STS, 30 de Mayo de 1997
| Ponente | D. ROBERTO GARCIA-CALVO MONTIEL |
| Número de Recurso | 953/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Luis Angely Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por Delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. ROBERTO GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, siendo también parte el Minsiterio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 2.763/95 contra Luis Angely Rodolfo, por Delito Contra la Salud Pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha veintidos de febrero de mil novecientos noventa y seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declaran que con ocasión de pasear el testigo, cuyos datos constan en plica cerrada y han sido comprobados por la señora Secretario antes de su declaración en el juicio oral, cerca de la medianoche del pasado 8 de agosto de 1995, por un descampado, limítrofe ya con la zona rústica, existente en el Camí Dels Reis, a su salida del Polígono Industrial de Can Valero, hacia la calle Coronel Beorlegui, cerca de la Rotonda del Secar de la Real, término municipal de esta Ciudad, ha observado como su perro olía alterado una especie de saco petate, de bolsa de forma alargada y azulada de las que posiblemente se utilizan para guardar tiendas de campaña, situada en las inmediaciones de la cuneta izquierda del camino, entre matojos y otras plantas arbustivas, cerca de una farola, yendo por curiosidad a comprobar cuál era el contenido que tanta atención llamaba al can, observando como estaba lleno de pastillas semejantes en forma a un paquete de cigarillos grande para a continuación coger uno y abandonar el lugar en evitación de posibles incidentes al sospechar que se trataba de un alijo de droga.- Ya en su casa y sin solución de continuidad, lo cogió y se fué a poner los hechos en conocimiento de la Inspección de Guardia de la Policía, adonde llegó sobre las 00'40 horas con el paquete que arrojó un peso total de 250 gramos.- En vista de lo presentado y narrado, la Inspección de Guardia inmediatamente desplazó al lugar a la dotación compuesta por los números NUM000y NUM001, dando aviso al mismo tiempo al Grupo de Estupefacientes para que se hicieran cargo del hecho. Aquellos procedieron a recoger el contenido de la bolsa, dejandola en las mismas condiciones que a su encuentro, pero permaneciendo vigilantes, tardando en llegar los especialistas entre la media hora y los tres cuartos, momento en que haciéndose cargo de la situación abandonaron el lugar con su vehículo oficial y el hallazgo.- Los nuevos que se habían hecho cargo del asunto y llegaron con otro vehículo camuflado, optaron por efectuar una espera, situándose en la rotonda distante de 30 a 40 metros del sitio, en un lugar oscuro y además de ligera mayor altitud, desde donde se podía seguir comodamente las vicisitudes de la bolsa que no movieron. Dicho grupo estaba compuesto por los funcionarios números NUM002, NUM003y NUM004.- Sobre las 4'00 horas advirtieron como se acercaba lentamente al lugar, yendo por el márgen izquierdo (el de la bolsa), la furgoneta Renault Express, matrícula RZ-....-RZ, conducida por Rodolfo, mayor de edad, con antecedentes penales cancelables, privado de libertad por esta causa desde el 10 de agosto al 19 de septiembre de 1995, parando justo al lado de la farola encendida en cuyas inmediaciones se encontraba la bolsa, dajando el motor en marcha y las luces encendidas, bajando de la furgoneta Luis Angel, que iba sentado al lado del copiloto, también mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, privado de libertad por esta causa desde el mismo 10 de agosto al 3 de octubre de 1995, quién al salir comprobó si existía alguien vigilandolos, girando la cabeza de izquierda a derecha, para a continuación dirigirse directamente hacia donde se encontraba la bolsa, cuyo vacio contenido comprobó después de remover unas ramas, dirigiéndose inmediatamente otra vez al vehículo siendo detenidos manifestando que aquéllo había sido un "chivatazo del tio".- En el momento de su detención le fueron intervenidos a Luis Angel417.900 ptas. y a Rodolfo14.000.- Analizada por la Dirección de Baleares del Ministerio de Sanidad y Consumo la substancia intervenida, resultó pesar 4.715.450 gramos repartidos en 19 tabletas de forma rectangular y color oscuro conteniendo resina de cannabis sativa, producto incluído en la Lista I del Convenio único sobre Estupefacientes de 1961.