STS 1173/2004, 29 de Noviembre de 2004

PonenteJOSE ALMAGRO NOSETE
ECLIES:TS:2004:7747
Número de Recurso3251/1998
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución1173/2004
Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTAJOSE ALMAGRO NOSETEANTONIO GULLON BALLESTEROSXAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Noviembre de dos mil cuatro.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Palma de Mallorca, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad Urbanizadora El Griego S.A. representada por la Procuradora de los tribunales Doña Paz Santamaría Zapata, en el que son recurridos Don Abelardo y Don Íñigo representados por el Procurador de los tribunales Don Santos Gandarillas Carmona.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Palma de Mallorca, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de Don Abelardo y Don Íñigo contra la entidad Urbanizadora El Griego S.A.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declarase: a) que de conformidad con lo convenido en los documentos privados de compraventa suscritos entre las partes y a que se refieren los hechos y 2 de esta demanda, Urbanizadora El Griego S.A. se comprometió a constituir una servidumbre sobre el jardín y la piscina que debía construir en la Ud (Ua) 3-1 del P.G.O.U. (finca registral nº NUM000) por la que los propietarios de Ecónomo Parera nº 1 tendrían derecho de uso sobre dichos jardín y piscina; b) que al no haberse construido el jardín ni la piscina en el lugar indicado los promotores vienen obligados a llevar a cabo inmediatamente la construcción prometida y convenida de ambos elementos, en el modo, forma y condiciones previstas por el Arquitecto director de las obras en su Proyecto (planos y memoria) o en su caos en el modo, forma y condiciones suficientes para atender a todos los posibles usuarios de los mismos dentro de las características que requiere un Complejo Residencial; c) que para el supuesto de que la entidad demandada no procediera a la inmediata construcción de los indicados jardín y piscina, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.098 del Código civil, se mande ejecutar aquellos elementos a su costa, y en el mismo modo, forma y condiciones (superficie, elementos arquitectónicos y decorativos, etc.) que se indican en el apartado anterior; d) que si fuera imposible el cumplimiento de aquella obligación en el lugar previsto inicialmente y dado que dentro del propio Complejo Palma Real existe una piscina y unos jardines se conceda el derecho de use y disfrute de los mismos a favor de los actores, estableciendo las correspondientes servidumbres de paso, accesos y pasos necesarios y suficientes para el adecuado use y disfrute; e) que los actores tienen derecho a la indemnización correspondiente de los daños y perjuicios -incluido el posible lucro cesante o ganancia dejada de percibir- a que hubiere lugar por el incumplimiento, o la tardanza en el cumplimiento en que incurrió el demandado de sus obligaciones, desde la fecha de la compraventa hasta el momento en que se puedan ejercitar los derechos que solicitan los actores a través de la demanda, cuyo importe se fijará en periodo de ejecución de sentencia. Y como consecuencia de tales declaraciones se condenara a la entidad demandada a estar y pasar por las mismas, con expresa imposición de las costas por imperativo legal.

Admitida a trámite la demanda, la entidad demandada contestó formulando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, y tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se absolviera a la demandada con imposición de costas a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo parcialmente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por el Procurador D. Juan Marqués Roca, en nombre y representación de la entidad demandada Urbanizadora El Griego S.A. debo absolver a la demandada del extremo c) del suplico de la demanda, y estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Fernando Rosselló Tous, en nombre y representación de Don Abelardo y de Don Íñigo, debo declarar y declaro: a) que de conformidad a lo convenido en los documentos privados de compraventa suscritos entre las partes, la demanda se comprometió a constituir una servidumbre sobre el jardín y la piscina que debía construir en la Ud (Ua) 3-1 del P.G.O.U. (finca registral nº NUM000) por la que los propietarios de Ecónomo Parera nº 1 tendrían derecho de uso sobre dichos jardín y piscina; b) que al no haberse construido ni el jardín ni la piscina los promotores vienen obligados a llevar a cabo inmediatamente la construcción prometida, de acuerdo a los criterios señalados en la pericial efectuada en los presentes para que se puedan atender a todos los posibles usuarios de los mismos dentro de las características que requiere un complejo residencial. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 1998, cuyo fallo es como sigue: "Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Marqués Roca, en nombre y representación de la entidad "Urbanizadora El Griego S.A. contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 1997, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma de Mallorca en los autos juicio declarativo de menor cuantía de que deriva el presente Rollo y en consecuencia se confirma la expresada resolución imponiéndose a la parte apelante las costas de esta alzada".

