STS, 18 de Octubre de 2006

En fecha 2 de julio de 2.004 la representación procesal del demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su reunión del día 30 de abril de 2.004 a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, por el que, haciendo suya en todos sus hechos y consideraciones jurídicas la propuesta elevada en virtud del acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España en su sesión de 23 de marzo de 2.004, se resolvía el expediente incoado en fecha 9 de mayo de 2.003 por el Banco de España a Eurobank del Mediterráneo, S.A. y a las personas que ejercen o ejercían cargos de administración y dirección de la entidad (expediente IE/BP-3/2003). Respecto a D. Benjamín, la citada resolución del Consejo de Ministros le imponía las siguientes sanciones, previstas en los artículos 12 y 13 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- sanción de multa por importe de veinticinco mil euros (25.000 euros), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 5.k) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias;

- sanción de multa por importe de treinta mil euros (30.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata;

- sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración y dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio

, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general, y

- sanción de multa por importe de 25.000 euros (25.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la negativa o resistencia a la actuación inspectora.

El recurso fue admitido a trámite por providencia de fecha 20 de julio de 2.004.

Habiéndose solicitado la acumulación de los recursos números 198, 199, 200 y 202 del año 2.004, interpuestos todos ellos contra la Resolución del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2.004 aludida en el número anterior, se tramitó dicho incidente, que se resolvió por auto de fecha 2 de diciembre de

2.004, que denegaba la acumulación de los mismos.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se entregó el mismo a la parte actora para que formulara la correspondiente demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que consideraba oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se declare la no conformidad a derecho y consiguiente invalidez del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 30 de abril de 2.004 por el que se resuelve el expediente disciplinario IE/BP-3/2003 iniciado por acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España de fecha 9 de mayo de 2.003 a la entidad Eurobank del Mediterráneo, S.A. y a determinadas personas que ejercían cargos de administración o dirección en la misma. Asimismo, mediante los correspondientes otrosíes, solicitaba que se acordara el recibimiento a prueba y la realización del trámite de conclusiones, manifestando que la cuantía del proceso es indeterminada.

De dicha demanda se dio traslado a la Administración, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas, suplicaba que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme la legalidad de la resolución que en él se impugna y se impongan las costas al recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

En auto de 18 de mayo de 2.005 se fijó la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó no haber lugar al recibimiento a prueba del recurso, procediéndose a continuación a la práctica del trámite de conclusiones, otorgando para ello plazo a las partes por el orden establecido en la Ley jurisdiccional, tras lo que se declararon conclusas las actuaciones, por resolución de fecha 12 de septiembre de 2.005.

Por providencia de fecha 30 de enero de 2.006 se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de mayo de 2.006, dictándose providencia de esta misma fecha suspendiendo el señalamiento y concediendo un plazo de veinte días a Eurobank del Mediterráneo, que se había personado en este recurso a través del Procurador D. José Luis Ferrer Recuero, para contestar a la demanda. En dicho plazo presentó escrito con las alegaciones que estimaba oportunas, al que acompañaba documentos.

Seguidamente se dictó providencia de fecha 5 de julio de 2.006, señalando para la deliberación y fallo del recurso el día 3 de octubre de 2.006, en que han tenido lugar dichos actos.

Contra dicha providencia la representación procesal de la codemandada Eurobank del Mediterráneo, S.A. ha interpuesto recurso de súplica, por no haberse acordado concederle plazo para formular conclusiones. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del escrito a las demás partes, quienes no han presentado escrito alguno en el plazo concedido para impugnarlo.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado,

Objeto del recurso contencioso administrativo.

Don Benjamín interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de Ministros de 30 de abril de 2.004, por la que se impusieron a la entidad bancaria Eurobank del Mediterráneo y a algunos de sus directivos, entre los que se contaba el actor, varias sanciones por la comisión de diversas infracciones muy graves, de acuerdo con la propuesta formulada por el Consejo de Gobierno del Banco de España.

En lo que respecta al recurrente, la parte dispositiva de la Resolución impugnada se pronunciaba en los siguientes términos:

"I.- El Consejo de Ministros hace suya la Propuesta elevada en virtud del Acuerdo del Consejo de Gobierno del Banco de España en su sesión celebrada el 23 de marzo de 2004, con todos sus hechos y consideraciones jurídicas.

