadas al juicio.

Los incumplimientos contractuales denunciados en el marco de una compraventa tienen relación directa con la entrega del edificio (viviendas, plazas de garaje y elementos comunes), según lo pactado. Lo contratado es la entrega del edificio, no su construcción. La promotora contrató ésta con Cofrensa de su mismo grupo empresarial. Uno de los aparejadores D. Jose María es, además, consejero-administrador tanto de la promotora Salamanca Norte,S. A., como de la constructora Cofrensa.

Pone especial énfasis la recurrente en la pretensión de adecuación de los elementos afectados a la normativa de obligado cumplimiento en materia de construcción. Argumenta que con ello se desborda el marco del cumplimiento de lo contratado para incidir en otro mucho más amplio. Sin embargo, olvida que, conforme al art. 1258 CC, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado (adecuación al proyecto), sino también a todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe y a la ley. Es aquí de donde deviene la necesidad de adecuar la cosa vendida (emptio rei speratae), a esa normativa de obligado cumplimiento y a la "lex artis", que vincula al promotor-vendedor, como también le vinculan los contenidos concretos de su publicidad según la jurisprudencia.

Los 16 incumplimientos contractuales que han sobrevivido a las sentencias de instancia y apelación no son defectos o vicios constructivos, son cambiazos o no entregas de diferentes elementos que han de formar parte necesariamente de las viviendas, garajes y elementos comunes del edificio.

La sentencia recurrida limitó el litisconsorcio pasivo necesario a cuatro aspectos puntuales, falta de impermeabilización en las terrazas de los áticos, pésimo rejuntado de la piedra de Villamayor, excesiva pendiente de rampas y humedades en algunas paredes del garaje, dada su escasa entidad e importancia económica. No se combatió este pronunciamiento en vía casacional en la confianza de que Salamanca Norte,

S. A., tampoco lo haría (ceder en lo menos para agilizar cuanto antes la solución de lo más).

La contraparte ha encontrado en dicho pronunciamiento una puerta para intentar extender ese parcial litisconsorcio que la Audiencia le concede (a nuestro entender inexistente) al resto de los temas litigiosos (los cambios y las ausencias). Si el tribunal a quo relaciona únicamente cuatro «defectos» será porque entiende que sólo esos cuatro son los susceptibles de dicha estimación listisconsorcial.

Los argumentos para combatir la limitación del listisconsorcio y considerarla improcedente son tan vanos e inconsistentes que no resisten un mínimo análisis lógico ni jurídico. Se alega que esa limitación supone excluir la responsabilidad de los técnicos que proyectaron y dirigieron la ejecución de la obra y de la constructora. Esto no es cierto, pues de existir alguna responsabilidad de los mismos, a la promotora le asiste el derecho a repetir frente a ellos en el marco de sus particulares relaciones jurídico-materiales distintas de la compraventa en la que no son parte, (fundamento de derecho 3º de la sentencia de instancia).

Para justificar su argumento la recurrente identifica la obligación de hacer de condena (realización de obras) con la reparación de vicios o defectos constructivos, lo que es una falacia. Basta con analizar los 16 incumplimientos que subsisten, cambios y ausencias, para concluir que no son vicios o defectos constructivos susceptibles de reparación, sino auténticos incumplimientos contractuales según el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida en el marco del contrato subyacente de compraventa.

El informe pericial es amplio, exhaustivo y pormenorizado, da respuesta técnica a los temas concretos que constituyen el objeto de la litis. Nunca se ha discutido si el estado general del edificio es bueno o no o si las viviendas son o no habitables o adecuadas a su uso y destino. Lo que se discute es si se ha entregado o no todo lo pactado.

Argumenta la improcedencia de la exclusión de responsabilidad de los técnicos directores en las pretensiones que afectan a la sustitución de materiales y calidades previstas en el proyecto pero olvida las «ausencias».

Según la recurrente los cambios o sustituciones no son incumplimientos contractuales y trata de implicar a los técnicos por su función de vigilancia en la ejecución de la obra para que se ajuste a lo proyectado. Cita diversa jurisprudencia relativa a este deber de vigilancia de los técnicos directores, pero ninguno de los supuestos son aplicables a este caso.