TERCERO

La Procuradora Doña Paz Santamaría Zapata, en representación de la entidad Urbanizadora El Griego S.A., formalizó recurso de casación que funda en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interpretación errónea del instituto de Litis Consorcio Pasivo necesario, conforme ha sido configurado por la Jurisprudencia, y todo ello por cuanto la sentencia es de imposible ejecución, al no haberse demandado a los propietarios del solar que constituye la Unidad de Actuación 3-1 en donde se ha de construir la piscina y jardines

Segundo

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.281, párrafo primero del Código civil, y de su doctrina jurisprudencial.

Tercero

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 1.216 del Código civil.

Tercero

Al amparo del apartado cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, referido al error de derecho en la apreciación de la prueba, y doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998; 22 de mayo de 1995, entre otras, en cuanto a la valoración de la prueba pericial de la Srª Auge (folio 627).

CUARTO

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. Gandarillas Carmona en nombre de Don Abelardo y Don Íñigo, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso denuncia por cauce erróneo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil precedente) la inobservancia de la doctrina jurisprudencial sobre litisconsorcio pasivo necesario, al no haber demandado la parte actora a las compañías mercantiles propietarias del solar, en donde debe construirse la piscina y el jardín, sobre los que pesaría la constitución de la servidumbre de uso, objeto de la litis. Mas tal cuestión -como explica la sentencia impugnada- fue resuelta de forma acertada por el juzgador de instancia puesto que es obvio que si el contrato de compraventa se celebró entre los demandantes y la demandada, ésta es la única que goza de legitimación pasiva pues los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (artículo 1.257 del Código civil); por ello en virtud del principio de relatividad en materia contractual, sólo es preciso demandar en materia de resolución o cumplimiento contractual a las partes contratantes y no a los que no han tenido personal intervención en él (sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1988 y 16 de junio de 1989). Por tanto, decae el motivo.

SEGUNDO

El segundo motivo (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil citada) sostiene frente a las consideraciones que llevan al juzgador a establecer el verdadero sentido del contrato y las vicisitudes habidas, que basta la mera interpretación literal de los contratos de compraventa y de las escrituras otorgadas para establecer la conclusión de que se infringió el artículo 1.281 del Código civil, por las discordancias que existen entre los documentos privados y las escrituras públicas. Empero, la tarea hermeneutica del juzgador que ha tenido presente los elementos documentales concurrentes y otros elementos probatorios, rebasa, con mucho el ámbito de la interpretación literal "comparativa" que propone el recurrente. Explica, en efecto, la sentencia impugnada que la parte recurrente mantuvo en el acto de la vista, que la demandada cumplió con su obligación con los actores de constituir una servidumbre sobre el jardín y la piscina a construir en la Ud. 3-1 del P.G.O.U., pues así consta en las escrituras públicas aportadas en autos ya que su obligación era, precisamente, la de constituir dicha servidumbre y no la de construir la piscina y el jardín. Mas tal alegato es insostenible por cuanto la cláusula en cuestión es claro que hace referencia a la construcción por parte de "Urbanizadora El Greco S.A." de dichos elementos, pues de lo contrario, difícilmente, se podría constituir una servidumbre sobre los mismos si éstos no se construyen, sin que sirva de pretexto que los obligados a construirlos son las entidades propietarias del terreno donde deben ser ubicados (finca registral nº NUM000) pues en el momento de la compraventa de los apartamentos en cuestión (10 de agosto de 1990) la demandada era la propietaria del mismo o por lo menos lo eran las entidades "Alquiler de Fincas S.A." e "Inversiones y Promociones Lasa S.A.", ya que estas lo compraron a la entidad "El Encinar de los Reyes S.A." y si ésta era la propietaria en el momento de la compraventa de los apartamentos, lo cierto es que tiene el mismo domicilio social que la entidad demandada, (Paseo de Moret nº9 Madrid) sin que pusiera en conocimientos de las entidades compradoras el gravamen de la Servidumbre. La parte recurrente alegó que la cláusula es clara y por lo tanto hay que estar a lo que dice literalmente, sin embargo, no tuvo en cuenta el segundo párrafo del artículo 1.281 del Código civil ("si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas") y para juzgar la intención de los contratantes debe atenderse a los actos de éstos, anteriores -como añade la jurisprudencia- coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1.282 del Código civil). Debemos señalar que la valla publicitaria anunciaba: "Pisos y apartamentos con jardines y piscina a estrenar hoy mismo" tal como se observa en la fotografía aportada en autos en el escrito de demanda, sin que sirva de pretexto que sólo se refería a los pisos que dan al Pº Marítimo nº 36 y 37, pues también indica "apartamentos" que son los de Ecónomo Parera, es decir, se refería a todo el complejo, a los dos bloques, el del Pº Marítimo y el de Ecónomo Parera. Dicha publicidad de hecho ha sido considera como engañosa según la "conselleria" de Sanidad y Seguridad Social del Govern Balear por lo que la empresa fué multada por dicho organismo con 25 millones de pts, según comunicación efectuada, la cual no consta haya sido recurrida. Por otra parte, se trata de una cláusula añadida, posteriormente, es decir, sin venir impresa con el contrato, lo cual refuerza su contenido y sobre todo su intención; de hecho, en la Junta de Propietarios de fecha 29 de julio de 1991 donde se constituye formalmente la "comunidad de propietarios", consta en el apartado quinto del orden del día "Ruegos y Preguntas" en el acta levantada al efecto, que por parte del Sr. Abelardo se preguntó al representante de la promotora cuándo se construiría la piscina que estaba contemplada para formar parte del edificio, contestando éste, Sr. Espejo, que de momento estaba pendiente de aprobación por parte del Ayuntamiento, solicitando los reunidos que por la empresa promotora se diera cuanto antes una fecha de inicio y final de las obras de dicha piscina; y si bien es cierto que tal acta no figura firmada por el representante de la Sociedad demandada si lo está por el Secretario, que da fe de todo ello, con el visto bueno del Presidente de la comunidad. Por otra parte en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios su artículo 27 dispone: Se consideran gastos comunes: g) jardinería y piscina, lo cual da a entender que la promotora pensaba construirlos, de hecho con el contrato privado de compraventa se acompaña un plano (222), folios 54 en donde se puede observar el lugar destinado al jardín y la piscina en la zona sombreada. Todo ello son indicios más que suficientes para aclarar que la intención de los contratantes era la construcción de dichos elementos por la parte demandada. En cuanto a las escrituras públicas aludidas, llama la atención que la primera de ellas se otorgó con posterioridad a la interposición de la demanda, concretamente el 28 de septiembre de 1993, y sin que se constituya la servidumbre sobre la construcción del jardín, y en cuanto a la segunda, es decir, la de subsanación, se constituye el 2 de diciembre de 1993, es decir, después de haberse emplazado a la demandada, sin que constara el gravamen de servidumbre al venderla la entidad "El Encinar de los Reyes S.A." a las dos entidades, teniendo aquella el mismo domicilio de la demandada. En definitiva, perece el motivo.

