STS 124/2009, 13 de Febrero de 2009

La recurrente en el primer motivo que formaliza aduce vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho constitucional a la inviolabilidad de domicilio (art. 24-2 y 18-3 C.E.).

1. Pretende la nulidad del registro llevado a cabo el 28 de marzo de 2001 a las 2,30 horas en el apartamento nº NUM000 de la CALLE000 de Santiago de Compostela que debió declarar el tribunal excluyendolo como prueba de cargo y no lo hizo.

   En la práctica de la diligencia se incumplió lo dispuesto en el art. 569 L.E.Cr. que exije la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro. Si el interesado está detenido -en este caso reputa interesada, a la otra persona ya condenada por estos hechos- la diligencia debe declararse nula ante su ausencia.

   También considera viciosa la diligencia de entrada y registro porque en el acta (fol. 464, Tomo II) no aparece el juzgado que la realiza, sólo la firma el Secretario y un guardia civil y no tiene el sello del juzgado.

2. Antes de dilucidar la cuestión procesal planteada con influencia posible en derechos fundamentales debemos recordar los criterios orientadores que sobre este particular ha venido implantando nuestro Tribunal Constitucional.

   Su doctrina viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro en un domicilio -excepción hecha de supuestos de consentimiento del interesado y flagrancia- es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial la forma y circunstancias en que el registro se practique, así como las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria, lo que no quita que en ocasiones el incumplimiento de las normas de la L.E.Criminal que establecen garantías con carácter de legalidad ordinaria puedan conectarse a la protección de un derecho a la intimidad (véanse, entre otras, S.T.C. 290/1994, 228/1997, 94/1999, 239/1999, 82/2002, etc.).

3. Ante tal doctrina esta Sala ha considerado que en ocasiones resultaba vulnerado el derecho a la intimidad si no se hallaba presente el titular del domicilio o "interesado", término con que lo designa la ley, y tampoco estaba suplida esta deficiencia por dos testigos y ello no sólo por la posible afectación de la inviolabilidad de domicilio, sino porque al mismo tiempo, en la medida en que la diligencia autorizada judicialmente pretende ser una prueba preconstituida con eficacia demostrativa en juicio como prueba de cargo, la presencia del interesado se dirige a satisfacer exigencias del principio de contradicción.

   En este sentido son múltiples las sentencias que matizan esa exigencia legal, sosteniendo que no es precisa la presencia del acusado en el registro si estuvo el titular del derecho a ocupar el domicilio, o en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado la validez y eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos.

   Por el contrario es prevalente el criterio que declara nula la diligencia ante la ausencia del interesado que se halla detenido y que perfectamente pudo ser trasladado al lugar donde la diligencia se practicó (véanse S.T.S. entre otras, 8-10-92, 11-2-2000, 29-12-2000, 30-1-2001, 16-5-2003, 22-5-2003, etc.).

4. Trasladando la doctrina transcrita al caso que nos ocupa es cierto que el supuesto fáctico se halla adornado de ciertas características especiales o excepcionales, que conviene poner de relieve.

   En primer lugar la titular del domicilio -ante la abundancia de pruebas que lo acreditan- era la recurrente Cecilia y ésta se hallaba huída de la justicia, en ignorado paradero. La otra acusada, que fue ocupante de facto del piso alquilado, estaba detenida a la sazón, y por tanto ni ocupaba el piso ni era la titular del derecho a ocuparlo en el momento del registro. Así pues, debió estar presente la interesada recurrente, lo que resultaba imposible por no hallarse localizada. Ante su ausencia, la comisión judicial en casos ordinarios debió exigir la presencia de dos testigos, diferentes a las personas que integran la comisión judicial. Constituye, en principio, una deficiencia la suscripción del acta por el Secretario y el guardia civil. Debieron firmar, según la Ley procesal, todos los partícipes en el acto y además entre ellos los dos testigos.

   La especialidad de la situación que nos atañe permite prescindir de esas formalidades por lo siguiente:

   1. el juez instructor que expide el mandamiento es consciente de que se trata de un "piso franco" y que se está investigando un delito de terrorismo, castigado con penas graves, circunstancia que nos lleva al art. 553 L.E.Cr. que habría permitido la práctica de la diligencia incluso sin necesidad de mandamiento judicial.