- A instancias de la Defensa se complemento el susodicho análisis, informando aquél Departamento que su contenido en Tetrahidrocannabinol era del 407%.-"(sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:que debemos condenar y efectivamente condenamos a Luis Angely a Rodolfo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, con tráfico de substancias que no casausan grave daño a la salud, sin ningún tipo de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pero concurriendo la agravación específica de notoría importancia precedentemente definida, a las penas de SEIS AÑOS de prisión menor para el primero de ellos y multa de 60.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de insolvencia y a la de CUATRO AÑOS DOS MESES Y UN DIA, también de prisión menor, para el segundo, con multa de 60.000.000 ptas. e igualmente dos meses de arresto sustitutorio para el cado de impago por insolvencia, y a las accesorias legales de suspensión de cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y al pago de las costas procesales causadas por mitad.- Que se les abone para su cumplimiento el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa.- Comiso de la droga incautada y se ratifica la intervención del dinero, que se aplicará para satisfacer las multas impuestas.- Se aprueban por sus propios fundamentos, pro ahora y sin perjuicio de modificación futura, por venir a mejor fortuna, los autos de insolvencia consultados por el Juez de Instrucción, parcial para el primero y total para el segundo de los condenados, de 28 y 26 de noviembre de 1995 respectivamente.-"(sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por la representación de Luis Angely Rodolfo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. por haberse vulnerado el derecho a la Presunción de Inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.
Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.Penal, dados los hechos que se declaran probados.
Por Infracción de Ley, con sede procesal en el art. 849-1º de la Ley procesal penal, por violación, por indebida no aplicación del art. 91-3º del C.Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los Motivos primero y segundo, solicitando la estimación del tercer Motivo, sólo en cuanto a la supresión del arresto sustitutorio postulada; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Dado traslado al recurrente a los efectos previstos en la disposición transitoria 9ª de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, el mismo no evacuó el trámite conferido.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de mayo de 1997.
El primero de los Motivos se acoge al art. 5-4º de la L.O.P.J., para denunciar vulneración del Principio de Inocencia que consagra el art. 24-2 de la C.E.
El intento recurrente es, según sus literales expresiones, no, que la llamada "prueba" por el Tribunal "a quo" haya sido bien o mal evaluada por éste, sino la ausencia de una mínima y suficiente actividad probatoria de signo inculpatorio en la que apoyar el fallo de la resolución recurrida.
Pues bien, después de tal proclamación y de la formulación de una genérica glosa del andamiaje que soporta el desarrollo jurisprudencial del meritado y tan socorrido Principio constitucional, el autor del Recurso se aplica a cuestionar el criterio valorativo del Juzgador de Instancia a partir de las declaraciones testificales de los funcionarios de policía que intervinieron en la detención de sus patrocinados y en base de destacar las que aquél considera contradicciones presentes en tales testimonios y de negar validez como prueba documental a los informes periciales sobre la droga ocupada que la defensa en momento alguno reconoció.
El debate abierto con tal desarrollo recurrente se constituye esencialmente en un tema de valoración probatoria y no de ausencia o insuficiencia de prueba de signo incriminador por más proclamas que contenga el recurso para encubrir una invasión competencial en la que, no obstante tales esfuerzos, es patente la deriva de su argumentación hacia zonas excluídas del ámbito operativo de la Presunción de Inocencia.
Conviene recordar que la vía casacional en la que se alega vulneración de dicha presunción está limitada a determinar tan sólo si existe o no prueba suficiente de cargo, pero, en modo alguno autoriza a apreciar o valorar la prueba existente, cuya existencia se reconoce más o menos implícitamente, pues tal actividad corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia.
