STS 1033/2003, 11 de Noviembre de 2003

PonenteD. José de Asís Garrote
ECLIES:TS:2003:7034
Número de Recurso68/1998
ProcedimientoCIVIL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1033/2003
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAD. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil tres.

VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Decimoctava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de dicha capital, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Peñalver Garceran, en el que es recurrida ROBERTSON ESPAÑOLA, S.A., no comparecida ante este Tribunal Supremo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Madrid, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 451/94, seguidos a instancias de Robertson Española, S.A., contra Promociones y Conciertos Inmobiliarios, S.A. (Procisa), sobre reclamación de cantidad.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... dicte sentencia por la que estimando la demanda condene a la sociedad demandada Promociones y Conciertos Inmobiliarios, S.A. al pago de veintitrés millones doce mil setecientas setenta y ocho mil (23.012.778.-) pesetas, importe del valor de lo adeudado por suministro de materiales y ejecución de obra efectuada por mi representada, así como al pago de la cantidad de once mil setecientas cincuenta (11.750.-) pesetas, coste de las reclamaciones notariales efectuadas hasta la fecha, más los intereses legales y costas en las que deberá ser condenada".

Admitida a trámite la demanda, por la representación de Promociones y Conciertos inmobiliarios, S.A. se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... dictar en su día sentencia desestimatoria de dicha demanda, absolviendo a mi representada de todos sus pedimentos. Con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora". Asimismo solicitaba el recibimiento del pleito a prueba.

Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de Mayo de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de Robertson Española, S.A., contra Promociones y Conciertos Inmobiliarios, S.A. (Procisa), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Peñalver Garcerán, debo condenar y condeno a la citada demandada al pago a la actora de la cantidad de veintitrés millones veinticuatro mil quinientas dieciocho pesetas (23.024.518.- ptas.), más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la de ésta sentencia, y al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Decimoctava de la Iltma. Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 12 de Noviembre de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Peñalver Garcerán, contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por el Magistrado Juez de Primera Instancia número Seis de fecha 23 de Mayo de 1.995, debemos dar lugar parcialmente al mismo, y, en consecuencia con revocación parcial de la meritada resolución debemos condenar y condenamos a la demandada Procisa al abono de la cantidad de once millones quinientas seis mil trescientas ochenta y cuatro pesetas (11.506.384.- ptas.), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de al presente sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias".

TERCERO

Por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Peñalver Garceran, en nombre y representación de Promociones y Conciertos Inmobiliarios, S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:

Primero

"Al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia la aplicación indebida del artículo 1.103 del Código Civil, en relación con el principio de compensación de culpas y la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho principio".

Segundo

"Al amparo del artículo 1.692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia vulneración por inaplicación del artículo 1.258, en relación con el artículo 1.598 y el artículo 1.100, último párrafo, todos ellos del Código Civil".

CUARTO

No habiéndose solicitado la celebración de vista pública se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día, VEINTITRES de OCTUBRE, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte demandada recurre en casación la sentencia de la Audiencia que revocó en parte la del primer grado, que había dado lugar a la reclamación formalizada por la parte demandante a esta demandada como suministros de los materiales y ejecutora de la obra en el edificio que estaba construyendo la entidad demandada; reclamación consistente en el cincuenta por ciento (el otro 50% lo había sido abonado a la entrega provisional de la obra) de las cantidades retenidas por la hoy actora, en garantía del cumplimiento adecuado de la realización de la obra contratada, que corresponde el 5% retenido del importe de las distintas certificaciones, habiéndose negado al pago por entender que la obra había sido defectuosamente ejecutada, y para la reparación de esas deficiencias, pretende imputar dicha suma, la parte demandada en el presente procedimiento, por lo que no procede el pago de la cantidad reclamada en la demanda.

