STS 205/2004, 18 de Marzo de 2004

Ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat, fueron seguidos los autos, Juicio de Menor Cuantía nº 381/93, promovidos a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 , NUM000 -NUM001 , de Esplugues de Llobregat; contra DON Luis Angel ; contra DON Alexander ; y contra "ENTREPUENTES, S.A." y DON Gustavo , estos dos últimos declarados en rebeldía, sobre responsabilidad por vicios en le construcción.

Por la representación de la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado: "... se sirva dictar sentencia, por la que estimando esta demanda en todas sus partes, se decrete: 1- Se declare la ruina de la edificación y que de ella son responsables los demandados, bien individualmente, para el caso en que así pudieran determinarse las responsabilidades, bien solidariamente, en el supuesto de que no pudiera determinarse la participación de cada uno en el resultado dañoso. 2- Se condene a quienes resultaren responsables a que procedan a ejecutar por su cuenta y cargo todas las obras y reparaciones necesarias, que sean indicadas en el oportuno dictamen pericial que se llevará a cabo en el proceso, a fin de eliminar la causa y los efectos de la patología existentes en la edificación, dotándola de la necesaria estabilidad y consistencia, procediendo, asimismo, a su costa, a la reparación de cuantos elementos de la finca, internos y externos, hayan resultado afectados por la mentada ruina, haciendo desaparecer definitivamente todos los vicios o defectos constructivos que se hayan evidenciado hasta dejar la obra en perfectas condiciones de habitabilidad, solidez y salubridad expresando la fecha de inicio y fin de las obras. 3- Para el supuesto de que mi representada se viera compelida a efectuar las obras y reparaciones necesarias, antes de poder exigir el cumplimiento de la sentencia que aquí recaiga, o si por parte de los condenados no se efectuaran tales ejecuciones de obra en el plazo que judicialmente se fije, se sustituya la obligación de "hacer" por la de "abonar" y así sean condenados al pago de los gastos de reparación señalados y en las cantidades que se fijen en la sentencia en periodo de ejecución de la misma, siempre que mi representada justifique haber satisfecho lo oportuno para llevar a cabo las obras interesadas. 4- Se condene a los responsables a abonar cuantos daños y perjuicios haya sufrido mi representada como consecuencia de la ruina del edificio y queden acreditados en periodo de ejecución de Sentencia, con especial mención del coste económico que represente un eventual, temporal y necesario desalojo de la vivienda por razón de las obras a efectuar. 5- Que se condene a indemnizar a mi representada por el demérito que la finca pueda sufrir, si las soluciones de reparación que deben adoptarse, impliquen una depreciación de su valor y en la suma que pericialmente se determine. 6- Que se imponga a los condenados las costas del juicio".

Admitida a trámite la demanda, ésta fue contestada por la representación de DON Luis Angel , la que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminó suplicando al Juzgado: "... dicte sentencia absolviendo de los pedimentos de la demanda a mi representado, haciendo expresa imposición de costas al actor".

Asimismo, la representación de DON Alexander contestó la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes suplicó al Juzgado: "... dicte en su día Sentencia desestimándola y absolviendo libremente de ella a mi mandante, con imposición de costas a la parte actora".

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 4 de octubre de 1.995, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por don Carles Ferreres Vidal, en representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de esta población, absuelvo de la misma a don Luis Angel , a quien la actora deberá abonarle las costas que se le hayan irrogado en este juicio; condeno a Entrepuentes, S.A., y a don Gustavo a pagar a la actora, de modo conjunto y solidario, 6.375.931 ptas. (seis millones, trescientas setenta y cinco mil, novecientas treinta y una pesetas), y condeno a don Alexander , a pagar a la actora, igualmente de modo conjunto y solidario con Entrepuentes, S.A. y don Gustavo , 3.668.153 ptas. (tres millones, seiscientas sesenta y ocho mil, ciento cincuenta y tres pesetas), todo ello con imposición a los condenados de las costas que se le hayan producidos a la actora".