Por ello -como señala el Ministerio Fiscal- el que existan algunas matizaciones sobre el modo de su intervención reseñado en el atestado por los agentes intervinientes y que uno de ellos aporte algún dato no precisado por el otro, entra dentro de la normalidad de la dinámica operativa policial y su reflejo inicial en los atestados. En cualquier caso, ello en nada afecta a la credibilidad de su testimonio y valor como prueba de cargo. Tanto en el atestado como en el Plenario, los policías hicieron un coincidente y detarllado relato de los movimientos que vieron hacer a los acusados, siendo irrelevante que la observación se realizara dentro o fuera del vehículo policial. Los datos probatorios ofrecidos por los agentes están correctamente valorados en el fundamento jurídico segundo junto con las contradictorias y inverosímiles explicaciones de los recurrentes en un análisis global que, presidido por las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, pueden estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.
Respecto de los informes periciales es asímismo correcto el razonamiento del fundamento jurídico primero sobre su validez. El defensor, al evacuar sus conclusiones provisionales, dió a entender que no cuestionaba la naturaleza estupefacienta de las pastillas, pues no solicitó informe pericial sobre esta sino acerca del porcentaje de THC. Determinada la pureza de la droga, no hizo alegación ni petición alguna hasta el momento de la prueba documental del plenario en el que, ante la reproducción genérica del Ministerio Fiscal, también de modo genérico afirmó no dar por reproducidas aquéllas actuaciones sin ratificación en el acto del juicio y, como dice la recurrida, si bien es cierto que en el acto del juicio únicamente existió una estereotipada actualidad, lo es más que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales practicados en trámite de Instrucción, tienen valor de prueba de cargo, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente las impugna (SSTS de 14-6-91, 7 y 19-2-92, 1-3 y 12-4-94 y 1-2-95 y STC 11-2-91). En autos, personado el defensor desde comienzos de la causa, no solo jamás las ha impugnado, sino que, expresamente reconociéndola, para el juicio pidió en el escrito de defensa su ampliación, a lo que se accedió, practicándola. Pretender ahora desconocerla por haber accedido al juicio de forma totalmente ortodoxa, no sólo supone ir contra sus propios actos, sino, además y en cierta manera, es un fraude y deslealtad procesal, rechazándose por consiguiente tal defensa.
Dependiendo la verificación de los análisis de las sustancias tóxicas de los laboratorios existentes en instituciones oficiales y urgiendo su realización en la fase inicial de la investigación sumarial, por diversas y patentes razones, el sistema seguido es el habitual y procedente. No puede subordinarse ni condicionarse -se dice en las Sentencias de 18 de noviembre y 20 de diciembre de 1.991, 3 de febrero, 3 de abril y 10 de julio de 1.992 y 4 de octubre de 1.994- la acuciante práctica del análisis a unos trámites premiosos, de otra parte difíciles de llevar a efecto en cuanto las personas capacitadas y designadas para el examen de los productos estupefacientes y su ulterior informe, ostentan carácter oficial y no están a merced de designaciones de las partes. Estas podrán adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos dictámenes a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en juicio oral, provocando, incluso, en cuanto sea posible, la comparecencia de los peritos intervinientes. El dictámen pudo ser objeto de debate público en régimen de contradicción. El recurrente, según se ha constatado, se abstuvo de toda iniciativa, conocedor del informe oficial. No puede hablarse de que se haya producido indefensión, ni conculcación de normas procesales relativas a la realización del informe pericial.
Bien es cierto que a la actuación del Ministerio Público en dicha fase no se acomodó a la diligencia sugerida en las Consultas 2/86 e Instrucciones de la Fiscalía General del Estado de 28-11-84 y 10-12-85 actualizadas por la 9/91, pero la fórmula de "dar por reproducida", -no suficiente para hacer efectiva tal reproducción en el Acto del Juicio Oral-, lo es, sin embargo, como expresiva de la asunción del contenido probatorio del dictámen pericial cuestionado y, desde luego, en modo alguno cierra el debate sobre dicha prueba.
