STS, 26 de Julio de 2001
| Ponente | DE ASIS GARROTE, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2001:6633 |
| Número de Recurso | 2047/1996 |
| Procedimiento | CIVIL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
D. JOSE ALMAGRO NOSETED. FRANCISCO MARIN CASTAND. JOSE DE ASIS GARROTE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil uno.
VISTO por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de juicio ordinario declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de dicha capital, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad mercantil RESTAURANTE RODRIGUEZ AFONSO, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, en el que es recurrida la sociedad CUBIERTAS Y MZOV, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Cesar de Frias Benito.
Ante el Juzgado de Primera Instancia número Diez de Santa Cruz de Tenerife, fueron vistos los autos de menor cuantía nº 437/94, seguidos a instancias de Restaurante Rodriguez Afonso, S.L., contra Cubiertas y MZOV, S.A., sobre reclamación de cantidad.
Por la representación de la parte actora se formuló demanda, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y después de seguir el procedimiento por todos sus trámites con expreso recibimiento a prueba, lo que desde ahora intereso, dicte en su día la correspondiente sentencia por la que estimando en su integridad las pretensiones deducidas en esta demanda, condene a los demandados a indemnizar a mi poderdante en la cantidad de veinticuatro millones setecientas cincuenta mil (24.750.000.-) pesetas, con el principal mas los intereses correspondientes a dicha cantidad, así como las costas por resultar preceptivas".
Admitida a trámite la demanda, por la representación de la parte demandada se contestó a la misma, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, alegando las excepciones de incompetencia de la jurisdicción ordinaria, falta de legitimación activa de la actora y falta de legitimación pasiva de su representada para terminar suplicando al Juzgado lo que sigue: "... y previos los trámites legales oportunos dicte una sentencia por la que declare haber lugar a las excepciones planteadas y declarando no haber lugar a la reclamación que se hace, absolviendo a mi representada, e imponiendo las costas a la demandante". Asimismo interesaba el recibimiento del pleito a prueba.
Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de Noviembre de 1.995, cuyo fallo es como sigue: "FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Paloma Aguirre en nombre y representación de Restaurante Rodriguez Afonso, S.L. contra la entidad mercantil Cubiertas y MZOV, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra, con imposición de las costas a la parte actora".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Iltma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 20 de Abril de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS.- Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por "Restaurante Rodriguez Afonso, S.L." contra sentencia dictada en Autos nº 437/94 por el Juzgado nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, confirmamos la misma, condenando al apelante en las costas de este recurso".
En fecha 13 de Mayo de 1.996 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del sentido literal siguiente: "No acceder a la aclaración que se solicita de la sentencia dictada en esta apelación por parte apelante, de acuerdo con lo arriba expuesto".
Por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de la entidad mercantil Restaurante Rodriguez Afonso, S.L., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos:
"Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, al amparo del artículo 1.692.4º.- Se considera infringido el artículo 1.902 del Código Civil y la abundantísima doctrina jurisprudencial que le interpreta".
"Infracción de doctrina jurisprudencial".
Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, por el Procurador de los Tribunales Sr. De Frias Benito, en la representación que ostentaba de la parte recurrida, se presentó escrito impugnando el mismo.
No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día DIECISIETE de JULIO, a las 10,30 horas, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ DE ASÍS GARROTE
La entidad actora Restaurante Rodríguez Afonso S.L., recurre en casación la sentencia de la Audiencia, que confirmando la de primera instancia, desestima la pretensión indemnizatoria basada en culpa extracontractual, invocando para ello el art. 1902 del Código civil, a consecuencia de las pérdidas padecidas en la explotación de un bar-restaurante ubicado en el paseo Marítimo Garachico, entidad que lo hace en régimen de concesión administrativa, por la realización de una obra pública de construcción de un dique, con el fin de proteger la costa de los temporales, obra llevada a cabo a instancia del Ayuntamiento y Puerto de la Villa de Garachico de S/C de Tenerife por la entidad demandada Cubiertas y MZOV S.A.. La razón de no dar lugar a la reparación de los perjuicios, fue debido a que