Por el mencionado Juzgado se dictó Auto de Aclaración con fecha 4 de septiembre de 1.995, en el que se acordaba: "PARTE DISPOSITIVA: Queda aclarado el fundamento de las cantidades incluidas en el fallo de la sentencia recaída en estos autos, según detalle expresado en el cuerpo de esta resolución".

Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos y, sustanciados los mismos, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, dictó Sentencia con fecha 1 de abril de 1.997, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por Alexander y Gustavo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Esplugues en el procedimiento menor cuantía nº 381/93, confirmándose la misma e imponiéndose a los recurrentes el pago de las costas de esta alzada".

La Procuradora Doña Mª Luz Albácar Medina, actuando en nombre y representación de DON Gustavo , formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Motivo Primero: "Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, que han provocado efectiva indefensión, al amparo del artículo 1.692, núm. 3, de la L.E.C., se infringen, por interpretación errónea e inaplicación del artículo 862,5º de la L.E.C., que establece podrá otorgarse el recibimiento del proceso a prueba en la segunda instancia "cuando el demandado declarado en rebeldía se hubiere personado en autos en cualquiera de las dos instancias, después del término concedido para proponer en la primera", así como el último párrafo de dicho precepto que, refiriéndose al indicado caso establece "en el último se admitirá toda la pertinente que propongan las partes". Se infringe, asimismo, por no aplicación el art. 24,1 de la Constitución Española que establece "todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión", así como el apartado 2 de dicho artículo 24 de la C.E., que establece "todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa", habiéndose deducido en su día el oportuno recurso de súplica de conformidad con lo preceptuado en el art. 402 de la L.E.C.".

Motivo Segundo: "Error de derecho en la práctica de la prueba, al amparo del art. 1.692-4, por no haberse valorado adecuadamente la prueba practicada en su día en autos, ya que los hechos expuestos no guardan el necesario nexo causal, preciso y directo con las consecuencias establecidas, con arreglo a su lógico y normal raciocinio, que demandan los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil, que respectivamente, establecen "que las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse este completamente acreditado" y que "para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y del que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, e igualmente infringe el artículo 1.214 del Código civil, que dice "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone", alterando en el caso de autos el "onus probandi"".

Motivo Tercero: "Al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692, de la L.E.C., se denuncia también, por interpretación errónea por no aplicación, el art. 1.214 del Código Civil, que establece "incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que se opone"".

Motivo

"Al amparo del ordinal cuarto del artículo 1.692 de la L.E.C., se denuncia, asimismo, por interpretación errónea la infracción del art. 1.591 del Código Civil, en cuanto que establece la responsabilidad del Arquitecto que dirige la obra, si se debe la ruina a vicio del suelo o a la dirección".

Motivo Quinto: "Infracción de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y al amparo del apartado 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta que la sentencia no aplica la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida entre otras, en las sentencias de 18 de febrero de 1.993, 29 de noviembre de 1.993 y 28 de julio de 1.994, en el sentido de que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, cuando como sucede en el caso de autos, están perfectamente individualizadas las responsabilidades".

No habiéndose impugnado el Recurso de Casación, ni habiendo sido solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 2 de marzo de 2004 , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT NÚM. DOS, se siguieron actuaciones de Juicio declarativo de MENOR CUANTÍA nº 381/95, a instancia de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 , NÚM. NUM000 -NUM001 , DE ESPLUGUES", frente a DON Luis Angel (Arquitecto), así como también frente a DON Alexander (Aparejador), la Compañía Mercantil "ENTREPUENTES, S.A." (Promotora) y DON Gustavo (presunto constructor), sobre el ejercicio de la acción decenal, por vicios ruinógenos de la obra del edificio, en cuya demanda se solicitó la reparación de los daños producidos e indemnización de los perjuicios correspondientes, o el pago, en su caso, del importe de las obras de reparación, si éstas se produjeran, habiéndose personado en primera instancia sólo el Aparejador, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma y pidiendo su absolución respecto a élla, y no haciéndolo la Empresa Promotora, ni el llamado como constructor, a los que se declaró en Rebeldía, siguiéndose el curso de los autos respecto a éllos sin hacerles más notificaciones que las previstas en la Ley.