TERCERO

Tampoco puede prosperar el motivo tercero (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que denuncia la infracción del artículo 1.216 del Código civil. El dicho precepto, por sí mismo, no es invocable en casación salvo que se discuta acerca de la naturaleza pública o privada de un determinado documento, lo que no es del caso, puesto que lo que se pide es que una certificación expedida por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, sirva para la revisión probatoria de los hechos fijados en la instancia, sin tener en consideración, que dado el alcance de lo que se pretende, y la naturaleza del informe (no es verdadera prueba documental, que técnicamente no es posible acceder a lo propuesto.

CUARTO

En la misma línea de combatir los resultados probatorios a los que se ha llegado en la instancia, el motivo cuarto (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) acusa la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba pericial, por cuanto que la emitida por la Arquitecto Técnico Srª Daniela, al ser ilógica e irracional, incurre en error de derecho. Empero, un examen crítico de los razonamientos contenidos en el fundamento quinto de la sentencia impugnada manifiesta, a las claras, junto a alegaciones que formula la parte acerca del peritaje, tanto por las disposiciones que se citan, como por las preguntas que se hicieron que el dictamen reúne todas las condiciones exigibles ya que, su valoración, por la Sala de instancia se ajustó plenamente a las reglas de la sana crítica, no susceptibles, según reiterada doctrina, (salvo casos de craso error) de impugnación casacional. En definitiva, el motivo sucumbe.

QUINTO

La desestimación de todos los motivos acarrea la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas y pérdida del depósito constituido (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Urbanizadora El Griego S.A. contra la sentencia de fecha veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y ocho dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta, en autos, juicio de menor cuantía número 772/93 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Palma de Mallorca por Don Abelardo y Don Íñigo contra la entidad recurrente, con imposición, a dicha entidad recurrente, de las costas causadas en el presente recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- JOSE ALMAGRO NOSETE.- ANTONIO GULLON BALLESTEROS.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- RUBRICADOS. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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