En relación con los cambios siempre se ha denunciado que se entregó cosa distinta de la pactada. No se trata de un problema de idoneidad de los materiales sino simplemente de que «se dio gato por liebre» y en estos cambios (mecanismos eléctricos, persianas, ventanas, calderas, vidrios...) ninguna responsabilidad pueden tener los técnicos, pues la obligación de entrega de lo pactado compete en exclusiva al vendedor incumplidor (la promotora).

Cita de la STS de 4 de diciembre de 1998 cuyo fundamento de derecho segundo transcribe parcialmente.

Resulta paradójico que en 1997 en la confesión judicial los tres consejeros delegados de la promotora aceptan como propios al menos tres incumplimientos litigiosos (cambio de persianas PVC/aluminio, cambio de mecanismos eléctricos o apliques de la luz y falta de jardineras en los portales) y están dispuestos a subsanarlos sin mencionar a técnicos y constructora, y ahora acuden a toda suerte de excusas y figuras jurídicas como el litisconsorcio lo que vulnera la doctrina de los actos propios. Al referirse a las persianas acepta su sustitución y sobre la falta de las jardineras en los portales se pronuncia en términos similares. El informe del arquitecto presentado por la promotora reconoce de forma paladina que se preveía cotegránpiedra y se ha realizado enfoscado y pintura en el capítulo relativo al revestimiento de los patios interiores.

D. Jose María, consejero delegado de Salamanca Norte, S. A., y de la constructora Cofrensa, S. L., trata de liberar la responsabilidad societaria a costa de repercutir esa responsabilidad a sí mismo pues es aparejador de la obra.

La Audiencia entiende que esta parte ejercita acumuladamente dos acciones, la de cumplimiento contractual del art. 1124 CC y la de responsabilidad por vicios constructivos del art. 1591 CC y el tribunal a quo delimita perfectamente a qué concretos aspectos se refiere cada acción y esa delimitación trata de combatirla la recurrente pero confunde el residuo (los cuatro defectos constructivos, en sentido estricto, según los califica la Audiencia) con la sustancia (los otros 16 auténticos incumplimientos, cambios y ausencias que subsisten).

Determinados los únicos supuestos en los que cabría apreciar el litisconsorcio, huelga cualquier consideración sobre la eventual responsabilidad de los técnicos y la constructora en aquellos otros que responden al incumplimiento de la promotora de su obligación de entrega en el marco de la compraventa, en la que la única legitimada pasivamente es la parte contratante incumplidora (la promotora) no los técnicos ni la constructora que no fueron parte contratante.

Cita la STS de 16 de febrero de 2000, que se trascribe.

Según la recurrente la estimación parcial de la excepción en cuatro supuestos concretos, imposibilita el conocimiento sobre el fondo del asunto, para llegar a tan errónea conclusión se centra en los efectos que la estimación parcial del litisconsorcio ha de tener sobre los cuatro casos en que se admite la excepción y afirma que se trata de un defecto procesal subsanable en la instancia.

El argumento de carácter formal burla la justicia material que ha llevado al juzgado a un pronunciamiento condenatorio (ratificado por la Audiencia) sobre esos 16 auténticos incumplimientos que son los únicos que se discuten en esta alzada.

La jurisprudencia de la Sala permite el litisconsorcio pasivo necesario de forma parcial y circunscrito a uno de los aspectos o temas litigiosos, hasta el punto de censurar al tribunal del que se trate su abstención en el conocimiento del fondo del asunto acudiendo «al cómodo y frecuentemente mal utilizado instituto del litisconsorcio pasivo necesario para la totalidad de la demanda» (STS de 25 de junio de 1994 ).

El litisconsorcio es una figura de difícil precisión en sus contornos, lo que propicia el abuso en su alegación y, en ocasiones, una acogida de la misma apoyada en criterios extensivos que no pueden compartirse, por las consecuencias que comporta al dejar imprejuzgado el fondo del asunto (STS de 4 de marzo de 1988 ).

Al segundo motivo.

Supuesta infracción del art. 1281.1 CC y de la jurisprudencia sobre la literalidad e interpretación de los contratos que la recurrente ampara en el núm. 4 del art. 1692 LEC de 1881.