2. El Juzgado, dictó SENTENCIA en los referidos autos, con fecha 4 de octubre de 1.995, la que estimó parcialmente la demanda, absolviendo al Arquitecto, por no alcanzar a su actividad por la Dirección de la obra, en la fase de "terminaciones", los defectos que se describían en la demanda, y se condenaba solidariamente a la Promotora y al tenido por constructor, por un lado, a pagar a la Comunidad actora, la suma de 6.375.931 ptas. y por otro, a los mismos y al Aparejador, con el mismo carácter, otros 3.668.153 ptas. La Sentencia fue aclarada, en cuanto a la determinación de conceptos indemnizatorios, por el AUTO de la misma fecha, según el que, respecto a los 6.375.931 ptas. de la primera indemnización, correspondían a la reparación de cubierta, 4.984.359, de la que había que restar las 379.592 ptas. correspondientes al patio, y sumar 2 partidas (69.000 y 112.166, del Sr. Bonoko, por honorarios), resultando un total de 4.785.933, más las reparaciones en patio interior (414.598, más 989.100 y 186.300); y sobre el límite de la responsabilidad del Aparejador, se concretaba en 3.668.153 ptas.

3. La Sentencia indicada fue recurrida en Apelación, ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, por el Aparejador, DON Alexander , y por el demandado como Constructor, DON Gustavo , el que había permanecido como Rebelde en primera instancia, y que se persona en el Recurso, siguiéndose éste ante la Sección Primera de aquélla, produciéndose en el Rollo de Apelación las siguientes incidencias, afectantes al recurso, y dignas de ser resaltadas aquí:

   1. - El pretendido Constructor, se persona como Apelante, y una vez tenido por la Audiencia como tal, presenta un escrito, diciendo que su actuación como recurrente, se encuentra amparada en el supuesto 5º del art. 862 LEC, por lo que, dentro del plazo del 707, proponía la siguiente prueba, a practicar en la segunda instancia: 1ª documental, presentando, para su unión, el contrato que, para la realización de las obras, habían suscrito "ENTREPUENTES, S.A.", y él, pero actuando el mismo, no como persona individual, sino como Administrador de la Empresa, "NAVAS, ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES, S.A.", el 18 de octubre de 1.985, contrato referido sólo a las obras de cimentación, muros y estructuras, pero no a las de la cubierta; 2ª más documental, para la unión de copia del presupuesto de 2-XI-84 enviado a "ENTREPUENTES, S.A.", que sirvió de base a la firma de aquel contrato; 3ª testifical, de los testigos cuya lista se adjuntaba, a tenor del interrogatorio de preguntas que también se acompañaba; y 4ª Confesoria en juicio del marido de la Presidenta de la Comunidad actora, a tenor del pliego de posiciones que se acompañaba, y previa declaración de su pertinencia.

   2. - La Providencia de la Sala de Apelación, de 20-II-96, dio traslado de la petición de prueba presentada a las otras partes personadas en el Recurso, para que pudieran hacer alegaciones sobre su admisión o no, sin que ninguna contestara dentro del plazo otorgado, dictándose por aquélla Auto de 28 de mayo de 1.996, por el que se declaró no haber lugar a recibir el juicio a prueba en esa segunda instancia, basándose para ello en el carácter excepcional de la prueba en segunda instancia, y en que sólo cabía admitirla sobre hechos acaecidos después de la Sentencia del Juzgado, que fueran de relevancia para el asunto, y fueran calificables como "hechos nuevos", o cuando las pruebas propuestas en primera instancia no pudieron practicarse, y no cuando la imposibilidad de su práctica era imputable a quienes luego la pretendían.

