STS, 31 de Diciembre de 2001

La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. Que desestimando el recurso contencioso-administrativo nº 662/1993 interpuesto por Ferrovial, S.A. contra el Decreto del Alcalde de BAENA (Córdoba) de 28 de Junio de 1993 referente a liquidación por el concepto de Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, declaramos tal acto administrativo conforme con el Ordenamiento Jurídico. Sin costas".

Esta sentencia fue notificada a la representación procesal de FERROVIAL, S.A., el día 18 de Junio de 1996.

La entidad mercantil FERROVIAL, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Cañas, presentó con fecha 26 de Junio de 1996 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, acordó por Auto de fecha 2 de Julio de 1996 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La entidad mercantil FERROVIAL, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Olga Gutiérrez Alvarez, presentó escrito de formalización y de interposición del recurso, en el que expuso los antecedentes que consideró necesarios, reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló tres motivos casacionales, con su correspondiente fundamentación jurídica, suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que casando la recurrida se estimen los Motivos del recurso y se dicte otra nueva mas conforme a Derecho, que entrando en el fondo del asunto se declare la no sujeción o exención de dichas obras al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, reconociendo el derecho a la devolución del ingreso indebido realizado a favor en mi representada, por un importe de 7.182.144 pesetas, mas el abono de los intereses de demora correspondientes y, subsidiariamente se practique nueva liquidación tributaria en la que se modifique la base imponible reduciéndola en el importe del coste de las obras de urbanización conforme a lo indicado en el Motivo de Casación Tercero".

El AYUNTAMIENTO DE BAENA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luciano Rosch Nadal, compareció y se personó como parte recurrida.

La Sección Quinta de la Sala Tercera acordó por Providencia de fecha 2 de Marzo de 1998 declinar su competencia, por corresponderle a la Sección Segunda, de conformidad con las Normas de reparto de asuntos entre las Secciones, acordadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo.

La Sección Segunda acordó por Providencia de fecha 30 de Marzo de 1998 aceptar la competencia sobre este recurso de casación, convalidando las actuaciones seguidas. Esta Sala Tercera -Sección Segunda- acordó por Providencia de fecha 23 de Abril de 1998 admitir a trámite el presente recurso de Casación.

Dado traslado de las actuaciones a la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE BAENA, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala: "dicte sentencia declarando no haber lugar a dicho recurso y confirmando en todos sus pronunciamientos la sentencia de instancia con expresa imposición de costas al recurrente".

Terminada la sustanciación del recurso de casación y llegado su turno se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2001, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Para la mejor compresión de los tres motivos casacionales y mas acertada resolución del presente recurso de casación, es conveniente exponer los antecedentes y hechos mas significativos y relevantes.

La Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía aprobó con fecha 9 de Septiembre de 1992 el proyecto de construcción de 58 viviendas en el Municipio de Baena. Este Proyecto de construcción fue declarado por la Dirección General de Arquitectura de la Junta de Andalucía como de "contratación urgente", adjudicando con fecha 15 de Abril de 1993 su construcción a la empresa Ferrovial, S.A.

El Delegado Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, presentó con fecha 4 de Febrero de 1993 ante el AYUNTAMIENTO DE BAENA escrito solicitando Licencia de obras. A su vez dicho Delegado pidió la bonificación del 90% en la liquidación por I.C.I.O correspondiente a la construcción de las 58 viviendas, referidas.

El Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía presentó con fecha 4 de julio de 1995 escrito ante el Ayuntamiento de Baena, manifestando que tales obras estaban exentas (sic) del I.C.I.O.

La Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Baena acordó en sesión celebrada el día 12 de Marzo de 1993 otorgar la correspondiente Licencia de Obras, y aprobar la liquidación por el I.C.I.O. por importe de 12.533.585, negando la bonificación del 90%, de conformidad con la Disposición Adicional 9ª de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, que suprimió a partir del 31 de Diciembre de 1988, todos los beneficios fiscales (exenciones, bonificaciones, etc) existentes con anterioridad.

La empresa Ferrovial, S.A., no conforme con esta liquidación por I.C.I.O., interpuso recurso de reposición que fue estimado en parte por Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Baena de fecha 28 de Junio de 1993, reduciendo la liquidación a 7.182.144 pesetas.