Reproduce sus argumentos sobre las funciones interpretativas desplegadas por el perito en relación con el proyecto de construcción del edificio y como a su entender el juez de instancia y la Audiencia hacen dejación de sus competencias interpretativas, para asumir lo que les cuenta el perito, pretende cambiar la interpretación judicial del acervo probatorio (fundamentalmente la pericial) y sustituirIa por su propia e interesada interpretación. El motivo replantea ante esa Sala - como si de una tercera instancia se tratara- lo que considera un error en la apreciación de la prueba por lo que debe ser desestimado.

La sentencia recurrida no hace dejación de la interpretación jurisdiccional del proyecto. Cuestión distinta es que admita como acertado el análisis debidamente explicado y justificado que el perito hace del proyecto entendido como un todo (memoria y documentación anexa incluidos los planos) y de la normativa vigente y la «lex artis».

El Juzgador no está obligado a aceptar sin más y en sus exactos términos lo que diga el perito pero para la solución de la cuestión debatida se impone una pericial técnico-arquitectónica, por la especificidad y complejidad técnica de la materia litigiosa.

La prueba pericial se practicó con las necesarias garantías de contradicción e igualdad de partes. El perito da respuesta a la multiplicidad de cuestiones que ambas partes sometieron a su pericia, las explica y justifica con especial cuidado. Por tanto, no es de extrañar que tanto el juez de instancia como la Audiencia consideren acertado su criterio, lo raro sería precisamente lo contrario.

No se trata de contraponer la interpretación judicial con la que puede realizar el perito (que pueden ser perfectamente coincidentes), pues la jurisprudencia ha dejado claro que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los tribunales de instancia, (STS de 31 de enero de 1985 ) y escapa al control de la casación, por regla general, salvo que esa función exegética aparezca ilógica, desorbitada, contradictoria o vulneradora de algún precepto legal (STS de 22 y 25 de febrero, 18 y 22 de abril y 5 de junio de 1985 ).

El proyecto arquitectónico no es un documento de literalidad unívoca, está formado por una memoria, un pliego de condiciones técnicas, un resumen desglosado de mediciones y presupuesto y diversos planos y gráficos anexos, documentos que lo integran y que, en algunos casos, incurren en contradicción por lo cual es preciso resolver esas contradicciones internas interpretándolo como un todo y esto es lo que hace el perito.

La regla «in claris non fit interpretatio» ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras y el significado final, con la estructura del contexto. Pero cuando el contrato además de su propio texto y la publicidad, lo integra también un complejo proyecto, memoria, mediciones, presupuesto, planos, reducir las cosas a la mera literalidad del documento es un ejercicio de simplicidad incompatible con las reglas de la sana crítica y de la más elemental hermenéutica.

Según la recurrente la sentencia recurrida infringe el art. 1281 CC al llegar a determinadas conclusiones interpretativas en relación con cuatro temas concretos, ausencia de persianas en cocinas y salones, cambio de vidrios, de ventanas abatibles por correderas y de calderas, a los cuales reduce su impugnación ello implica que al resto de los incumplimientos de condena nada tiene que oponer.

La falta de persianas en salones y cocinas es un incumplimiento contractual evidente, lo imponen el sentido común, la lógica y resulta de la literalidad del documento de mediciones y presupuesto del proyecto, se proyectaron 1903 m 2 de persianas que equivalen a la totalidad de los huecos de ventanas del edificio, incluidas las de los salones y cocinas y otro dato que lo confirma es que se proyectaron 684 cajas o tambores de persianas, es decir, en la totalidad de los huecos y no tiene mucho sentido proyectar cajas de persianas si no van a instalarse.

A estos dos datos irrefutables sacados de la literalidad del proyecto (en su documento de mediciones y presupuesto), opone la recurrente la literalidad gráfica del plano 19 (sección de una ventana donde no aparece pintada la persiana). Estas cuestiones son aclaradas por el perito en su dictamen e informa a partir de las partidas del presupuesto. En el mismo sentido informó nuestro arquitecto Sr. Rogelio . Pero aún hay más, en el visionado del vídeo publicitario se advierte un salón cuya ventana tiene una persiana ligeramente bajada.

En definitiva, existe contradicción entre la «literalidad gráfica» del plano 19 y la «literalidad escrita» de dos partidas del documento de mediciones y presupuesto (además de la publicidad videográfica) y se pretende resolver dicha contradicción a favor de la literalidad gráfica.