   3. - La recurrente interpuso Recurso de Súplica-Reposición contra dicha denegación, amparándose para ello en que su posición procesal de Rebeldía en la primera instancia, le amparaba para que le fuera aplicable el nº 5º del art. 862 LEC, que se refería al demandado rebelde personado, en cualquiera de las instancias, después del término para proponer prueba en la primera, en cuyo caso debería admitirse toda la "pertinente" que propusieran las partes, deduciendo que gozaba de este carácter la que proponía, pues trataba de justificar su falta de "legitimación pasiva", como persona individual, y que, además, la actuación de la Empresa a la que representaba no había afectado, según los documentos presentados, a la cubierta del edificio; y en cuanto a la confesoria, propuesta como 5ª, decía que había sufrido un error material en su petición, y debía la misma referirse a la del representante legal de la Comunidad actora.

   4. - La Sala de la Audiencia dicta nuevo Auto, de fecha 23 de julio de 1.996, por el que desestima la Súplica planteada, ratificando su Auto anterior recurrido y manifiesta al efecto que la parte proponente no tenía un derecho absoluto a la práctica de toda la prueba propuesta, pudiendo, por contra, el Órgano Judicial competente, rechazar las que resultaran "impertinentes" e "inútiles" para resolver el asunto de que se trataba, entendiendo que estas razones estaban implícitas en el Auto anterior, denegatorio de la prueba; la parte, en el acto de la Vista del Recurso, reiteró su "falta de legitimación pasiva", y en cuanto al fondo, en su caso, pedía la desestimación de la demanda, en cuanto a élla le afectaba.

   5. - La Sentencia de la Audiencia, dictada en 1 de abril de 1.997, en cuanto al punto de que aquí se trata, vuelve a incidir en él, y rechaza la pretensión que sobre el mismo sustentaba la referida parte apelante, manteniendo para ello que no existía soporte fáctico para sostener esa "falta de legitimación pasiva", dado que se sustentaba en el "Libro de Órdenes y Asistencias" de la obra, en el que se identificaba al Constructor, como "NAVAS, S.A.", lo que no era prueba suficiente determinante de su veracidad, mientras que existía otra prueba en base a la que se desestimaba la pretensión excepcionada, y era la documental del folio 214, consistente en una certificación municipal al respecto, y además inexistía la prueba que justificara la existencia de la Sociedad que se pretendía; añadiendo, a mayor abundamiento, que la situación de confusionismo que pretendía crear dicha parte, venía propiciada por su actitud de mostrarse rebelde en la primera instancia, con su voluntaria inactividad procesal, de la que no podía aprovecharse ahora, dado que era, entonces, cuando pudo haber desmontado fácilmente su declaración de responsabilidad como parte demandada, y sostener lo contrario, dándole cobertura, sería ir contra el principio de la buena fe.

4. La SENTENCIA de la Audiencia, antes reseñada, y en lo demás, desestima los dos Recursos planteados por las dos recurrentes, y confirma la Sentencia de primera instancia en todas sus partes.