La empresa FERROVIAL, S.A., no conforme con la liquidación, ni con la resolución desestimatoria parcial del recurso de reposición, interpuso recurso contencioso-administrativo, nº 662/1993, y sustanciado el mismo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, desestimando dicho recurso, conforme a los siguientes razonamientos 1º. Que sí es procedente la solicitud y consiguiente otorgamiento de la Licencia de Obras, por la construcción de las 58 viviendas referidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67.1 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico. 2º. Que sí procede la liquidación por I.C.I.O., porque en el caso de autos no es aplicable el artículo 244, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de Junio, que aprobó el Texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, dado que no se había seguido el procedimiento especial previsto y regulado en el mismo. 3º) Que como las obras de urbanización sí exigían licencia, los gastos en que incurrió Ferrovial, S.A. con este objeto, sí debían incluirse en la base imponible del I.C.I.O 4º) Por último, que el importe de la instalación de fontanería sí formaba parte de la base imponible del I.C.I.O.

El primer motivo casacional formulado por la entidad FERROVIAL, S.A., parte recurrente, se articula "al amparo del número 4, del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, dado que el M.I. Ayuntamiento de Baena (Córdoba) no tiene competencia para otorgar la previa licencia de obras, conforme a lo indicado en el artículo 244.2 del Texto refundido de la Ley del Suelo, librar la liquidación y exigir el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, siendo por ello el acto nulo de pleno derecho, conforme a lo indicado en el artículo 47.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo".

La línea argumental seguida por la entidad recurrente consiste en que la declaración de urgencia de las obras implica la subsunción del caso en el artículo 244, apartado 2, del Texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 26 de Junio de 1992, que libera a los Entes públicos de la obligación de obtener licencia urbanística para la construcción de las obras declaradas de urgente realización o de excepcional interés público, licencia que queda sustituida por un "informe" del Ayuntamiento acerca de que tales obras respetan o no el planeamiento urbanístico en vigor. Si el Ayuntamiento manifestase que no es conforme, se inicia el procedimiento especial regulado en el apartado 2, de dicho artículo 244.

Pues bien, la Sentencia de instancia declara, entendemos que como hechos probados, "que el procedimiento a que se refiere (artículo 244, apartado 2 de T.R.L.R. Suelo y O. Urb. aprobado por Real Decreto Legislativo 1/92, de 26 de Junio) no se ha llevado a cabo, como reconoce la norma (sic) (quiere decir propia) demandante, y ante esta circunstancia rige el art. 244.1 del Decreto últimamente citado que, al referirse a obras promovidas por las Administraciones Públicas, establece que están sujetas a Licencia)".

Tanto esta Sala, como la entidad recurrente están obligadas a pasar y aceptar los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, pero ello no es óbice para que esta Sala ante la reiterada negativa de la entidad recurrente, de que no ha habido concesión de licencia urbanística correspondiente a las obras referidas, considere conveniente reproducir el escrito que aparece al folio 1, del expediente administrativo, dirigido por el Delegado Provincial en Córdoba de la Consejería de Obras Públicas y Transportes, de fecha 27 de Enero de 1993, ref. CO-90-233-V, al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Baena (Córdoba), "Interesando Licencia". Dice así el escrito: " Al objeto de poder iniciar a la mayor brevedad las obras de construcción de dichas viviendas, una vez se resuelva el concurso-subasta para su adjudicación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1, nº 1 en relación con el artículo 7º del Reglamento de Disciplina Urbanística, se solicita licencia Municipal que ampare las referidas obras, a cuyo efecto se acompaña un ejemplar del correspondiente proyecto técnico, que ha sido aprobado técnicamente por el Servicio de Supervisión de Proyectos de esta Delegación Provincial (artículo 47, 2 del Reglamento de Disciplina Urbanística).

En relación con lo anterior, es de resaltar que la cláusula 5.2 "Obligaciones del Contratista y gastos exigibles" del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que va a regir en la ejecución de las obras, prevé en su apartado 5, 2, 1 "Licencia Municipal", que el contratista se obliga a gestionar el otorgamiento de la Licencia Municipal, y a abonar el importe de la liquidación que practique el Ayuntamiento, por la expedición de la licencia por lo que, con independencia de que esta Delegación Provincial solicite por medio del presente oficio la licencia Municipal de obras, al objeto de agilizar los trámites, su otorgamiento deberá ser notificado al contratista que resulte adjudicatario de las obras, así como la liquidación que al efecto se practique para que este abone su importe en el plazo que esa Corporación conceda".

A los folios 9 y 10 del Expediente administrativo aparece Certificación del Secretario Accidental del Ayuntamiento de Baena relativo a los acuerdos tomados por la Comisión de Gobierno del día 12 de Marzo de 1993.

El acuerdo primero dice así: "2.- LICENCIAS.- Por la Comisión se conocieron los siguientes expedientes de licencias:

EXPTE. PROMOVIDO POR SOLICITUD DE LA CONSEJERIA DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTES DE LICENCIA PARA 58 VIVIENDAS.- Las mismas se construyen al amparo del expediente con referencia CO-90233-V.