El cambio de los vidrios es otro incumplimiento contractual evidente («aliud pro alio»). Los vidrios entregados son de la marca Termofloat-Pilkington más económicos de lo que se infiere su peor calidad en relación a los de la marca «Climalit», que es la publicitada.

Otro incumplimiento contractual es el cambio de la carpintería exterior, la recurrente duda si la expresión «herrajes de colgar» permite deducir que se proyectaron ventanas abatibles en lugar de las correderas entregadas. Es cierto que el proyecto no especifica en su literalidad y con esas palabras exactas si la carpintería será abatible o corredera. Según la sentencia de instancia, es "lógica la conclusión del perito, en el sentido de que ante esa falta de especificación debemos inclinarnos por la carpintería abatible cuyo poder de aislamiento térmico es mayor que la carpintería corredera, y por ello, se corresponde mejor con el nivel de aislamiento exterior que se define y se impone en el proyecto" (fundamento de derecho séptimo). Basta con remitirse al peritaje de esta parte como al adverso, donde además de estas consideraciones sobre el comportamiento térmico de unas y otras ventanas, el perito indica que la expresión "herrajes de colgar" implica la carpintería proyectada como abatible, en lugar de las ventanas correderas ("herrajes de deslizamiento"). Está probado que la carpintería corredera entregada es más barata y de inferior calidad a la abatible proyectada.

Cambio de calderas. Se proyectaron calderas Saunier Duval modelo themis 214-23 y se entregó la Chaffoteaux, modelo MC-CFI y aunque es apta para calefactar las viviendas, la proyectada o su modelo equivalente de la misma marca Combitec C23 cuando se dejó de fabricar la themis 214-23 es de mejor calidad, goza de mayor prestigio en el mercado y superior precio.

Así lo manifiesta el perito en ambos informes y en las aclaraciones solicitadas de adverso, lo cual desmonta la excusa contraria respecto de las facultades del técnico director de la obra para cambiar marca y modelo cuando los proyectados hubiesen desaparecido del mercado, sobre todo cuando el modelo themis fue sustituido por el combitec de la misma marca y de características muy similares.

La interpretación realizada se ampara en la literalidad del proyecto y en la oferta-publicidad, acudiendo al proceso lógico interpretativo del proyecto como un todo cuando se advierten contradicciones internas entre los distintos documentos (memoria, mediciones y presupuesto, pliego de condiciones técnicas, planos, etc.) que precisan ser resueltas.

Al tercer motivo.

Supuesta infracción del art. 1184 CC que la recurrente ampara en el núm. 4 de 1881.

Se reitera el tema de la caldera alegando infracción del art. 1184 CC . Sin embargo, en el motivo segundo sostenía la infracción del art. 1281 CC . Emplea las mismas o similares argumentaciones por lo cual el presente motivo con mayor razón merece la misma suerte desestimatoria.

En el caso de autos más que de imposibilidad se trata de dificultad, pues a nadie se le ocurre pensar que la falta de comercialización a partir de 1996 del modelo themis suponga que no ha de ser entregada la caldera. El sentido común impone la sustitución por un modelo similar o equivalente (Combitec) de la misma marca. Cuestión distinta sería que la marca Saunier Duval no hubiese sacado al mercado un modelo similar o equivalente en sustitución del retirado, en cuyo caso, tendría cabida la sustitución de la marca.

Es cierto que el modelo themis desapareció del mercado a principios de 1996 pero su desaparición no fue absoluta fue sustituido por el modelo combitec de la misma marca, no ya similar, sino equivalente. Según el perito tales sustituciones son habituales en el mercado y normalmente la caldera que desaparece es sustituida por otra de características muy similares en la que se introducen algunas innovaciones técnicas.

Cita la STS de 6 de mayo de 1963.

No se discute si la caldera entregada es o no apta para calefactar las viviendas, sino que estamos ante un «aliud pro alio» donde se pretende dar por buena una marca distinta y más barata.

El incumplimiento contractual existe. No así el del art. 1184 CC . La imposibilidad física es relativa, dada la sustitución del modelo retirado por otro equivalente y muy similar de la misma marca.