5. Previa la resolución de un Recurso de QUEJA planteado por la representación del demandado- apelante, DON Gustavo , y tras haberse acordado por esta Sala, al resolverlo, el ser recurrible en CASACIÓN la Sentencia dictada, por razón de la cuantía litigiosa determinada en la de primera instancia, dicha parte formalizó el referido Recurso, en base a cinco motivos, traído sólo el 1º por el cauce del nº 3º del art. 1.692 LEC, por quebrantamiento de las formas esenciales del proceso, y los otros cuatro con amparo en el nº 4º del mismo, por infracción de Ley o Jurisprudencia, en relación con los preceptos que servían para resolver el debate planteado, y los formulaba así: el 1º, por infracción del art. 862-5º LEC, relativo al recibimiento del juicio a prueba en segunda instancia, en los casos en que el proponente hubiera permanecido rebelde en la primera, y en cuanto la propuesta fuera pertinente, amparándolo también en la infracción del art. 24-1 CE, sobre la "tutela judicial efectiva", y su ap. 2, sobre el "derecho de los litigantes a utilizar los correspondientes medios de prueba", ya que había recurrido en su momento en Súplica contra la inadmisión, tratando con ello de reparar la falta cometida, por imperativo del 402 LEC, y por cuanto con la proposición intentaba probar que carecía de legitimación para ser demandado, y que, además, y en su caso, la Empresa a la que representaba no había intervenido en las obras de albañilería, para las que no había sido contratada, dado también que la Sala de instancia no había entendido que su posición procesal era la descrita en el art. 862-5º, y que por ello, se le autorizaba a pedir el recibimiento a prueba en la segunda instancia, siempre que ésta fuera pertinente, y creía que la suya, por esos motivos, lo era, y trataba de ir, además, contra la prueba tenida en cuenta por el Juzgado, que se trataba de la certificación del Ayuntamiento de Esplugues de Llobregat, que erróneamente decía que el constructor había sido él; 2º por error de derecho en la práctica de la prueba, al no haberse valorado adecuadamente, conforme a los arts. 1.249 y 1.253 C.c., relativos a las pruebas de presunciones, el nexo causal, al deducir una conclusión falta de raciocinio y de lógica, a partir de un hecho preestablecido, y no cumplir el precepto sobre carga de la prueba, del art. 1.214 C.c., dado que la prueba o deducción valorativa de la misma que él proponía, se basaba en su confesión en juicio, en la que negaba ser constructor y decía no haber realizado la totalidad de la obra, y a su vez, en cuanto en el Libro de Órdenes de la citada obra aparecía una Empresa, y no él, como constructora, mientras que la única prueba contraria era la certificación municipal, basada en un expediente sancionador por una presunta infracción urbanística dirigida contra él, de donde se dedujo erróneamente que él era el constructor, y esto estaba desmentido por la otra prueba, con lo que la deducción contraria iba en contra de la lógica y de la buena razón, en el sentido de determinar que él había sido el constructor, y en relación con toda la obra; 3º, por infracción del art. 1.214 C.c., interpretado, en su aplicación, erróneamente, dado que era, a su parecer, la otra parte, la que debió probar que él fue el constructor, y que además lo fue de la obra de albañilería y de la cubierta del edificio, y esa prueba no existía; 4º, por infracción del art. 1.591 C.c., que repartía la responsabilidad por la ruina de la edificación en el contrato de ejecución de obra, estableciéndola para el Arquitecto-Director de la misma, si aquélla se debía a vicio del suelo o a la dirección, y según el dictamen pericial obrante en autos, los defectos de impermeabilización eran atribuibles al Arquitecto, por su deber de vigilancia, y en su defecto, al Aparejador, y en cuanto a la separación del sellado de las juntas tenía su causa en los asentamientos, lo que suponía vicio del suelo; y 5º infracción de la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la individualización de las culpas en las obras, sin que, en el presente caso, esté probada la responsabilidad de la constructora en los vicios ruinógenos que aquí habían sido denunciados.

6. El Ministerio Fiscal, se opone a la admisión del motivo 2º, ya que, aunque amparado en el nº 4º del art. 1.692 LEC, se refería a la valoración de la prueba, sin acceso a la casación.

7. La parte actora-apelada, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚM. NUM000 -NUM001 , DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT", comparecida en el presente Recurso como parte recurrida, solicitó la ejecución provisional de la Sentencia de la Audiencia pidiendo certificación de lo actuado, a tal fin, para solicitarla del Tribunal, a lo que se accedió; pero sin que dicha parte haya tenido otra actuación en el trámite del mismo, no habiendo impugnado el Recurso en término legal.

En relación con la prueba practicada o a practicar (ésta sobre la solicitud de la hoy única parte recurrente, la tenida en las Sentencias dictadas como Constructora de la obra), para la deducción de las responsabilidades civiles derivadas del art. 1.591 C.c., y por cuanto la misma plantea una excepción de "falta de legitimación pasiva", del nº 4º del art. 533 LEC (rechazada en ambas instancias en las Sentencias en éllas dictadas), o, en su caso, una falta de responsabilidad en los aspectos de albañilería del edificio y de la cubierta del mismo, se examinarán a continuación ambos extremos conjuntamente, por su estrecha relación, aunque han sido tratados en el Recurso en dos motivos diferentes:

1. Tiene, al menos parcialmente, razón la parte recurrente, en ciertos aspectos, que pueden ser achacables a deficiencias procesales en las actuaciones de la Audiencia, en sus decisiones primeras sobre el rechazo de la prueba propuesta por el apelante, en cuanto que el mismo fue rebelde en la primera instancia, y pueden resumirse así:

   1. Dicha parte se personó en el Rollo de Apelación como apelante, alegando desde el principio su condición de haber mantenido una situación procesal de Rebeldía en la primera instancia, y en base a esta situación, verificó (art. 862-5º, en relación con el 707 LEC) la petición de prueba en segunda instancia, aportando documentos a unir y proponiendo pruebas testifical y de confesión judicial, estando las mismas claramente dirigidas a tratar de probar los dos extremos sobre los que giraba su defensa frente a las imputaciones de responsabilidad de la demanda y a la condena que le fue impuesta en la Sentencia apelada. El Auto de la Audiencia, de 20-V-96, no contempla expresamente esa situación procesal prevalente (en cierto sentido: arts. 767 y 862-5º LEC), y aplica, aunque sin citarlo, el art. 897 de la Ley Procesal entonces vigente, haciéndolo con su remisión al art. 862, excepcionando la no concurrencia de las causas de admisión de los números 1º, 2º y 3º de éste, pero no la concreta del nº 5º del mismo, expresamente alegado.

   2. Es en el Recurso de Súplica-Reposición, en el que la parte recurrente vuelve a insistir en la carencia, en el Auto de la Audiencia de denegación de la prueba, de la referencia a las causas excluyentes de la admisión de la misma, por aplicación directa del nº 5º del 862, y ahora sí, en su Auto de 23-VII-96, la Audiencia repara en su al parecer olvido anterior, pero insiste en la denegación precedente, por entender que en élla estaba implícita la causa ahora alegada (diciendo al efecto que, puede rechazarse la prueba propuesta, con clara referencia, ya, al art. 862-5º - pero sin razonar más -, en cuanto ésta resulte "impertinente" e "inútil").

   3. Es únicamente en la Sentencia que la Audiencia dicta resolviendo el Recurso de Apelación, y al tratar de los dos extremos ya explicitados sobre la defensa hecha por el recurrente, rechazándolos ya de una forma razonada (F. J. 2º de la misma), cuando la Sala entra claramente en el tema, y por un lado, se refiere a que esa admisión no se ha producido porque el recurrente mantuvo una cómoda situación procesal de rebeldía en la primera instancia al no personarse en élla, tratando ahora de traer al proceso el confusionismo sobre su legitimación y su participación parcial en la construcción de la obra, y por el otro, a que ya se contempló su referida legitimación en base a la otra prueba existente (un certificado municipal, afirmativo de la calidad de constructor del recurrente, y otra prueba, no aceptada, y de sentido contrario, sobre los datos, que se dice carentes de validez probatoria a estos efectos, del Libro de Órdenes de la obra).

2. En definitiva, el tema debe de resolverse, a pesar de las "imprecisiones" (más que "faltas" o "errores" propiamente) producidas, dentro de los concretos criterios sobre la "impertinencia" en sí de la prueba (art. 862 ap. final, inciso 2º, en relación con su nº 5º), y de la "suficiencia", o no, para resolver el tema (tanto por el carácter de positiva, como de negativa) a partir de la ya existente:

   1. Es facultad del Órgano judicial, en general (arts. 564 y 565 LEC), la de admitir o rechazar las pruebas propuestas, siendo criterio (revisable, en su caso) para ello, el de la "pertinencia" o "utilidad", o el de estar ajustada, o no, la misma a los hechos definitivamente fijados en el debate.