   2. la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en casos especiales de negativa a presenciar el registro, permite su práctica con plenos efectos, sin perjuicio de la responsabilidad de los que se niegan a presenciarlo (art. 568 p. 5 L.E.Cr.). En nuestro caso, practicada la diligencia a las 2,30 de la madrugada, podía constituir una circunstancia de fuerza mayor, capaz de dilatar su práctica a pesar de tratarse de una actuación urgente, conseguir la presencia de dos vecinos. En cualquier caso, la intervención del Secretario judicial atribuye al acta plenas garantías, especialmente en todo lo relativo a la real y efectiva incautación de las piezas de convicción.

   3. por último el Tribunal al valorar la prueba tuvo en consideración tal circunstancia, que sin privar de eficacia a la diligencia puso de relieve que la identidad de la acusada, se imponía también por el testimonio de Valentina.

5. Por último, la aseveración de que se desconoce el juzgado que practica la diligencia, del conjunto de los documentos acreditativos de la misma se pone de relieve que el Juzgado que acuerda la diligencia por auto es el nº 2 Central y lo encomienda por exhorto al Juzgado de Guardia de Santiago de Compostela. Así pues, el juzgado y el secretario intervinientes en el registro son los que se hallaban de guardia el 28 de marzo de 2001 en la capital gallega.

   Pero, amén de la perfecta identificación del órgano judicial que practicó la diligencia, el recurrente, de esa circunstancia no obtiene ninguna consecuencia ni invoca ninguna vulneración de derechos o cualquier otra susceptible de repercutir en el tenor de la sentencia.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

En el correlativo y a través de igual cauce procesal que el anterior, la recurrente estima vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E.).

1. La razón última de la protesta se halla en que la Audiencia Nacional ha otorgado valor de prueba al acta de inspección ocular y reportaje fotográfico elaborado por la Guardia Civil que consta a los folios 562 y ss., a pesar de adolecer de defectos que lo invalidan como prueba de cargo, concretamente por la incomparecencia al plenario de los agentes que lo confeccionaron para ratificarlo y someterlo a contradicción.

2. Los atestados de la policía judicial, así como los informes y dictámenes que ésta emite pueden en ocasiones incorporar datos objetivos incontestables como pueden ser las cosas intervenidas a un delincuente in fraganti, la recuperación de instrumentos o efectos del delito, tales como armas, drogas, etc., y en general los datos hechos constar en una diligencia de entrada y registro, siempre que mediara mandamiento judicial o autorización del morador, elementos a los que no se puede privar de todo valor probatorio, sino que puede perfectamente atribuirseles la eficacia de verdaderas pruebas, no sólo cuando son ratificadas, sino cuando conocidas por las partes, pudiendo impugnarlas y contradecirlas no lo hacen, permaneciendo incolumne la facultad del tribunal de acudir a ellas por la vía del art. 726 L.E.cr.

   Hemos de ser conscientes que el criterio restrictivo, deducido de la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse S.T.C. 9/84 de 30 de enero y 173/89 de 16 de diciembre ), resulta anticuado y anacrónico, careciendo de justificación desdeñar el valor probatorio de estos datos, dado que la policía judicial dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorarlos en la actualidad.

3. De acuerdo con lo dicho el Tribunal podría perfectamente atribuir valor probatorio en las condiciones apuntadas a esos elementos objetivos de constancia en un informe policial, siquiera sea con carácter de pruebas secundarias o corroborantes de otras de mayor peso específico.

   En cualquier caso, y aunque sólo se le atribuyera el carácter de denuncia, como cualquier atestado y por tanto se le privara de toda virtualidad acreditativa, los datos relevantes a tener en cuenta en el acervo probatorio de cargo no se resentirían, ya que los elementos de prueba aportados por la diligencia de entrada y registro serían suficientes, completados por las pruebas decisivas del testimonio de las dos testigos, una de ellas ya condenada por estos hechos.

   De todos modos la argumentación desplegada nunca prodría afectar a los derechos a un proceso con todas las garantías y a utilizar todos los medios de defensa, ya que al acusado no se le ha privado de ningún medio probatorio, y a lo sumo su repercusión podría proyectarse en la enervación del derecho a la presunción de inocencia, que también se tornarían inoperantes por la concurrencia de otras pruebas de cargo.

   El motivo ha de decaer.

En el motivo tercero se alega vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 LOPJ., en particular el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E.).