Termina solicitando de la Sala «que teniendo por presentado este escrito, con su copia, se sirva admitirlo, tenga por formalizada en nombre de mis mandantes la Comunidad De Propietarios Del DIRECCION000 ' (1.ª Fase) de Salamanca, D. Simón y treinta y ocho mas nuestra impugnación al Recurso de Casación núm. 5238/99 interpuesto por la entidad mercantil Salamanca Norte, S. A. contra la sentencia dictada por la lima Audiencia Provincial de Salamanca con fecha 18 de noviembre de 1999 en el recurso de apelación núm. 566/99, dimanante de los autos de menor cuantía núm. 268/98 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Salamanca y, previa legal tramitación y sin señalamiento para la vista (que no ha sido solicitado por ninguna de las partes), previa votación y fallo, dicte sentencia por la que, estimando improcedentes todos los motivos de casación alegados de adverso, se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de las costas a la recurrente.» SÉPTIMO. - Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 22 de noviembre de 2006, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS

1) La Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 » NUM000 y otros treinta y nueve propietarios de viviendas de dicho edificio interpusieron demanda contra la promotora Salamanca Norte S. A.

2) El Juzgado estimó que no existía litisconsorcio pasivo necesario respecto del arquitecto y constructora, pues la demandada se obligó a entregar una vivienda y plaza de garaje que se acomodara a las características y calidades del proyecto arquitectónico.

3) Se condenó a la demandada, por incumplimiento contractual, a que realizase a su costa las obras necesarias para subsanar los defectos e incumplimientos contractuales consistentes en la falta de la carpintería exterior abatible proyectada, colocación de radiadores, calderas y vidrios de inferior calidad, defectos relativos a la falta de fregadero en la cocina, instalación de puertas blindadas con 5 puntos de anclaje, y no con 3, escasez de aislamiento en zonas exteriores, falta de impermeabilización en terrazas de áticos, ausencia de revestimiento de «cotegran-piedra» proyectado en los patios, rejuntado de piedra de Villamayor, ausencia de las jardineras proyectadas para los portales, ausencia de 11 extintores de CO2 y agua pulverizada en los garajes, cambio de mecanismos elevatorios, ausencia de persianas, cambio de material en persianas, inexistencia del aislamiento proyectado en los tambores de persianas, falta de 2 extintores de aire, excesiva pendiente de las dos rampas de acceso para minusválidos y humedades en diversas paredes del garaje.

4) La Audiencia Provincial estimó parcialmente la demanda, pues, estimando que los defectos resultantes de aspectos incluidos en proyectos y memoria sobre los que no ha habido cambio apreciable de materiales o calidades son defectos de construcción de los que pueden responder la constructora y los técnicos (arquitectos y aparejadores), que no han sido llamados al proceso, concurría falta de litisconsorcio pasivo necesario; y excluyó de la condena, de acuerdo con esto, la falta de impermeabilización en las terrazas de áticos, el rejuntado de piedra de Villamayor, la excesiva pendiente en las rampas de acceso y las humedades en diversas paredes del garaje.

El motivo primero de casación se introduce con la siguiente fórmula:

Casación amparada en el n.° 3.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Ley de Enjuiciamiento civil derogada, LEC 1881 ]. Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio pasivo necesario contenida, entre otras, en las sentencias de 23 de octubre de 1990, 23 de marzo de 1992, 29 de febrero de 1980, 5 de noviembre de 1991 y las que se citarán a lo largo del desarrollo del presente motivo casacional.

El motivo se funda, en síntesis, en que: a) la jurisprudencia tiene establecido que los constructores de un edificio y los técnicos que dirigen la obra de edificación vienen obligados a la reparación de los defectos constructivos, incluyendo la sustitución de los materiales o calidades previstas en el proyecto, por lo que existe una situación de litisconsorcio necesario; y b) por otra parte, la sentencia aprecia falta de litisconsorcio pasivo necesario pero, contradictoriamente, entra a conocer del fondo del asunto.

El motivo debe ser desestimado.