previamente a la realización de las obras y teniendo en cuenta que se explotaba el bar restaurante en ese punto geográfico, gracias a una concesión administrativa, se había pactado con la propiedad del establecimiento hostelero, la condonación del canon durante el tiempo de duración de las obras, el no aumento del mismo por la aplicación del IPC, y la ampliación del plazo de la concesión, al mismo tiempo que la empresa demandante aprovechó ese tiempo de inactividad para la realización de obras de conservación y mejora del establecimiento; por otro lado, las obras se habían realizado de acuerdo tanto en su proceso constructivo, como en sus calidades y plazos, de acuerdo a las directrices y entera satisfacción de la Demarcación de Costas y Playas de Tenerife, según certificación aportado con la contestación a la demanda del ingeniero jefe de la Demarcación de Costas. Sin embargo la parte recurrente, para fundamentar su recurso se atiene a dos consideraciones que entendemos fundamentales para la resolución del mismo. 1º Que la ejecución de las obras por la contratistas Cubiertas y MZOV S.A., no se atuvo a lo ordenado por la Administración para evitar el impacto ambiental que las misma podría producir en el lugar que se realizaban, a saber que el transporte de la escollera, bloques y demás material, se hiciera por vía marítima y no por tierra, requisito que no cumplió la parte demandada, y 2º, que después de dictar sentencia en 1ª instancia y cuatro meses antes de la vista del recurso de apelación, se dictó sentencia por el TSJ de Canarias, declarando nulo el Decreto de la Comunidad Autónoma Canaria que autorizaba la obra en juicio promovido por la entidad ecologista "Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza", hecho este, que se puso de manifiesto en el acto de la vista, y que además, al no haberse pronunciado la sentencia de segunda instancia sobre tal extremo, fue objeto de petición de la aclaración de la misma por la parte recurrente, denegando la aclaración a la sentencia en auto de 13 de mayo de 1996, por entender la Audiencia que la sentencia del T. Superior de Canarias, resolvía un expediente sobre el impacto ambiental, en el conjunto de piscinas y formas lávicas que conforman el entorno, por el muelle construido con esas obras, asunto que no guardan relación con la existencia o no de culpa extracontractual que constituye el objeto de la presente litis civil.
Dos han sido los motivos en los que funda la parte recurrente su recurso de Casación el primero por la vía del nº 4 del art. 1692 de la L.E.C., denuncia la infracción del art. 1902 del Código civil, y en el segundo sin especificar al cauce procesal por el que lo hace, circunstancia por la cual el Ministerio Fiscal entendió, que no debía admitirse ese motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1707 de la L.E.C., que ordena expresar en el escrito de interposición, el motivo o los motivos en que se ampare, alega violación de la jurisprudencia que interpreta el citado art. 1902, en las sentencias de esta Sala de 17/03/1981, 31/10/1984 y 10/4/1988.
Por lo que respecta al primer motivo en su fundamentación jurídica entiende la parte recurrente, que en la actuación de la entidad demandada se dan los supuesto para exigir la indemnización que se solicita, pues no se ha cuestionado la realización de las obras de construcción del dique, pero si la forma de su realización, ya que la Consejería de Política Territorial de Canarias en el Decreto 47/1993 de 26 de marzo, ordenó que para el transporte y descarga del material, la vía mas recomendable era la marítima, y en cambio, se hizo por vía terrestre, lo que incrementó considerablemente los daños causados en la explotación de su negocio, habiendo incumplido la entidad contratista el acuerdo con la Administración, pues al añadir a la palabra recomendable el adverbio más, la recomendación la convierte en un mandato. Indudablemente ese análisis no se resiste a la más leve critica, pues cuando para hacer una cosa hay varias opciones, y sí al respecto se dice que una es más recomendable que otra, con ello no se ordena nada, sino solamente se indica cual es la que se entiende que deba hacerse con más garantías. Ahora bien, esa recomendación se hace a los efectos de minimizar el impacto ambiental, que una obra de esas características lleva consigo, y más cuando esta se produce en lugares de especial protección ecológica, pero con ello, no se contempla las repercusiones que puedan producirse en temas que nada tenga que ver con la ecología y afecta a los perjuicios que la realización de unas obras publicas hayan podido causar en la explotación del negocio del recurrente, molestias y perjuicios que ya habían sido previstas antes de la realización habiéndose pactado por la Administración publica compensaciones al titular del negocio, como condonación de canon de la explotación, el no aumento del mismo por aplicación del IPC y ampliación del plazo de la concesión, por lo que hay que entender correcta la sentencia recurrida y desestimar este motivo del recurso.