VIII.- Imponer a D. Benjamín las siguientes sanciones, previstas en los artículos 12 y 13 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito:

- Sanción de multa por importe de veinticinco mil euros (25.000 euros), por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 5.k) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias. - Sanción de multa por importe de treinta mil euros (30.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.b) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al mantenimiento durante un periodo de seis meses de unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de crédito de que se trata.

- Sanción de separación del cargo, con inhabilitación para ejercer cargos de administración y dirección en cualquier entidad de crédito por un plazo de tres años, y multa por importe de treinta mil euros (30.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.j) de la Ley 26/1988, de 29 de julio

, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general.

- Sanción de multa por importe de 25.000 euros (25.000 euros), por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4.h) de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, relativa a la negativa o resistencia a la actuación inspectora."

El recurso se ha deliberado por la Sala conjuntamente con otros tres dirigidos contra la misma resolución por parte de los demás sujetos sancionados, los recursos 198, 199 y 202/2004, en los que se plantean cuestiones semejantes y a las que se da, en todos ellos, la misma respuesta en aplicación del principio de unidad de doctrina, sin perjuicio del examen específico de cada recurso.

Como se ha señalado en los antecedentes, la parte codemandada Eurobank del Mediterráneo, S.A. impugnó la providencia por la que se fijaba la fecha para deliberación y fallo del asunto, por no haber tenido ocasión para formular conclusiones. La queja debe ser rechazada de plano, por cuanto el escrito de alegaciones de dicha parte se formuló ya con todos los restantes escritos de las demás partes, incluso los de conclusiones, ya formulados, por lo que pudo ya expresar sus posiciones definitivas sobre lo planteado con pleno conocimiento de todo lo actuado.

Sobre el planteamiento del recurso.

El actor, tras exponer una circunstanciada relación de hechos, articula su recurso en cinco alegaciones o motivos. En las cuatro primeras alegaciones se niega la existencia de las infracciones por las que ha sido sancionado, lo que habría originado la vulneración del derecho fundamental a la legalidad sancionadora consagrado en el artículo 25 de la Constitución en su vertiente de tipicidad; se aduce asimismo en los cuatro motivos la ausencia de dolo o culpabilidad por parte del director general. En el quinto y último motivo se invoca la vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de las sanciones impuestas.

Sobre la alegación de falta de dolo y culpabilidad por parte del Director General.

El recurrente, Director General de la entidad sancionada en el momento de comisión de las infracciones, reitera en relación con las alegaciones sobre las cuatro infracciones que son examinadas en los siguientes fundamentos de derecho, que sus facultades eran muy reducidas, meramente ejecutivas respecto a las indicaciones que recibía de los miembros del Consejo de Administración y de su Presidente, y que más bien podría ser calificado como un "empleado de alta dirección". Sin perjuicio de lo que se indica en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia dictada en el asunto 202/2.004 sobre la responsabilidad de los cargos directivos de las entidades bancarias y que se transcribe en el siguiente fundamento de esta Sentencia, debe rechazarse este alegato referido específicamente a la figura del Director General recurrente. En efecto, de la propia naturaleza de su cargo, de su estrecha relación y dependencia con el Presidente y Consejo de Administración, y de su especial competencia para mantener la relación con la entidad supervisora, se deduce de manera inequívoca que tuvo pleno conocimiento de las decisiones adoptadas por la entidad y de sus implicaciones y que fue plenamente responsable de las mismas, participando de manera activa en su ejecución. Debe hacerse hincapié en que ostentaba además la responsabilidad específica de mantener las relaciones con el Banco de España, lo que le hacía especialmente conocedor del juicio que la situación y decisiones de Eurobank le merecían al organismo supervisor. Debe pues rechazarse esta argumentación exculpatoria por parte del recurrente.

Sobre el primer motivo, referido al cargo de insuficiente dotación de las previsiones para insolvencias.