A) El artículo 1591 del Código civil [CC ], acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto (SSTS de 12 de noviembre de 1970, 21 de diciembre de 1981, 15 de julio de 1983, 8 de junio de 1984, 16 de junio de 1984, 31 de enero de 1985, 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987, entre otras) y sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación (STS de 17 de febrero de 1986, y 27 octubre de 1987, entre otras). Por consiguiente, si la causa de la ruina está delimitada, o está delimitado el grado de influencia de cada una de las causas en la producción de la ruina, será posible determinar cuál es el sujeto responsable; pero si no es posible determinar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la jurisprudencia se inclina por aplicar el principio de solidaridad, siguiendo la tendencia a apreciar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado. Estos criterios se siguen en la actualidad en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación, el cual establece, en el apartado 3, que «en todo caso el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en edificio ocasionados por vicio son defectos de construcción.»

B) La doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por no ser escindible la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la resolución que se dicte en el proceso. Es una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio e impidiendo sentencias contradictorias (SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y, entre las más recientes, 21 de enero de 2006 ). En atención a la finalidad de esta institución de origen jurisprudencial, esta Sala declara que requiere para su apreciación que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal (SSTS de 30 de junio de 1967, 6 de diciembre de 1977, 24 de noviembre de 1998, 28 de diciembre de 1999 y 20 de diciembre de 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución (SSTS de 4 de junio de 1999 y 30 de septiembre de 1999 ) de manera directa y no meramente refleja (SSTS de 2 de abril de 2003, y 18 de junio de 2003, 22 de abril de 2005, 21 de marzo de 2006, recurso núm. 2627/99, 21 de enero de 2006, 21 de marzo de 2006, 20 de junio de 2006 y 4 de septiembre de 2006 ).

C) Ni el principio de especialidad de la competencia ni el de la solidaridad entre los agentes de la construcción comportan la existencia entre ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario. La jurisprudencia declara, en consonancia con la doctrina general antes expuesta, que no opera la institución del litisconsorcio pasivo necesario respecto de los intervinientes en el proceso constructivo. Los perjudicados pueden dirigirse contra todos o algunos responsables civiles, sin perjuicio de que, en caso de solidaridad, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan ejercitar las acciones de repetición que procedan (SSTS de 15 de octubre de 1996, 22 de marzo de 1997, 23 de diciembre de 1999 y 6 de mayo de 2004 y 8 de mayo de 2006 ).

La demostración de que puede existir responsabilidad por parte de alguno de los no llamados al pleito podrá determinar la absolución de los demandados por falta de legitimación, en el caso de que la intervención autónoma de aquél en los hechos en el ejercicio de sus competencias específicas excluya la existencia de una responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción demandados, pero, si así ocurre, no puede considerarse mal constituida la relación jurídico-procesal.

A) Por lo que se refiere al aspecto del motivo de casación recogido en el fundamento segundo bajo la letra a), en cuanto se refiere a vicios caracterizados como no constructivos, la sentencia recurrida, aun cuando parte de una argumentación desacertada, no infringe esta doctrina, pues, considerando aplicable el régimen de responsabilidad que deriva del artículo 1591 CC, conciliado con la apreciación de un incumplimiento contractual fundado en el ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en el artículo 1124 CC, rechaza, respecto de determinados conceptos reclamados, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario de la constructora y técnicos en relación con la promotora demandada, la cual resulta condenada.

B) Por lo que se refiere al aspecto del motivo de casación recogido en el fundamento segundo bajo la letra b), la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia de esta Sala cuando admite la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre los responsables a tenor del art. 1591 CC por defectos constructivos susceptibles de ser imputados a los técnicos y por ello excluye estos defectos de la condena a la promotora demandada.

Esta argumentación únicamente perjudica a los demandantes en la instancia, pero éstos no recurren contra la sentencia de apelación, y la infracción del Ordenamiento que puede apreciarse carece de trascendencia alguna para la promotora, única demandada y hoy recurrente, que sólo obtiene un beneficio de ella. El fallo, en su contenido condenatorio, en efecto, se ajusta en último término a la doctrina de esta Sala sobre responsabilidad solidaria de la promotora con los técnicos de la obra y a la posibilidad de demandar independientemente a cualquiera de los responsables al margen de la apreciación de cualquier situación de litisconsorcio.