   2. Los arts. 771 y 773 LEC (dentro de la rúbrica y procedimiento sobre los "juicios en rebeldía"), determinan los dos cauces procesales que puede utilizar el demandado rebelde frente a la Sentencia definitiva (bien de primera o de segunda instancia) y que son, el de "apelación" directa de la Sentencia (o el de la "casación", en su caso), y el de "audiencia", regulándose éste propiamente en el art. 783, cuya regla 3ª permite recibir el incidente a prueba, si el objeto del pleito se refiere a hechos, si bien la admisión para dar curso a este supuesto se regula en los arts. 776 y 777, siendo claro que éste no es el cauce elegido por el rebelde, pues lo fue directamente el del 771, es decir, el de la Apelación.

   3. El art. 767, que pudiera parecer aplicable para estos supuestos, concreta la posibilidad de práctica de la prueba (en segunda instancia, o en casación en su caso), sólo en el caso de que fueren "de hecho" las cuestiones suscitadas, mientras el 862-5º, en su explicitación del apartado final inciso 2º, limita la prueba a la que sea "pertinente", siendo aplicable éste y no aquél en el supuesto aquí enjuiciado, pues el primero se refiere al incidente de la rebeldía en que se embargaren o retuvieren bienes del rebelde, caso que no es el aquí suscitado, y habrá que estar al criterio de la "pertinencia", que es también la regla general del art. 566, unida a la de la "utilidad".

   4. La Sentencia recurrida, en su F.J. 2º, lleva el razonamiento sobre la no "pertinencia" decidida, al hecho de haber desplazado la parte su actuación procesal a la segunda instancia, creando confusionismo, cuando pudo hacerlo en la primera, y en el criterio de la "suficiencia" de la ya existente para juzgar de los puntos de debate al efecto suscitados.

3. Para terminar, con estos datos, debe de resolverse el tema planteado en los dos motivos primeros del Recurso, de acuerdo con lo siguiente:

   1. - Como la prueba que se pretende, aparece, en cuanto a la documental, unida al Rollo de la Apelación (aunque se rechazó su admisión por la Audiencia), su examen puede hacerse ahora, efectivamente, a los efectos de poder revisar los criterios utilizados, y como se trata de documentos privados, éstos pueden ofrecer, razonablemente, dudas sobre su veracidad, en cuanto a su existencia en la fecha que en los mismos se indica (art. 1.227 C.c., en contraposición al 1.218, relativo a los documentos públicos), y en lo que afecta a su valor probatorio frente a terceros.

   2. - El resto de las pruebas ofrecidas (confesoria y testifical, con el interrogatorio de preguntas para ésta), se presentan como complemento de esos dos documentos privados a los que se acaba de hacer referencia, para tratar de lograr su adveración por éstos medios, y en cuanto la jurisprudencia (vid. S.S. de esta Sala, de 22-VII, 25-X, 5-X y 26-XI-93 y 8-XI-94) admite la posible admisión de su veracidad "en conjunción con otras pruebas", pudiendo también ser los mismos tomados en cuenta ponderando su grado de credibilidad "atendidas las circunstancias del caso" (S.S. de 23 y 24-III, 27-VI y 22-X-92), siendo el criterio del Juzgador de instancia el de que, una vez examinados los documentos, como aquí también se ha hecho, no puede llegarse a emitir un juicio sobre su veracidad o credibilidad, y como el juicio realizado en este caso no aparece como irracional, dado el carácter de los documentos y las circunstancias del supuesto enjuiciado, debe de estarse al mismo.

   3. - No es de aplicación, en otro caso, el art. 1.214 C.c., sobre la carga de la prueba, en cuanto ésta no falta, y de la existente el Juzgador concluye sobre lo probado en relación con los hechos debatidos.

   4. - Tampoco hay por qué acudir a la prueba de presunciones (arts. 1.249 y 1.253 C.c.), ya que este sistema probatorio no se utiliza por el Juzgador de instancia.

   5. - La existencia de una certificación municipal, en relación con la obra de que se trata, en cuanto la misma dice que el constructor de élla es el aquí recurrente, es suficiente, por sí sola, para deducir, a efectos de este pleito, la citada calidad, no advirtiendo el Juzgador de instancia motivos en élla para dejarla sin efecto, y en cambio duda, en una apreciación suficientemente razonada, en base a que los datos consignados en un Libro, lo es interno de la obra, como lo es el de Órdenes y carece de valor a los fines que se pretenden; no constando, por otro lado, sin otra prueba contraria al respecto, que el Ayuntamiento cometiera error al emitir esa certificación.