1. Como vemos, a través del mismo cauce procesal que los anteriores, estima vulnerados los mismos derechos, específicamente la recurrente alega que la sentencia ha otogado valor de prueba a la declación realizada en sede policial de Valentina y Alicia especialmente de la primera, a pesar de adolecer de defectos que las invalidan como pruebas de cargo, concretamente porque ambas testigos se negaron a ratificar ante la autoridad judicial las declaraciones evacuadas cuando acudieron como detenidas a la Audiencia Nacional.

   Invoca la doctrina de esta Sala (S.T.S. 349/2002 de 22 de febrero o 57/2002 de 28 de febrero ), entendiendo que para dar validez al testimonio emitido ante la policía judicial, se precisaría de la concurrencia de los siguientes requisitos:

   1. que conste información previa de derechos.

   2. que se presten las declaraciones a presencia de letrado.

   3. que se complementen las mismas con la declaración contradictoria de los agentes de policía judicial intervinientes en la toma de declaración.

2. La recurrente se confunde en la doctrina que aduce, prevista para los casos en que resulta de todo punto imposible la asistencia a juicio del testigo (porque ha fallecido, está ausente e ilocalizable, etc.), que haría necesaria la lectura de lo declarado previamente de conformidd al art. 730 L.E.Cr.

   En nuestro caso la testigo Valentina comparece en las tres instancias (policía judicial, autoridad judicial instructora y juicio oral). Desde el momento que es sometido su testimonio a contradicción en el plenario y no se niega a declarar, sino a confirmar lo declarado, exponiendo las razones de los términos de su declaración, el tribunal puede hacer la pertinente valoración probatoria, como ha hecho, dando valor preferente a la que razonablemente entienda más veraz. En el folio 172 del Volumen II del Rollo de la Audiencia (acta del juicio oral) Valentina al no recordar lo declarado ante la policía, con asistencia de letrado, se procede a exhibirle su declaración, especialmente los folios 144 y 151, en los que identifica e implica abiertamente en los hechos imputados a la censurante.

   No es que el tribunal sea total y absolutamente libre de elegir a su antojo el testimonio o aspecto de la declaración que tenga por conveniente, sino que debe ponderar y razonar los motivos concurrentes para dar mayor credibilidad a un testimonio u otro, como lo ha hecho en este caso.

   La Audiencia Nacional ha partido de que ante la ausencia de cualquier enemistad o animadversión hacía la procesada, sino todo lo contrario, la testigo imputada en su día, declara con asistencia de letrado, siendo falaces y sin fundamento las causas alegadas sobre la incerteza de la primera declaración, que el tribunal, considerandola más espontánea y menos aleccionada, unido a la garantía del letrado que les asistía y los forenses que en varios días sucesivos las examinaron médicamente, optó fundadamente por el testimonio que estimó más veraz. Ni su letrado hizo observación alguna sobre cualquier mal trato de obra o presión física o psicológica, como tampoco advirtieron anomalía alguna los forenses. Muy al contrario, denunciadas torturas se incoaron diligencias en las que se dictó un fundado auto de sobreseimiento. En definitiva, la prueba testifical fue debidamente valorada y surtió los efectos pertinentes.

   El motivo debe desestimarse.

Con sede procesal en el art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo cuarto considera infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

1. La ausencia de prueba de cargo esta referida a la identificación de Cecilia, como integrante del comando que realizó las informaciones sobre el Sr. Juan Alberto, faltando elementos de prueba para afirmar la relación entre la recurrente y el delito de conspiración para matar a otro.

   Estima que la única prueba identificativa de la acusada como integrante del comando que debía ejecutar el hecho es la denominada prueba pericial de inteligencia unida a actuaciones, ratificada y sometida a contradicción en el plenario al que asistieron los expertos policiales autores de dicho informe. El informe y conclusiones periciales no pueden tener, a juicio de la recurrente, valor probatorio alguno, puesto que no deben valorarse o computarse los documentos que provienen de una diligencia de entrada y registro nula y del mismo modo las declaraciones testificales utilizadas como base del testimonio, tampoco son atendibles, al aportarse como fotocopia.

   Sería aceptable utilizar -sigue argumentando la recurrente- las declaraciones policiales de la coimputada Valentina que constan en el sumario, pero poca virtualidad probatoria podrían desplegar, en tanto no fueron ratificadas judicialmente en el sumario, ni en el juicio oral.