La sentencia de apelación, que es objeto de este recurso, revocó en parte la del primer grado, que había dado lugar enteramente a la demanda, y entendió que las humedades aparecidas en el edifico, eran debidas por iguales partes a cada una de las dos sociedades contratantes, en cuanto que el objeto de la obra era la cubrición de los tejados y faldones del edifico con paneles de "formacore", paneles que no producían por sí la estanqueidad del edificio, por lo que debía, el dueño de la obra, impermeamibilizar las losetas de cemento que habrían de ser recubiertas con los citados paneles, de importante papel decorativo, cosa que no hizo la entidad demandada, así como también ha quedado acreditado (prueba pericial) que la entidad demandante ejecutora de la obra, no hizo de forma adecuada el sellado de las juntas de los paneles, por lo que entendió la sentencia que se recurre que sólo debía la demandada abonar el 50 % de la cantidad que tenía retenida y que era el resto que quedaba de abonar de la obra con suministro de material, que aun tenía en garantía del buen hacer del contratista, y para ello sostuvo el Tribunal de apelación, que al oponerse al pago de lo total reclamado al contestar a la demanda, la entidad demandada, había formulado una reconvención implícita perfectamente eficaz, en cuanto lo que solicitaba no excedía del importe de la reclamación de la entidad actora, por lo que aplicando la compensación no requería que la reconvención fuera explícita.

SEGUNDO

El recurso de casación lo ha articulado la parte recurrente al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en dos motivos diferentes, en el primero denuncia la aplicación indebida del art. 1.103 del Código civil, en relación con el principio de compensación de culpas.

El motivo ha de desestimarse, ya que como se ha tenido por acreditado que, las causas de las humedades observadas en la cubierta y faldones del edificio construido por la entidad demandada, en el que la demandante ha realizado la obra de colocación de los paneles "formacore", que recubren las partes exteriores del mismo, no pueden atribuirse exclusivamente al deficiente sellado de esos paneles, pues como ha quedado acreditado, la cubrición de los tejados y faldones del edificio con los paneles, no tienen la finalidad de producir la estanqueinidad del edificio, aunque podían contribuir a ello, sino que su principal finalidad era estética, y de adornar los exteriores del mismo, para cubrir las losetas de hormigón, y que como se ha tenido por acreditado en instancia, y en este extremo, son conformes las dos sentencias de instancia, el dueño de la obra debía impermeabilizar el edificio previamente, circunstancia ésta que fue determinante en la sentencia del primer grado, para estimar totalmente la demanda, entendiendo que las humedades que aparecieron en el edificio que era objeto de construcción, eran debidas exclusivamente a la falta de impermeabilización del inmueble, tarea que correspondía realizar a la Sociedad demandada y responsable de construcción del mismo, ya que los paneles "formacore", no producían la impermeabilización, aunque pudiera contribuir a ella, por lo que aunque según la pericia pudiese resultar ciertos desarreglos en la colocación de los paneles y sobre todo en su sellado, sin embargo, las humedades no se pueden ponerse a cargo exclusivamente de la entidad actora que aportó el material y ejecutó la obra de colocación de los paneles en el inmueble construido por la demandada, porque para que pudiera producir la estanqueidad, la sociedad demandada y recurrente debió elegir otros materiales, circunstancia esta que se puso de manifiesto al dueño de la obra antes de la celebración del contrato, por lo que había quedado claro que, debía impermeabilizar previamente las losetas de cemento sobre los que se iban a colocar los paneles suministrados por ROBERTSON España S.A., entidad demandante y recurrida en esta casación.