   6. - La prueba efectiva sobre la existencia verdadera de una Sociedad distinta del demandado, que asumiera, en lugar de éste, la condición de constructora o contratista de la obra, sería, no la que se propuso, sino la escritura pública de su constitución, al menos, y en su caso, su inscripción en el Registro Mercantil, no siendo suficiente, cuando están fácilmente a disposición de la parte, proponente de otra prueba al mismo fin, prescindir de élla, para que se atienda a ésta.

El motivo 3º del Recurso, referido a la carga de la prueba, en el que se denuncia la infracción, otra vez, del art. 1.214 C.c., se centra ahora, como los motivos siguientes, y una vez superados los dos primeros (que se acaban de rechazar), en pretenderse por el recurrente que el actor recurrido pruebe, a su cargo (corriendo, si no, con la sanción de dicho precepto), que él, de decidirse que fue el constructor, realizó las obras de albañilería y de cubrimiento del edificio, de las que ahora pretende ser excluido; y este motivo debe de fracasar, también, dado que se trata de un punto, como el anterior, decidido en la Sentencia, y que es de carácter probatorio, y como se pretende, a través del mismo, sustituir, por el suyo propio, el criterio del Juzgador, ello no cabe realizarlo en este recurso, por su carácter de extraordinario, y por no constituir el mismo una tercera instancia.

Igual suerte debe de correr el motivo 4º, que alega infracción, en la Sentencia de la Sala de instancia, del art. 1.591 C.c., que regula las responsabilidades de los intervinientes en la obra, separando la del Arquitecto-Director (vicios del suelo y dirección), de la del Contratista o Constructor (vicios de la construcción, y el incumplimiento del contrato por el primero), para acabar diciendo que la prueba pericial concluyó en que las deficiencias de la construcción derivaban de la deficiente impermeabilización de la cubierta y de haberse fracturado el sellado de la junta de dilatación, diciéndose que no había actuado el demandado en la obra de la cubierta y que, como los daños en el sellado, provenían de los movimientos de asentamiento del edificio en su terreno, deduce el recurrente que, según la jurisprudencia que cita, todo lo que corresponde a vicios del suelo, debe llevar a la condena del Arquitecto, y no a la del constructor pretendido. Este motivo, como se dice, no puede prosperar tampoco, por el mismo razonamiento que el dado en el caso anterior, ya que el recurrente vuelve a tratar de imponer su criterio interpretativo de la prueba, en contra del de la Audiencia, sin justificar, por el cauce procesal adecuado, que no utiliza, haber la misma incurrido en contradicción en dicha valoración, o ser ésta irracional o no ajustada a las normas que rigen la misma.

El 5º motivo, por último, es una derivación del anterior, en cuanto el mismo se basa en una pretendida infracción de la jurisprudencia, que cita, dictada en interpretación del mismo art. 1.591 C.c., en cuanto determina que la regla general de la responsabilidad decenal que el mismo establece para los intervinientes en la obra, es la de división de la misma entre ellos, según su respectiva parte de actuación en la ruina denunciada; motivo que debe ser también rechazado, como los anteriores, pues esa misma jurisprudencia concluye que, en los casos en que no pueda deducirse cuál sea el grado individualizado de esa participación, la responsabilidad será solidaria para todos ellos. Por lo antes dicho, se insiste aquí en que debe también ser rechazado el motivo que se estudia, dado que el Juzgador de instancia ha valorado, deduciéndolo de la prueba, que, por falta de determinación, según su resultado, de la responsabilidad por conductas individuales, procede aplicar la regla general de solidaridad.

Al ser rechazado totalmente el Recurso planteado, procede imponer las COSTAS procesales derivadas del mismo, a la parte recurrente (art. 1.715-3 LEC), con pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español