   Concluye afirmando que los peritos no son expertos calígrafos y por tanto no pueden asegurar quiénes fueron los autores de los manuscritos hallados en el piso registrado, ni siquiera pueden confirmar que una de ellas fuera Valentina.

   Sólo acepta y reconoce que la persona que alquiló el piso de Santiago de Compostela era Cecilia, pero ello no lleva consigo que fuera autora de los seguimientos al Sr. Juan Alberto, con el propósito de cometer un atentado mortal contra él.

2. La recurrente contempla la impugnación y el derecho supuestamente violado de una forma personal e interesada, al considerar como única prueba de su identificación en calidad de ocupante del piso en el que aparecen las informaciones precisas para la comisión de un atentado, a la prueba pericial de los expertos policiales, cuando existieron, además, otras de indudable contundencia y credibilidad.

   Las características de esta atípica prueba pericial de expertos en lucha antiterrorista las viene a resumir la sentencia de esta Sala nº 783/2007 de 1 de octubre y lo hace del siguiente modo:

   1. Se trata de una prueba singular que se utiliza en algunos procesos complejos.

   2. En consecuencia no responde a un patrón diseñado en la ley de Enjuiciamiento Criminal, no obstante nada impide su utilización en el proceso penal.

   3. En todo caso la valoración de tales informes es libre, de modo que el tribunal de instancia puede analizarlos racional y libremente. No resultan en ningún caso vinculantes para el Tribunal y no podrán ser considerados como documentos a efectos casacionales.

   4. No se trata tampoco de una prueba documental. No pueden ser invocados como tal, salvo que procedan de organismos oficiales y no hubieran sigo impugnados por las partes.

   5. El Tribunal, en suma, puede apartarse en la valoración de tales informes.

   6. Aunque participa de la naturaleza pericial, testifical y documental es, desde luego, más próxima a la pericial, pues los autores aportan conocimientos propios especializados para la valoración de documentos, comportamientos y estrategias.

   7. Finalmente, podría el Tribunal llegar a esas mismas conclusiones, con la lectura y análisis personal de tales documentos.

3. Dicho lo anterior resulta patente que los peritos en nuestro caso informaron en el juicio oral a la Sala, poniendo en juego sus conocimientos técnicos, propios de especialistas en la materia, pero apoyando sus conclusiones en concretos elementos de sostén que el propio tribunal sentenciador podía contemplar y valorar. En modo alguno puede reputarse nulo el acto de intervención de la documentación hallada en el "piso franco" en la diligencia de entrada y registro ordenada por el juez y practicada por la comisión judicial bajo la fe pública del secretario.

   Igualmente el testimonio de la coacusada ha sido tenido por válido, según se ha dicho en el fundamento jurídico anterior de esta resolución, mereciendo el califictivo de prueba testifical, aunque provenga de un coimputado, por cuanto en este caso ya había sido juzgada y condenada por sentencia firme, todo ello de conformidad al reciente acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2008 y decía así: "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

   En nuestro caso la identificación de la recurrente como partícipe en las labores de recopilación de información para la realización del atentado vienen impuestas por otras pruebas.

   En primer lugar, la documental integrada por su fotografía incorporada a documentos oficiales falsos hallados en el registro del domicilio que tenía alquilado y que el tribunal pudo contrastar con la propia acusada "de visu", directamente, en la celebración del plenario y entendió que era ella la que alquiló el piso y lo ocupó durante un tiempo.

   Pero también la identificó la coacusada Valentina, en su declaración policial, atraída al plenario, a través de la vía del art. 714 L.E.cr. (no se produjo la lectura estricta de la previa declaración sino la indagación de cuál fue el testimonio veraz contrastando las declaraciones contradictorias) y en tales declaraciones confirmó que su compañera en el cometido a realizar encargado por ETA era la recurrente, y eso lo afirma quien ha sido ejecutoriamente condenada por estos hechos y atribuye la participación a una persona (la recurrente) que por cierto ha sido también condenada en Francia en sentencia firme de 5 de diciembre de 2005, por su pertenencia a ETA (hechos probados). Lo acabado de decir se confirma en el Tomo I del Juzgado instructor (folio 166) en el que la test+igo reconoce a la acusada, que figura en la rueda de reconocimiento con el nº NUM001 como la compañera del comando "Zapaburo" de Galicia.