Sobre este motivo hemos dicho en la referida Sentencia dictada en el asunto 202/2.004:

"En cuanto a la infracción consistente en la "dotación insuficiente de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencias", aduce una serie de argumentos que responden a la misma idea de lesión de los principios de culpabilidad, personalidad de la sanción y presunción de inocencia. Así dicen, en primer lugar, que al ser cuestiones eminentemente técnicas y de contabilidad que estatutariamente corresponden al Presidente del Banco, a través del Director General, no pueden ser imputadas a los miembros del Consejo de Administración, que ni confeccionaban la contabilidad, ni la revisaban, ni la despachaban con el Director General, ni tan siquiera constituían objeto de las sesiones del Consejo. Añaden que los recurrentes atendieron las diversas comunicaciones del Banco de España, poniendo en marcha los mecanismos adecuados para su cumplimiento, sin que se haya demostrado que fuesen autores materiales o intelectuales de las dotaciones insuficientes de las provisiones para riesgos. Indican que se inaplica el artículo 15.2 LDIEC al ser las infracciones que se les imputa exclusivamente atribuibles a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales o cargos asimilados, al contar el Banco con un Presidente Ejecutivo -Sr Pascual-, y un Director General, que se encargaba de supervisar las actuaciones del Departamento de Contabilidad. Por último, señalan que si los Estatutos atribuyen a esas personas tal función, y los administradores no tenían ningún margen de maniobra, y esto lo sabía el Banco de España, no se entiende que se dirija ahora contra ellos.

Esta Sala ha señalado (sentencia de 23 de noviembre de 1998 ) que, "Para exigir responsabilidad a los cargos de administración o dirección de las entidades de crédito, en relación con las infracciones por éstas cometidas, el artículo 15 de la Ley de Disciplina e Intervención 26/1988, establece el requisito de que las mismas sean imputables a su conducta dolosa o negligente. No se trata, por tanto, de una responsabilidad objetiva o sin culpa, por el mero hecho de la ostentación de un cargo o de la pertenencia al Consejo de Administración, sino de que la infracción cometida por la entidad obedezca a una conducta culpable, que sea imputable a la acción u omisión deliberada o indiligente del titular del cargo".

Ahora bien, también se ha dicho (sentencia de 17 de diciembre de 1997 ) que su posición activa, en unos casos, y omisiva, en otros, pueden poner de manifiesto su culpabilidad, pues al ser el Consejo de Administración el órgano gestor de la entidad, no puede alegar ignorancia en el cumplimiento de obligaciones que vienen impuestas legalmente; máxime si se tienen presente los especiales requisitos de experiencia y conocimiento profesional que es presumible se deben poseer por estos altos cargos, a los que les es exigible un deber de vigilancia, control e inspección sobre los medios personales, materiales y técnicos con que cuenta la entidad que dirigen, y que han de ejercitar permanentemente, incluso cuando falten los órganos colectivos decisorios, en cuya posición ha de subrogarse, no ya para la toma de acuerdos que a aquéllos corresponda, pero sí, respecto de las decisiones urgentes e inmediatas que impliquen el cumplimiento de normas imperativas, sin perjuicio de su posterior puesta en conocimiento de tales órganos, una vez constituidos.

Esto es especialmente sensible en la materia de dotación de las previsiones para insolvencias, que afectan a la propia naturaleza del negocio bancario, cuya base la constituyen los fondos depositados por los impositores, y cuya retirada debe serles permitida en cualquier momento que lo deseen, de tal forma que para evitar una política de créditos arriesgada o un reparto inadecuado de beneficios, las indicadas dotaciones evitarán la no devolución de los depósitos cuando les fueren reclamados por los depositantes. Precisamente por ello, los miembros del Consejo de Administración tienen que poner una especial diligencia en comprobar que estas dotaciones se encuentran realizadas, y contrastarlas con los créditos que por si mismos deben calificar como dudosos. Y ello no es exclusivamente imputable a comisiones delegadas, consejeros delegados o directores generales -art 15.2.b) LDIEC -, sino que por la propia esencialidad a que se ha aludido es misión relevante de todo el Consejo de Administración, sin que para su cumplimiento se requieran específicos conocimientos, sino que bastan los que se exigen a los que voluntariamente han asumido ser miembros de dicho Consejo. Baste a este respecto recordar que el art. 127.1 del Real Decreto legislativo 1564/1989 de 2 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de Sociedades Anónimas exige a los Consejeros de estas sociedades desempeñar su cargo "con la diligencia de un ordenado empresario y un representante legal", diligencia que en relación con las entidades bancarias se acrecienta al recaer sus nombramientos en personas de reconocida honorabilidad comercial y profesional. con conocimientos y experiencia adecuados para desempeñar sus funciones. De tal forma que no se trata solo de ejercer una vigilancia sobre la actuación de otros cargos, sino de llevar a cabo por si mismos la administración de la sociedad (art. 9 LSA ).