La parte recurrente no puede pretender que la argumentación sobre la falta de litisconsorcio pasivo, no conforme con la doctrina de esta Sala, pero cuya aplicación sólo causa perjuicio a los recurridos, que han consentido la sentencia, conduzca abusivamente a la casación de ésta en contra de la teoría de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil de la casación, que esta Sala aplica constantemente por obvias razones de efectividad procesal ligadas al respeto al derecho constitucional a la tutela de los derechos e intereses por los jueces y tribunales.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Casación amparada en el n.° 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del art. 1281, párrafo primero, del Código civil, y de la jurisprudencia de ese Tribunal expresiva de que cuando los términos de un contrato aparecen claros no procede acudir a otros criterios interpretativos para alterar lo que la literalidad del contrato define con claridad. Sentencias de 12 de junio de 1990, 18 de junio de 1992 y 30 de mayo de 1991, entre otras muchas). Así como de la jurisprudencia, también emanada de esa Sala, expresiva de que la interpretación de los contratos es función atribuida en exclusiva a jueces y Tribunales Sentencias de 4 de febrero de 1983, 12 de diciembre de 1962, 16 de noviembre y 29 de octubre de 1981 entre otras)

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida utiliza criterios interpretativos ajenos al proyecto de construcción que forma parte del contrato, sin más soporte que el de la prueba pericial, renunciando indebidamente a su facultad de interpretar el contrato, pues acepta como incumplimientos contractuales todos y cada uno de los puntos o aspectos constructivos que la pericia practicada en el proceso reputa como tales, infringiendo además la regla de interpretación de los contratos claros en sus términos y la jurisprudencia sobre el principio de prevalencia de la literalidad del documento, llegando a conclusiones ilógicas o contrarias a las reglas legales de hermenéutica contractual.

El motivo debe ser desestimado.

A) Facultad de los tribunales de instancia para interpretar los contratos.

Corresponde a los tribunales de instancia la facultad de interpretar los contratos (SSTS 3 de julio de 2002, 16 de julio de 2002, 20 de mayo de 2004, 28 de junio de 2004, 20 de octubre de 2004, 12 de noviembre de 2004, 30 de noviembre de 2004, 17 de noviembre de 2004, 29 de enero de 2005, 28 de abril de 2005, 20 de mayo de 2005, 27 de mayo 2005, 9 de diciembre de 2005, 22 de diciembre de 2005 y, entre las más recientes, 12 de mayo de 2006, 24 de enero de 2006, 8 de marzo de 2006, 14 de marzo de 2006, 6 de abril de 2006, 23 de junio de 2006, 27 de junio de 2006 y 6 de julio de 2006 ). Este criterio es igualmente aplicable a la interpretación de los documentos (STS 24 febrero 2005 ). La función de la casación queda reducida en este punto al control de la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción con las reglas de la lógica, siempre que se trate de aspectos fácticos y no de la calificación jurídica del contrato o de la fijación de conceptos jurídicos que deba efectuarse en atención a su contenido.

La interpretación llevada a cabo por la Sala de instancia no puede estimarse incursa en ninguna de estas excepciones, puesto que no se refiere a la quaestio iuris [cuestión jurídica] relacionada con la fijación de los conceptos jurídicos o la calificación a estos efectos de las cláusulas contractuales, sino que, proyectándose sobre aspectos exclusivamente técnicos y, por consiguiente, ligados a la quaestio facti [cuestión de hecho] que constituye el fundamento de la pretensión y se relaciona estrechamente con la valoración de la prueba, se muestra correcta y ajustada a Derecho, en cuanto analiza detalladamente la prueba pericial practicada y las razones por las cuales admite las conclusiones emitidas por el perito, que no aparecen como irrazonables o ilógicas, por cuanto no se admiten sin crítica alguna las apreciaciones formuladas por éste, sino que se analizan las razones en las cuales se apoya su juicio y se aceptan como fundadas.

B) Imposibilidad de alterar en casación los hechos al amparo de la normativa sobre interpretación contractual.

Pretender a través de la normativa de la interpretación contractual que se efectúe una nueva valoración de la prueba constituye una utilización inaceptable del recurso de casación, debido a que la verificación de si ha habido un error en la misma requiere el planteamiento de un motivo concreto y la alegación de la norma legal que contenga la regla de prueba que se considera vulnerada (SSTS de 17 de julio de 2001 y 5 de octubre de 2006 ).