En dicho escrito se solicita la licencia municipal de obras, así como bonificación del 90% de la tasa prevista en el artículo 47 del Reglamento de Bienes de Protección Oficial, por tratarse de viviendas de Protección Oficial de Promoción Pública. (...).

CONCEDER la licencia urbanística solicitada por el promotor indicado. DENEGANDO la bonificación del 90% en la liquidación del impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras".

Pues bien, el apartado 2, del artículo 244 del Texto refundido de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana, de 26 de Junio de 1992, libera a los Entes públicos de la obtención de la Licencia de Obras, cuando concurren las circunstancias de urgente realización de las obras o excepcional interés público, pero ello no significa que el procedimiento que se establece sea de aplicación obligatoria e imperativa para los Entes públicos que promuevan las obras, pues dicho procedimiento tiene por finalidad principal resolver las posibles discrepancias entre los Ayuntamientos y los Entes públicos, sustituyendo la necesidad de la Licencia por un Informe del Ayuntamiento, elevando la resolución, si el Ayuntamiento de que se trata informara desfavorablemente desde la perspectiva de su Ordenamiento urbanístico, a Organismos Superiores de la Administración Central, incluso hasta el Consejo de Ministros.

No hay, por tanto, inconveniente alguno en que, aún tratándose de una obra de urgente realización, el Ente público renuncie al procedimiento del apartado 2, del artículo 244, y siga el normal o sea el del apartado 1, si por las circunstancias que concurren, considerase éste como mas adecuado, que es lo que ha hecho la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, en cambio lo que no es de recibo, es que FERROVIAL, S.A. con el apoyo de la Consejería citada, niegue los hechos probados por la sentencia, con el fin de eludir el Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, cuyo hecho imponible está objetivamente condicionado a que la realización de las obras exija la obtención de la correspondiente licencia urbanística.

La Sala rechaza el primer motivo casacional.

El segundo motivo casacional se articula "al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y de la doctrina de los actos propios al ignorar la exención municipal del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sevilla, anteriormente recogida y aceptada por el M.I. Ayuntamiento de Baena (Córdoba) en el Convenio- Programa en materia de la vivienda, suelo y urbanismo para el cuatrienio 1992-95, mediante firma con la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía".

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo no comparte este segundo motivo casacional, por las razones que a continuación aduce.

La representación procesal de FERROVIAL, S.A., presentó el día 7 de Septiembre de 1995, ya terminado el período de práctica de pruebas, una fotocopia, sin testimoniar, de un fax de fecha 21 de Julio de 1995, dirigido por el Delegado Provincial en Córdoba de la Consejería de Obras Públicas y Transportes a la empresa FERROVIAL, S.A., en el que se decía: "en relación con su escrito de fecha 23 de Junio de los corrientes, le participo que entre la Consejería de Obras Públicas y Transportes y el Iltmo. Ayuntamiento de Baena se firmó un Convenio-Programa en materia de Vivienda, Suelo y Urbanismo para el cuatrienio 1992-95, donde se recoge la actuación de 58 viviendas de Promoción Pública, que tienen Vdes. contratadas y donde se refleja también la construcción de viviendas de Promoción Pública, Autoconstrucción y Actuaciones singulares, quedan exentas del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, a efectuar por el Ayuntamiento".

Por Providencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se acordó con fecha 8 de Septiembre de 1995 unir dicho documento al ramo de prueba de Ferrovial, S.A.

La representación procesal de FERROVIAL, S.A. presentó escrito de conclusiones sucintas, pidiendo en el apartado tercero del mismo, que "se considere como ramo de prueba el certificado de exención del I.C.I.O. otorgado por la Junta de Andalucía y aportado en escrito de 6 de Septiembre de 1995.

La representación procesal del AYUNTAMIENTO DE BAENA presentó escrito de conclusiones sucintas, manifestando en relación con el documento referido que había sido presentado fuera del período probatorio, pero que en nada afectaba al Ayuntamiento, porque no se ha probado que las 58 viviendas, referidas fueran de las acogidas al Convenio-Programa.

La Sentencia de instancia, cuya casación se pretende ahora, no hizo mención alguna a la exención por I.C.I.O., referida en el fax que hemos expuesto, ni tampoco apreció o valoró como prueba dicho documento, no hay, pues, pronunciamiento alguno sobre esta cuestión.

La entidad mercantil ha articulado este segundo motivo casacional al amparo del ordinal 4º, del apartado 1, del artículo 95 de la Ley Jurisdiccional, siendo así que debió hacerlo por el ordinal 3º por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, pues el silencio guardado por la sentencia sobre esta cuestión podía considerarse como incongruencia omisiva, pero al no hacerlo así la recurrente y dado el rigor dialéctico propio del recurso de casación, este segundo motivo casacional debe ser rechazado.