Como también se expresó en la sentencia de esta Sala de 3 de marzo de 2003 "la singular cualificación de las personas físicas que administran o dirigen las entidades de que se trata lleva a presumir que su preparación les permite detectar las consecuencias probables de las prácticas que tales entidades desarrollen, haciéndolas responsables, tanto si aceptan la producción de tales consecuencias como si no adoptan las previsiones necesarias para evitarlas, en el caso de que tales prácticas sean objetivamente idóneas para producirlas". En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de 5 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2003.

Pues bien, en el presente caso, la política de mantener la infradotación de provisiones para insolvencia tuvo que ser conocida por los recurrentes, no solo por ser miembros del Consejo de Administración, sino como consecuencia de los previos requerimientos que venía realizando el Banco de España con anterioridad, máxime cuando tanto la entidad como algunos consejeros ya habían sido sancionados por similares conductas, lo que sin duda les tendría que haber llevado a extremar su cuidado y vigilancia respecto del comportamiento del Banco en esta materia. Desentenderse de lo que estaba sucediendo en la entidad, cuando los propios recurrentes admiten que conocían las actuaciones anteriores del Banco de España, los expedientes abiertos por estos mismos hechos, y los requerimientos del ente supervisor, sería en todo caso demostrativo de esta falta de diligencia, que a título de culpa imputa el art. 15 LDIEC . Aún admitiendo la escasa posibilidad de maniobra de los recurrentes, al no tener mayoría, sí que tenían posibilidad de hacer constar sus discrepancias en las actas o votar en contra de los acuerdos, o realizar intimaciones a los gestores para la ejecución de los mandatos del órgano supervisor, circunstancias que no consta que se hayan realizado.

No se ha vulnerado, por tanto, la presunción de inocencia pues los hechos anteriores demuestran sobradamente la negligencia en la actuación, ni puede hablarse exclusivamente de culpabilidad de la entidad, pues el tan repetido art. 15 LDIEC, después de proclamar en su apartado 1 la responsabilidad de los Consejeros por las infracciones muy graves y graves, solo los exonera en el apartado 2 cuando no asistan a las reuniones o hubieren votado en contra o salvado su voto, o cuando las mismas sean imputables solo a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales o asimilados, supuestos que no concurren en el caso presente. El hecho de que con posterioridad a la iniciación del expediente sancionador se intentara remediar los efectos de la infracción, podrá tener relevancia a otros efectos pero no en orden a la realización de la conducta infractora, y en cualquier caso revelan que ya en su momento tenían los conocimientos suficientes para advertir la mala gestión que realizaban otros órganos directivos, con lo que se tiene que descartar cualquier tipo de ignorancia o falta de preparación que pudieran alegar.

Las anteriores razones llevan a rechazar este motivo de impugnación, sin que puedan prosperar el resto de argumentaciones aducidas en la demanda puesto que:

1. La infracción prevista en la letra k) del art. 5 LIDEC no está exclusivamente referida a las entidades de crédito, ya que los cargos de administración y dirección serán responsables de ella si concurren los presupuestos previstos en el artículo 15 -que ya se dijo que se dan-, según establece el art. 13, asimilación que hay que entender referida a la elevación de la calificación que se prevé en el artículo 4 m );

2. El hecho de que el precepto utilice la conjunción copulativa "y", y no la disyuntiva "o", no implica que para que se cometa la infracción es necesario se produzcan las dos situaciones de insuficiente dotación -de las reservas obligatorias y de las previsiones para insolvencia-, y no solo una, pues se trata de dos bienes jurídicos que representan dos obligaciones que tiene que cumplir la entidad, de tal forma que basta incumplir una para que el tipo se consume, lo que constituye la normal técnica legislativa en la descripción de tipos cuando se trata de enumerar diversas conductas infractoras, separadas por comas y la última por la conjunción "y".