   El tribunal de instancia -como tenemos dicho y ahora reiteramos- frente a unas declaraciones prestadas ante la policía judicial, ante el juez y en el juicio oral, tiene la facultad de optar, no por la que caprichosamente elija, sino por la que le merezca razonablemente más credibilidad motivando y razonando la opción. En este caso atendió al testimonio de Valentina y también de Alicia en los términos en que se hizo ante la policía judicial, a la vista de las explicaciones absurdas e infundadas acerca del cambio de declaración, aludiendo a unas torturas y malos tratos inexistentes, por las razones que el propio tribunal señala.

   Por todo ello el motivo debe rechazarse.

Con igual amparo procesal, por corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), denuncia, en el motivo quinto, la aplicación indebida del art. 572-1º y 579 en relación al 17-1º todos del C.Penal.

1. Afirma la recurente que no se dan en el caso enjuiciado los requisitos jurisprudenciales que al interpretar el art. 17-1º se vienen estableciendo.

   Insiste en atacar argumentalmente el denominado informe pericial de inteligencia que a su juicio es el que determina que el proyecto delictivo se considerara concluído y pendiente de ejecución de aspectos tales como momento y lugar en que debía llevarse a cabo.

   Por otro lado tampoco refuerza el acreditamiento de la consumación del delito imputado el testimonio de Valentina, que al folio 151 nos dice: "verifican la dificultad de realizar el atentado en los lugares donde efectúa los seguimientos".... "desconocían si debían ser otros los que realizaran el atentado".

2. La recurrente ante un motivo de tal naturaleza se halla condicionada a realizar alegaciones partiendo siempre de la inalterabilidad de los hechos declarados probados, por así imponerlo el art. 884-3 L.E.Cr.

   En ellos se explica que después de aceptar el encargo de "la preparación y ejecución del referido atentado" las coimputadas llevan a cabo las actuaciones pertinentes al objeto de confirmar las informaciones de que disponían y practicar otras complementarias, todo ello con vistas a "ejecutar el encargo", y después vuelve a insistir, al comienzo del párrafo 2º del apartado II del factum, para concluir en el último que "los datos obtenidos eran suficientemente precisos para intentar matar a la personalidad escogida, si bien el intento de homicidio no se llevó a cabo al ser detenida Valentina y huir Cecilia a finales de marzo de 2001, antes de que encontraran el momento y lugar propicios para asegurar el éxito del crimen y su posterior impunidad".

   La recurrente no ha alterado tal relato a través de la vía del error facti (art- 849-2 L.E.Cr.) ni tampoco ha conseguido demostrar que las afirmaciones factuales se hallen ayunas de prueba de cargo suficiente para tenerlas por ciertas.

   Establecida, pues, tal premisa, al tribunal de instancia no se le puede imponer una interpretación de los hechos acorde con lo que una de las acusadas, Valentina, haya declarado, cuando está exenta de la obligación de hacerlo en su contra y cuando el tribunal ha dispuesto de otras probanzas y de todas ellas ha podido formar una fundada convicción. Por otra parte si la base argumental de la recurrente la hace residir en algún aspecto de su declaración, lo que en su día afirmó, debe tenerse en consideración en su totalidad, no desgajando de tal declaración frases descontextualizadas. Por esta vía, había que resaltar, sin salirnos de su declaración, lo que en el folio 151 del Tomo I del Juzgado nos relata la recurrente donde precisa que ella y su compañera de comando siguieron varios días al Sr. Juan Alberto, "sin ver la posibilidad de poder realizar el atentado" comprobando también los restaurantes a los que solía ir a comer, en cuyos lugares pudieron verificar, asimismo, la dificultad de realizar el atentado. Consecuentemente no sólo se encontraban en disposición material de llevarlo a cabo, sino decididas a ello.

   Consecuentes con lo dicho es patente que los hechos declarados probados son perfectamente incardinables en los arts. 572-1º, 579 y 17-1º del Código Penal, por concurrir los requisitos exigidos por dicha figura delictiva, sin que se advierta error alguno del tribunal de origen en el juicio de subsunción. Existió voluntad firme y determinación por parte de las acusadas de ejecutar el hecho delictivo propuesto, colmando de este modo las exigencias típicas del precepto aplicado.

   El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de los motivos determina la expresa imposición de costas a la recurrente, conforme establece el art. 901 L.E.Criminal.

III.