El segundo motivo debe de ser desestimado ya que como se ha expuesto más arriba, el recurrente incumple lo dispuesto en el art. 1707 de la L.E.C., que impone a la parte recurrente, la necesidad de que en el escrito de interposición exprese el motivo a los motivos en que se ampare, y para mayor confusión aunque alega que la sentencia recurrida infringe la doctrina jurisprudencial, sin embargo su exposición, en lo que debía de ser la invocación de la doctrina jurisprudencial indebidamente aplicada, la cifra a que en el acto de la vista del recurso de apelación se hizo ver al Tribunal, que en el mes de diciembre de 1995, esto es, "cuatro meses antes de la vista -en términos del propio escrito del recurso-, se dictó sentencia nº 1004 de fecha 20 de diciembre de 1995, recurso 553/93 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo contencioso Administrativo de S/C de Tenerife, en virtud de la cual, y a instancia de La Asociación Tinerfeña de Amigos de la Naturaleza contra la Comunidad Autónoma de Canarias, declaró nulo el Decreto 47/1993, al entender dicha sala que el presupuesto de hecho de la potestad de exclusión no concurre en el caso de autos, lo que determina su nulidad por infracción del ordenamiento jurídico, ya que es cierto que "existió una necesidad, pero esta como se ha expuesto, no puede calificarse de extraordinaria y urgente, a menos que la necesidad que atiende cada obra publica es en sí misma, extraordinaria y urgente, conclusión que de ser aceptada vaciaría de contenido la legislación de prevención del impacto ambiental", y al no haber tenido respuesta por la Audiencia sobre esta circunstancia, de la sentencia declarando nulo el Decreto, se solicitó aclaración de la misma, dictándose auto de fecha 20 de mayo de 1996, en el que no se accedió a la aclaración solicitada, y ello por estimar que la sentencia del Tribunal Superior, se refería al impacto ambiental que la construcción del muelle podría ocasionar, y lo que se decide en el pleito del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de S/C de Tenerife, es una reclamación de indemnización por daños y perjuicios al amparo del art. 1902 del Código civil, que es una cuestión distinta, solución con la que no esta conforme la parte recurrente, al entender que la obra que en un principio implica una actuación reglamentaria en virtud al Decreto 47/1993 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Canarias, después lo ha perdido, al declarar nulo ese Decreto por sentencia, declaración de nulidad conseguida por la Asociación ecologista no por razones de fondo sino por motivos puramente formales, ya que se aprobaron las obras por considerarlas de carácter urgente, condición de la que carecían, según la resolución judicial, y en atención a estos hechos, con evidente confusión, entiende la parte recurrente que esta acreditado la antijuricidad de las obras en orden a la a la apreciación de la culpa y por consiguiente la procedencia de la reparación del daño que el actor pretende que se le indemnice, con lo que parece acogerse a la más dura doctrina medieval de la "versare in re illicita". La cuestión aquí es otra, con total independencia de que la obra publica que mediante contrata realizaba Cubiertas y MZOV S.A., gozara o no de todas las bendiciones administrativas, o si las realizó o no la entidad demanda con las debidas medidas para que las mismas no causaran daños ecológicos e incluso a terceros, y habida cuenta, que una obra de esta naturaleza necesariamente los causan, las que afectan a Restaurante Rodríguez Afonso, S.L., se han visto compensadas con las ventajas que la referida empresa ha obtenido de la Administración, cuestión que ha sido estudiada en el motivo anterior. Ciertamente que al final de la exposición del recurso cita tres sentencias, de las cuales una la de 13/3/1981, es análoga al caso de autos, en cuanto se refiere al daño causado a una explotación agrícola por el polvo de una obra, y las otras dos, se refieren ciertamente a supuestos de reclamación de indemnización por culpa extracontractual, pero en lo demás no guarda analogía alguna, con el caso de autos, la de 31 de octubre de 1981, se refiere a un supuesto de daños causados a un cable subterráneo, y la de 10 de abril de 1988, al fallecimiento de un bañista en una piscina municipal; pues bien, la primera al estudiar el elemento de la antijuricidad sostiene que el acto del agente, puede ser contra derecho "contra jure" o incluso "non jure", es decir indiferente o tal vez lícito, ahora es necesario que la obra, para apreciar la culpa, se realice sin la debida diligencia o de forma imprudente, por lo que no evitó, el perjuicio a tercero, obrando por consiguiente contra el mandato "neminem non laederit", matiz subjetivo generador de la antijuricidad culposa, pero que en nada afecta a este motivo, en el que trata de objetivar la misma dependiendo de la circunstancia de que el Decreto de la Comunidad Autónoma de Canarias que autorizaba la obra, fue declarado después de realizada la misma, nulo por el Tribunal Superior de Justicia de la referida Comunidad, circunstancia totalmente ajena al principio subjetivo en que se basa la culpa extracontractual.
Por lo expuesto procede desestimarse el recurso de casación e imponer las costas del mismo a la parte recurrente de conformidad con el núm. 3 del art. 1715 de la L.E.C., así como procede decretar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente al que se dará el destino legal, de conformidad con el precepto más arriba indicado.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación promovido por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de la entidad mercantil "Restaurante Rodríguez Alfonso S.L.", contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veinte de abril de mil novecientos noventa y seis, en recurso de apelación nº174/1996, imponiendo las costas del recurso a la parte recurrente, y decretándose la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- J. ALMAGRO NOSETE.- F. MARIN CASTAN.- J. DE ASIS GARROTE.- RUBRICADOS.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José de Asís Garrote, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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