3. Aún no existiendo impedimento alguno para que en el derecho sancionador se usen conceptos jurídicos indeterminados en las descripción de las conductas, el concepto "dotación suficiente", está adecuadamente concretado en la Circular del Banco de España 4/91 de 4 de julio, sobre normas de contabilidad y estados financieros, cuya norma décima, apartado 2 detalla los casos de créditos que deben considerarse dudosos, dando en primer lugar una definición general, para luego detallarlos particularmente; y no hay duda de que los supuestos que determinaron que se calificaran como insuficiente dotados -las operaciones de créditos al consumo, los préstamos hipotecarios en Canarias, las relaciones económicas con las sociedades Santayana Desos S.L. y Catapesa S.L, por riesgos con una mutualidad, y por ajustes adicionales-, entran en la categoría de dudosos según resulta del informe de la Inspección, en cuya minuciosidad, claridad y detalle no entran los recurrentes, debido posiblemente a que a su vista es imposible no reconocer a esos créditos como dudosos.

4. Por último, esta Sala tiene señalado en relación con el concepto de sanción firme a efectos de reincidencia que la firmeza se refiere a la vía administrativa (sentencias de 24 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002 )." (fundamento de derecho tercero)

Respecto al tenor concreto del presente recurso, la alegación de infracción del principio de lex certa está respondida en el fundamento de derecho transcrito. En cuanto a que el Consejo de Ministros ha efectuado una interpretación irrazonable del artículo 5.k) de la LDIEC, tal argumento debe ser rechazado. Aduce la parte actora, en relación con la exigencia de dicho precepto de que "se provisionará un importe igual a la estimación de las cuantías no recuperables, efectuada con criterios de máxima prudencia valorativa", que el Banco de España ha interpretado esta exigencia de manera extravangante al entender que la "máxima prudencia valorativa" equivale a la provisión del 100% de la cuantía. Sin embargo, es la parte recurrente la que realiza una interpretación no sólo irrazonable, sino contraria al tenor literal de la norma. En efecto, que la provisión ha de ser igual al 100% de las cantidades estimadas como no recuperables lo dice la propia disposición discutida. Lo que ha de ser valorado "con máxima prudencia" son las cuantías que deben considerarse no recuperables, y para ello la Circular del Banco de España 4/1991, de 4 de julio, ofrece criterios sumamente detallados, como se ha indicado ya en el número 3º del fundamento de derecho de la Sentencia del asunto 202/2.004 antes reproducido.

Puede recordarse también que del dictamen pericial aportado por la parte recurrente en los autos 198/2.004 -la propia entidad bancaria Eurobank del Mediterráneo, S.A.- y que afecta tanto a este cargo como al examinado en el siguiente fundamento de derecho, sobre mantenimiento de una dotación de recursos propios inferior a la exigida legalmente, no se deduce nada, en opinión de la Sala, que desvirtúe lo apreciado por la resolución sancionadora ni por la Sentencia cuyo fundamento hemos transcrito.

En aplicación de la misma doctrina, debe pues rechazarse esta alegación.

Sobre el motivo referido al cargo de haber mantenido durante seis meses recursos propios inferiores a los exigidos.

En relación con esta cuestión, hemos dicho en la Sentencia citada:

"En relación con la infracción de la letra b) del artículo 4 LDIEC, de "mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos para obtener la autorización correspondiente al tipo de entidad de que se trate" que en el caso de EUROBANK era de 18 millones de Euros se aduce que: 1º Fue el Consejo de Administración el que puso sobre aviso al Banco de España, consiguieron que se suscribiera y desembolsara íntegramente una importantísima ampliación de capital el 15 de julio de 2002, aprobaron otra posterior que se ejecutó en diciembre y desembolsó en parte, si bien se frustró posteriormente al no ser el socio suscriptor del agrado del Banco de España; 2º No estuvo bajo mínimos seis meses desde junio hasta la ampliación de capital a mediados de julio, y en todo caso el cargo es más aparente que real, como así lo han entendido los auditores que han tratado el asunto; 3º Se trata de una norma dirigida a la entidad de crédito, ya que la responsabilidad de los órganos directivos se encuentra en otras normas; 4º Se ha de estar bajo mínimos durante seis meses seguidos, de tal forma que cuando los fondos propios superen ese nivel el cómputo se interrumpirá, debiendo iniciarse de nuevo; 5º Reitera los argumentos recogidos en los apartados de la infracción relativos a la responsabilidad de la empresa, no de los administradores, infracción del principio de tipicidad, reserva de ley, presunción de inocencia, culpabilidad, y analogía en malam partem.

Además de dar ahora por reproducidos los razonamientos realizados en el fundamento anterior sobre la culpabilidad de los miembros del Consejo de Administración y de la posibilidad de los mismos de cometer esta infracción de conformidad con el artículo 13 LDIEC, se debe añadir que las meras alegaciones de los recurrentes sin una prueba que las avale no permite destruir la relación de hechos que se encuentran recogidos en la resolución recurrida. Las propias partes recurrentes reconocen en su escrito de demanda (folio

46) que la entidad se encontraba por debajo de lo exigido legalmente para dotación sobre recursos propios desde junio de 2002, y que una segunda ampliación de capital se realizó en diciembre -superado seis meses-, y no se inscribió hasta marzo de 2003. Ante esta afirmación la posible superación del mínimo por la ampliación de capital no puede acogerse cuando esa ampliación no había sido llevado a cabo materialmente, pues no puede considerarse como tal, ni tiene efecto interruptivo, la que se realiza de forma parcial y tardía. Ni puede considerarse que ello fuese debido a circunstancias imputables al órgano supervisor, cuando éste realiza el control de estas operaciones dentro de los procedimientos y con arreglo a las facultades que le confiere su normativa reguladora, máxime si se presenta en un momento en el que es fácil entender que no se iba a resolver en un tiempo suficiente.

Por estas mismas razones, no pueden acogerse los argumentos relativos a que entre junio y noviembre el plazo de los seis meses previsto en la norma se vio interrumpido por la suscripción y total desembolso de una importantísima ampliación de capital llevada a cabo en 15 de julio de 2002. Por otra parte, aunque en el escrito de demanda se solicita por otrosí la prueba de estos hechos, y en fase probatoria se solicita y admite por esta Sala la presentación de un informe pericial, probablemente dirigida a acreditar estos extremos, lo cierto es que no se practica por circunstancias solo imputables a la parte actora. No ha de considerarse suficiente la documentación aportada con la demanda, pues de la misma no se desprende que los recursos propios alcanzasen el límite mínimo legal. Esta falta de prueba, unido a lo antes razonado lleva también a desestimar este motivo de impugnación.

En los otros recursos resueltos este mismo día contra el mismo acto, se dijo en relación con dictámenes periciales aportados "que de ellos no se deduce nada que, en opinión de la Sala, desvirtúe lo apreciado por la resolución sancionadora y por la sentencia a que nos referimos"." (fundamento jurídico cuarto)

Debemos rechazar la alegación por las mismas razones.

Sobre la alegación referida al cargo de incumplimiento del deber de veracidad informativa respecto de los depositantes y público en general.

Esta queja la hemos rechazado en el asunto 202/2.004 de referencia en los siguientes términos, que ahora reiteramos:

"En referencia a la infracción relativa al incumplimiento del deber de veracidad informativa debida a los depositantes y al público en general, del art. 4.j) LDIEC, alegan que: 1º Se castiga la información inveraz, no la poco clara, falta de detalles o de difícil compresión, y contiene dos conceptos indeterminados "importancia", y "número de afectados"; 2º Se dirige a entidades de créditos, no a sus órganos directivos, por lo que se lesiona el principio de legalidad, analogía en malam partem, tipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad, e inaplicación de la excusa absolutoria del art. 15.2 LDIEC.