Sin embargo la sentencia que se recurre, estimó en parte el recurso de apelación promovido por la parte demandada en base a que entendió que aun reconociendo como causa de las humedades la falta de impermeabilización del inmueble, responsabilidad esta que hay que atribuir a la entidad demandada, sostuvo con buen criterio, que a esa falta de la parte ahora recurrente, al omitir una actuación que a ella le correspondía realizar, concurrió también en la producción del resultado lesivo la actuación deficiente y faltando a las reglas del buen hacer (lex artis) de la entidad demandante, en concreto, las referidas al eficaz sellado de los paneles de que habrían de recubrir el exterior del edificio, en la forma que pormenoriza la sentencia recurrida y que ampliamente recoge la representación de la parte recurrente en su escrito del recurso, circunstancia que, lejos de desatender la sentencia impugnada, la aprecia, para revocar la de primer grado y entender que este conjunto de actuaciones (la de la demandada por omisión) y la descrita de la demandante, confluyeron para producir el resultado perjudicial, por lo que es claro que para su reparación han de concurrir, las dos entidades que han contribuido a la producción del resultado dañoso. Por lo que no se puede decir que la sentencia recurrida, aplicó indebidamente el precepto del art. 1.103 del Código civil, al entender que son dos los responsables de las humedades, y que hay que distribuir el importe de la reparación entre los mismos, ya que el precepto se refiere a la exigencia de la responsabilidad en las obligaciones nacidas no por una actuación dolosa, sino negligente, descuidada o faltando a las reglas de la profesión u oficio, situación que se da en la actuación u omisión descrita de las dos entidades y, además a este respecto, de forma general establece la facultad de los Tribunales de moderar esa responsabilidad según los casos, por lo que resulta claro que, la Audiencia Provincial hizo uso de la facultad moderadora que le corresponde, facultad que no es revisable en casación.

TERCERO

En el segundo motivo y también al amparo del nº 4 del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la violación por inaplicación del art. 1258 en relación con el art.1598 y el art. 1100, último párrafo todos del Código civil.

Motivo que ha de desestimarse, porque parte de un supuesto que no se conforma con la realidad de los hechos tenidos por probados en la sentencia de apelación que, a diferencia de la sentencia apelada reconoce la realidad de que las obras ejecutadas por la entidad demandante fueron defectuosas, en particular, como ya se ha puesto de manifiesto en el motivo anterior, en lo que se refiere al sellado de los paneles, lo que permitió la filtración de agua entre las mismas, por lo que no se acomodó a lo pactado, en el contrato de ejecución de obras con suministro de material de 28 de marzo de 1988, entre las sociedades ahora litigantes; ahora bien, está fuera de duda, que la entidad contratista, puso de manifiesto a la dueña de la obra, que el sistema de cubrición de los exteriores con los paneles elegidos por la entidad demandada, no eran suficiente para la producción de la estanqueidad del inmueble, por lo que para producir la misma era necesario una previa impermeabilización, por lo que no se entiende que se impute a la sentencia recurrida la violación del precepto del art. 1598 del Código civil, al haberse pactado (art. 1258 del referido texto legal), que la obra ha de hacerse a satisfacción del propietario, como si ese precepto no estuviera atemperado por el art. 1256 del referido Código civil que establece de forma general que la "validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes", por ello establece el propio texto del art. 1598 que a la falta de conformidad entre las partes, se reserva la aprobación del propietario al juicio pericial correspondiente, y en el caso de que se entable contienda judicial, es claro que, el Juez no queda sometido al dictamen de los peritos, sino que la pericia ha de ser libremente valorada por el Juez de acuerdo al principio de sana critica (art. 632 de la L.E.C.).

CUARTO

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de casación, y las costas del recurso han de ser impuestas a la parte recurrente de acuerdo a lo prescrito en el núm. 3 del art. 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por el Procurador Don José Carlos Peñalver Garceran en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONCIERTOS INMOBILIARIOS, S.A., contra la sentencia del doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictada en apelación por la Sección Décima-octava de la Audiencia Provincial de Madrid, contra la recaída en el juicio de Menor Cuantía seguido con el núm. 451/1994 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de los de esta Villa, todo ello con la imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

Líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Ignacio Sierra y Gil de la Cuesta.- Francisco Marín Castán.- José de Asís Garrote. Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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