En el caso examinado se advierte que la parte recurrente, al hilo de la invocación de las normas del CC sobre interpretación de los contratos, pretende la fijación de conclusiones probatorias de hecho sobre aspectos puramente técnicos acerca de la concurrencia o no de defectos constructivos en relación con el proyecto contrarias a las que la Sala de instancia, en el ejercicio de sus funciones exclusivas de la valoración de la prueba, obtiene mediante el examen y valoración crítica detallada de la prueba pericial.

C) Interpretación de la prueba pericial.

No es obstáculo a lo razonado el hecho de que sustancialmente se acepte el conjunto las observaciones formuladas por el perito, toda vez que la crítica del dictamen puede llevar a distintas conclusiones en cuanto al rechazo o a la aceptación total o parcial de los resultados de la prueba, siempre que, como ocurre en el caso examinado, no se aprecie arbitrariedad o manifiesta falta de lógica en su apreciación.

En efecto, como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado (SSTS de 27 de julio de 2005, 15 de diciembre de 2005, 27 de febrero de 2006 y 6 de julio de 2006, entre otras muchas).

D) Alcance de la imposibilidad de cumplimiento de la prestación.

No es relevante que el recurrente califique como ilógicas algunas de las conclusiones apuntadas (con especial énfasis en cuanto a la sustitución de la caldera). La sentencia recurrida no incurre en el defecto denunciado cuando considera que la sustitución de la caldera por otra de inferior precio implica un incumplimiento del contrato, a lo que no obsta que la instalada sea adecuada para cumplir la función que se exige de ella.

Es cierto que no cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación, de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida. En suma, la imposibilidad de la prestación en las obligaciones de hacer determina la modificación de su contenido, de manera que el comportamiento o resultado material exigible al deudor en beneficio del acreedor será el que racionalmente resulte adecuado atendidas las circunstancias del caso y la finalidad perseguida por el contrato, salvo cuando se trate de una imposibilidad originaria esencial en el juego de intereses de los otorgantes (STS de 22 de febrero de 1979, 11 de noviembre de 1987, 30 de abril de 2002 y 21 de abril de 2006).

Sin embargo, cumplir una obligación, como señala la STS de 3 de marzo de 1979, es satisfacer el interés del acreedor de una manera exacta, íntegra y puntual, y este principio es aplicable cuando resulta necesario modular la prestación respetando la finalidad perseguida por los contratantes. Tratándose de la obligación de instalar una máquina, no sólo ha de considerarse integrada en la finalidad del contrato la adecuación a la función que aquélla debe cumplir, sino también otros aspectos ligados a su eficiencia, como su calidad, garantía y duración. Resulta evidente que la diferencia de precio y consiguientemente de calidad respecto de lo estipulado es susceptible de desvirtuar el fin del contrato desde la perspectiva de estos últimos aspectos.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Casación amparada en el n.° 4.° del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del art. 1184 del Código civil .

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia aprecia la existencia de un incumplimiento contractual imputable a la compañía recurrente en la circunstancia de que no se haya instalado en el edificio litigioso una caldera de calefacción idéntica a la prevista en el proyecto, cuando consta acreditado en el proceso que la citada caldera había desaparecido del mercado en el momento de realizarse la obra y no podía, por ello, ser instalada, por lo que se colocó en su lugar una caldera de características similares, perfectamente hábil para cumplir la función de calefactar el edificio litigioso.

El motivo debe ser desestimado.

Habida cuenta de los razonamientos sobre la modulación del contenido de la obligación en función de la finalidad del contrato, que se hacen en el fundamento sexto, apartado D], de esta sentencia, sólo en el caso de que se aceptase, en contra de lo afirmado por la sentencia de instancia, que la caldera instalada (de marca distinta a la estipulada, por no estar disponible en el mercado) no solamente era hábil para cumplir la función a que estaba destinada, sino que respondía a iguales condiciones de precio y calidad, podría estimarse infringida la interpretación jurisprudencial del art. 1184 CC, en cuanto consagra el principio de que nadie puede ser obligado a hacer aquello que es imposible (ad imposibilia nemo tenetur), pues sólo entonces podría entenderse que el tribunal de instancia consideraba a la recurrente obligada a una prestación que no estaba en su mano.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso interpuesto, debe declararse no haber lugar a él y, conforme al art. 1715.2 II LEC 1881, imponer las costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español