Procede remitirse en este punto a lo ya razonado en materia de culpabilidad, presunción de inocencia, y excusa absolutoria en los anteriores fundamentos, debiendo resaltarse en este punto las características de la operación que se realizaba, que suponía cambiar la estrategia del Banco, y que no pudo o no debió pasar desapercibida para los miembros del Consejo de Administración. Debe añadirse, en relación con la ejecución de las conductas, que la falta de veracidad se acreditó en el expediente mediante la compulsa de las conversaciones telefónicas en las que en la mayor parte de ellas se atribuye a la operación "inversión creciente" la naturaleza de "depósito", cuando lo que realmente se estaba contratando era una póliza de seguros de otra entidad distinta que Eurobank se limitaba a comercializar. La trascendencia de esta operación viene determinada por el número de clientes a los que afectó y a los que llegó la información mediante el sistema de banca telefónica, que se pone de manifiesto en el expediente, en los que además resalta el carácter seguro de la operación, que en determinados casos se realizó sin mediar autorización de los clientes." (fundamento jurídico quinto)

Sobre el motivo relativo al cargo de negativa o resistencia a la actuación inspectora.

Al igual que en otros recursos sostiene en éste el actor que la queja del organismo supervisor de no haber atendido diversos requerimientos de información o de haberlo hecho con retraso no se corresponde con la realidad. En síntesis se argumenta en todos los recursos que el procedimiento inspector se prolongó desde el 16 de enero hasta el 20 de marzo de 2.003 y que durante ese tiempo el Banco de España dirigió a Eurobank un total de 41 solicitudes escritas exigiendo gran cantidad de información, de tal forma que llegaba un requerimiento prácticamente a diario; que, al cierre de la inspección, se habían atendido 20 de las 41 peticiones de información; que el informe de la inspección emitido después no menciona actos de resistencia a la actividad inspectora y que sólo da cuenta de los 21 requerimientos que quedaban pendientes de contestación. También se mencionan los ulteriores intercambios de comunicaciones entre el Banco de España y Eurobank respecto al envío de la información requerida por el organismo supervisor, que en ningún momento reflejarían una resistencia o negativa la labor inspectora, ya que en todo momento se trató de satisfacer dichos requerimientos, que se culminó en fecha de 27 de junio de 2.003.

La Sala no considera que dichas afirmaciones desvirtúen la imputación del cargo de resistencia a la actividad inspectora. Por el contrario, de la valoración de los documentos que obran en el expediente reclamando la información solicitada, por no haber sido enviada o haberlo sido de manera incompleta, así como de las respuestas ofrecidas por la entidad inspeccionada, se deduce de manera clara que la entidad sometida a la referida inspección adoptó una actitud sólo formalmente colaboradora con la inspección del Banco de España. En realidad, la actitud de la entidad expedientada mostraba una resistencia más o menos pasiva, y no la cooperación a la que estaba legalmente obligada. No otra cosa se concluye de la documentación que obra en el expediente, cuyo análisis confirma la actitud resistente a la cooperación y no la disposición a la misma que sostiene la actora en su recurso. Debe recordarse, por último, que frente a las afirmaciones efectuadas por la actora, las realizadas por la autoridad inspectora cuentan con la presunción de veracidad a que se refiere el artículo 17.5 del Reglamento sobre le Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora supletoriamente aplicable (Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto ). En conclusión, de la ponderación de los argumentos y documentos esgrimidos por ambas partes, la Sala aprecia que la entidad sancionada se comportó de la manera indicada de no cooperación y resistencia a la actividad inspectora.

En consecuencia, procede rechazar la argumentación relativa a este motivo.

Sobre el principio de proporcionalidad.

Alega el recurrente en relación con el principio de proporcionalidad que la sanción impuesta no se adecúa a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción, y solicita que se pondere la misma a los criterios previstos en los artículos 13 y 14 de la LDIEC que no han sido tenidos en cuenta: la falta de ganancia obtenida, la circunstancia de que por propia iniciativa no tenía medio para subsanar las supuestas infracciones, así como su escaso grado de responsabilidad y el carácter de la representación que ostentaba que era altamente limitada.