El Fiscal con dicha fórmula estereotipada hace suyo el resultado de tal probanza, incorporándolo a su patrimonio acusatorio. La irregularidad procesal que -en sede de legalidad ordinaria-, supone no solicitar su lectura, no cercena definitivamente su eficacia para destruir el Principio de Presunción de Inocencia cuando existen otras pruebas y cuando el centro emisor del dictamen tiene carácter oficial y no cierra en absoluto la facultad de la asistencia letrada del acusado para contradecir el contenido de aquélla pidiendo la presencia en juicio de las Técnicos que emitieron el informe de referencia o a través de otros Peritos que prodrían cuestionar desde los metodos utilizados para realizar los análisis hasta sus propios resultados a la vista de aquéllos. Ello no significa -como señala el autor del Recurso- trasladar la carga de la prueba a quién no viene obligado a ello, sino a ajustar a su preciso alcance el juego de la buena fe procesal y la operatividad de tal principio.
En definitiva, no debe admitirse que, por el hecho de que la prueba pericial cuestionada no se haya practicado durante el acto del juicio oral, pueda afirmarse que la parte haya quedado privada de contradecir, en cuanto que durante el acto del Plenario, aquélla -perfecta conocedora del contenido del dictámen- pudo formular cuantas alegaciones tuviera por conveniente así como las alternativas que estimase pertinentes.
Por todo ello el Motivo se rechaza.
Con fundamento en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr. se censura en un segundo Motivo la infracción por aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis a) 3 del C.Penal.
Para justificar tal denuncia y el alegato esencial de que la sentencia no recoge en sus hechos probados "el conjunto de requisitos del tipo penal sobre el que verse la resolución", el desarrollo del Motivo se circunscribe a referenciar dos sentencias de esta Sala relativas a la fijación de la acción típica.
La complementación de la tesis histórica que se obtiene a través aquéllos extremos de naturaleza fáctica presentes los fundamentos jurídicos primero y tercero de la combatida, posibilita el rechazo de una tesis como la recurrente que, desde una perspectiva reduccionista y eludiendo el reiterado criterio jurisprudencial permisivo de dicha integración, omite el reflejo descriptivo integral que viabiliza la subsunción típica cuestionada.
No otra conclusión desestimatoria se alcanza cuando de lo afirmado en los pasajes referidos de la combatida se desprende que los acusados, a sabiendas de donde se encontraban los 4'751 kgrs. de haschís bien por haberlos allí depositados o ser producto de transacción con tercero (en este último caso tendrían la disponibilidad desde la transacción con indicación del lugar de ocultación), se disponían concertadamente a recogerlos de la cuneta en que se hallaban para revenderlos a terceros cuando fueron sorprendidos por la policía, pues no puede olvidarse que el art. 344 del C.Penal (a pesar de su cita no existe una sóla referencia argumental a la infracción que con puro carácter formal se residencia en el art. 344 bis a) 3º), configura un delito de peligro abstracto, de consumación anticipada, de mera actividad o resultado cortado, en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. La puesta a disposición de la ilícita mercancía equivale a su entrega conforme al artículo 339 del C.de C.; además de la posesión inmediata ha de contarse con la mediata, en que basta la intención de poseer, la sujeción del objeto a la acción de la voluntad, aunque la cosa no esté, de hecho, incorporada al poseedor, es decir, no tenga la posesión material de la misma. El momento de la consumación se anticipa al de concurrencia de los dos elementos integrantes del delito, el objetivo, representado por la tenencia o el "corpus", bastando al respecto una eventual pero efectiva, disponibilidad sobre las drogas, y el "animus", inferible de los datos objetivos debidamente acreditados (Cfr. sentencias de 15 y 19 de febrero de 1.993).
Todo ello conduce a ratificar el anunciado rechazo del Motivo.
Por igual vía procesal que el precedente, el tercer Motivo sirve para denunciar infracción del art. 91-3º del C.Penal.
Exclusivamente referido al condenado Luis Angel, se aduce tal vulneración sustantiva, en tanto que al serle impuesta la pena de 6 años de Prisión Menor y Multa de 60 millones de pesetas y dos meses de Arresto Sustitutorio en caso de insolvencia e impago, resulta superado el límite impuesto por el precitado precepto en su último párrafo.