No obstante, conviene destacar en el orden sustantivo que los Ayuntamientos no pueden pactar con los Gobiernos de las Comunidades Autónomas, en este caso con la Junta de Andalucía, exenciones no previstas por las Leyes, como así lo dispone claramente el artículo 9º, de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales que preceptúa: "1. No podrán reconocerse otros beneficios fiscales en los tributos locales que los expresamente previstos en las normas de rango de Ley o los derivados de la aplicación de los Tratados Internacionales".

Está fuera de toda duda que no existe exención en el I.C.I.O. por la construcción de viviendas de uso general, razón por la cual aunque FERROVIAL, S.A. hubiera fundado este segundo motivo, correctamente por el ordinal 3º, del artículo 95.1 el motivo no hubiera prosperado.

La Sala rechaza el segundo motivo casacional.

El tercer motivo casacional se articula "al amparo del número 4 del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y jurisprudencia aplicable a la inclusión dentro de la base imponible del Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, de los costes de las obras de urbanización, según el artículo 101 de la Ley 39/1988, artículo 1.9 del Reglamento en Disciplina Urbanística y artículos 21 y 37 del Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial y las normas complementarais y subsidiarias de planeamiento".

La línea argumental que sigue la recurrente es como sigue: 1º) Las obras de urbanización no precisan de Licencia urbanística, pues el artículo 1.9 del Reglamento de Disciplina Urbanística dispone que los movimientos de tierra tales como desmontes, explanaciones, excavaciones y terraplenados cuando están detallados y programados como obras a ejecutar en un Proyecto de Urbanización o de edificación aprobado, no están sujetas a la obtención de Licencia urbanística. 2º) En consecuencia, los costes de tales operaciones no pueden integrar la base imponible del I.C.I.O. 3º) Existe doctrina jurisprudencial que mantiene que es innecesaria la licencia urbanística para llevar a cabo las obras relativas a Proyectos de urbanización (S.T.S. de 22 de Diciembre de 1994 y muchas otras). 4º) Los viales, parques, jardines de carácter público resultado de las obras de urbanización se ceden a los Ayuntamientos, arts. 21 y 37 del Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial.

La Sala acepta este tercer motivo casacional, porque existe doctrina reiterada y consolidada de este Tribunal Supremo, que excusa de la cita concreta de sentencias, que las obras de urbanización siempre que estén concretadas en un Proyecto de Urbanización no están sujetas a Licencia de Obras, y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales, que dispone: "El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del terreno municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su dependencia corresponda al Ayuntamiento de la imposición", de donde se deduce claramente que las obras de urbanización, referidas, no están sujetas al I.C.I.O., y, por tanto, su coste real no deberá integrarse la base imponible de este Impuesto.

La Sala estima el tercer motivo casacional, y, en consecuencia casa y anula la sentencia.

Estimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º que la Sala resuelva lo que corresponde, dentro de los términos en que se halla planteado el debate, a cuyo efecto: Primero. Se estima en parte el recurso contencioso-administrativo nº 662/93, interpuesto por FERROVIAL, S.A., declarando que las obras de urbanización rechazadas conforme a un Proyecto de urbanización, aprobado por el respectivo Ayuntamiento no están sujetas al I.C.I.O. y, por tanto no se integran en su base imponible, desestimando todas las demás pretensiones. Segundo. Se anula la liquidación y la resolución desestimatoria parcial del recurso de reposición, por cuanto que en la base imponible no se pueden integrar los costes de las obras de urbanización. Tercero. Procede devolver la parte de la liquidación que es ingreso indebido con los intereses legales, o en su caso, la parte proporcional de los costes de los avales si la entidad recurrente hubiera obtenido la suspensión.

No procede acordar la especial imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación que cada parte pague las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Estimar el recurso de casación nº 6605/1996 interpuesto por FERROVIAL, S.A., contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 12 de Diciembre de 1995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Tercera- del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 662/1995, sentencia que se casa y anula.

Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo nº 662/93, interpuesto por FERROVIAL, S.A., declarando que las obras de urbanización realizadas conforme a un Proyecto de Urbanización aprobado por el respectivo Ayuntamiento no están sujetas al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras, y, por tanto, no se integran en su base imponible. Desestimando todas las demás pretensiones.

Anular la liquidación y la resolución desestimatoria parcial del recurso de reposición, debiendo devolver lo ingresado indebidamente, con intereses legales, o en su caso, reembolsar la parte proporcional del coste de los avales, si la entidad recurrente hubiera obtenido la suspensión.

No acordar la expresa imposición de las costas de instancia y en cuanto a las causadas en este recurso de casación, que cada parte pague las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.