El Motivo, que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, merece acogida porque -como señala la doctrina de esta Sala (exponentes de la misma son, entre otras, las Sentencias de 23-4 y 26-9-96)- tanto cuando se condena por un delito a pena de más de seis años de privación de libertad, como cuando la condena se componga de varias penas privativas de libertad inferiores a la indicada, pero cuya suma total la excede, no puede imponerse al condenado la responsabilidad subsidiaria prevista en el art. 91 del Código Penal para el supuesto de impago de las penas de multa impuestas; llegando a aplicarse esta regla para aquellos otros supuestos en que la privación de libertad impuesta al condenado no alcance los seis años, pues, "si existe arresto sustitutorio de una pena de multa, dicho arresto no podrá rebasar nunca, junto a la referida pena de prisión, a los seis años, porque en otro caso se conduciría al absurdo de ser de mejor condición el condenado a pena de seis años y un día que el que lo fué, por ejemplo, a las de cinco años y once meses, sin arresto sustitutorio aquélla y con un posible arresto sustitutorio ésta que pudiera exceder en su cómputo de los seis años y un día" (v. sª de 1 de febrero de 1994).III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por Infracción de Ley, interpuesto por la representación de los acusados Luis Angely Rodolfo, contra la sentencia dictada el día 22 de febrero de 1996 por la Audiencia Provincial Palma de Mallorca, en la causa seguida contra los mismos, por Delito Contra la Salud Pública, por estimación del tercero de los Motivos interpuestos, casando y anulando dicha resolución en los términos que se dirán. Condenamos a dicho recurrente al pago de los dos tercios de las costas causadas en el presente Recurso, declarando de ofico el tercio restante..
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello fuere procedente.
Comuníquese esta resolucion y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y siete.
En el Procedimiento Abreviado nº 2.763/95 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, y seguido ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por Delito Contra la Salud Pública, contra Luis Angel, provisto de D.N.I. nº NUM005, nacido en Aroche (Huelva) hijo de Claudioy de Guadalupe, nacido el 23-9-62, de ignorada instrucción, solvencia y conducta, con antecedentes penales cancelables, y Rodolfo, provisto de D.N.I. nº NUM006, nacido en Riotinto (Huelva) hijo de Andrésy María del Pilarel 23-03-57, de ignorada instrucción, solvencia y conducta, con antecedentes penales cancelables; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 22 de febrero de 1996, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por Excmos. Sres. arriba expresados y bajo Ponencia del Excmo.Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Único.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de esta Sala que a ésta precede.
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los de la resolución que a esta precede.III.
Que debemos acordar y acordamos la supresión del fallo de la sentencia de instancia de la condena de 60 días deArresto Sustitutorio en caso de impago de la Multa impuesta, y que afecta a ambos condenados, manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Roberto García-Calvo y Montiel, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Málaga 41/1999, 5 de Noviembre de 1999
...QO-....-OY , propiedad de Rodolfo , el que deberá ser adjudicado al Estado( artículos 127 y 374 C.R , y SS.TS. de 6-4-95, 18-7 y 17-12-96, 30-5-97, y 13-4-98 ), es decir, pasará a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre , quedando afectados al cumplimiento de los......
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SAP Málaga 163/2000, 31 de Mayo de 2000
...delictivos intervenidos, los que deberán ser adjudicados al Estado( artículos 127 y 374 C.P ., y SS.TS. de 6-4-95, 18-7 y 17-12-96, 30-5-97, y 13-4-98 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre , quedando afectados al cumplimiento de los fines......
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SAP Málaga, 4 de Mayo de 1999
...delictivos intervenidos, los que deberán ser adjudicados al Estado( artículos 127 y 374 C.P ., y SS.TS. de 6-4-95, 18-7 y 17-12-96, 30-5-97, y 13-4-98 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre , quedando afectados al cumplimiento de los fines......
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SAP Málaga 137/2000, 26 de Abril de 2000
...delictivos intervenidos, los que deberán ser adjudicados al Estado ( artículos 127 y 374 C.P ., y SS.TS. de 6-4-95, 18-7 y 17-12-96, 30-5-97, y 13-4-98 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre, quedando afectados al cumplimiento de los fines......