En relación con la alegación de las mismas o análogas atenuantes desde la perspectiva del principio de proporcionalidad hemos dado respuesta en la Sentencia de referencia dictada en el asunto 199/2.004 en los siguientes términos:

"Sobre la graduación de las sanciones versa, en efecto, el último de los fundamentos jurídicos de ambas demandas. En él se sostiene "la nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros, de 30 de abril de 2004, ex art.

62.2 Ley 30/92 como consecuencia de haberse infringido los artículos 131.1 Ley 30/92 y 2.1 ."

En síntesis, alega el señor Pascual que la reincidencia a la que se refiere la resolución no se ha producido por no ser firme la sanción sobre que se basa al estar todavía sub iudice, y, en segundo término, que no se han aplicado una serie de "atenuantes" previstas en el artículo 14 de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, tales como la de no haber obtenido lucro personal -letra c)-, la de haber procedido por propia iniciativa a la subsanación de las infracción del cargo segundo -letra f)-, ya que fueron ellos los que dieron la voz de alarma de encontrarse bajo el límite de 18 millones de euros, y el escaso efecto negativo dada la pequeña entidad de Eurobank en el sistema financiero, reconocido por el propio Gobernador del Banco de España -letra d)- ante el Congreso. Estas "atenuantes" son igualmente invocadas por los otros demandantes.

Sobre la agravante derivada de la reincidencia ya nos hemos pronunciado en otro de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, exponiendo cómo no es preciso para apreciarla sino que se trate de sanciones firmes en vía administrativa.

Las que en la demanda se denominan "atenuantes" en realidad no son tales sino criterios de graduación para imponer en cada caso, a tenor del artículo 14 antes citado, las sanciones aplicables por la comisión de infracciones en materia de disciplina de entidades de crédito. El precepto obliga a tomar en consideración aquellos criterios de los que no pueden reputarse, sin más, como beneficiosos para los infractores, en el sentido que proponen los demandantes, los que dejen de concurrir en un supuesto dado.

Así, por ejemplo, la ausencia de ganancias adicionales específicas obtenidas, en su caso, como consecuencia de los actos u omisiones constitutivos de la infracción no tiene por qué constituir una circunstancia que aminore la responsabilidad cuando, como bien afirma el Abogado del Estado, se trata de miembros de un Consejo de Administración el ejercicio de cuyos cargos les ha proporcionado la remuneración correspondiente, también en los períodos en que llevaron a cabo las acciones imputadas.

El hecho de que la entidad financiera no tenga una relevante "importancia [...] medida en función del importe total de su balance", dentro del sistema financiero español, tampoco constituye una circunstancia que necesariamente atenúe la responsabilidad en que hayan incurrido los miembros del Consejo de Administración de las entidades crediticias de menor tamaño cuando los hechos, en sí mismos considerados, revelen unas conductas gravemente atentatorias a las normas de disciplina aplicables a todas las entidades de crédito, cualquiera que sea su dimensión.

La circunstancia de haber procedido a la "subsanación de la infracción por propia iniciativa" sí es contemplada por la Ley como atenuante de la responsabilidad, reivindicación que los demandantes pretenden para sí en cuanto al segundo de los cargos imputados. No es posible, sin embargo, acceder a ello vista la conducta de la empresa -esto es, la decidida o permitida por los integrantes del Consejo de Administraciónque no sólo no procedió a subsanar el déficit de recursos propios en su momento, tal como hemos expuesto en el fundamento jurídico correspondiente. sino que presentó ante el Banco de España una declaración inexacta sobre aquellos recursos en diciembre de 2002." (fundamento jurídico décimo)

Pues bien en el presente recurso, en el que la parte se limita a señalar las circunstancias "atenuantes" resumidas al principio, sin mayor argumentación, la alegación debe desestimarse igualmente. En cuanto a la falta de ganancias, por las razones expresadas en el fundamento reproducido. En cuanto al resto de argumentos, que en realidad reiteran la supuesta falta de facultades directivas del recurrente, ya se ha visto en el fundamento de derecho tercero de esta Sentencia la inequívoca responsabilidad del actor en las infracciones cometidas.

Conclusión y costas.

Al ser rechazadas todas las alegaciones formuladas en el recurso debe éste ser desestimado. No se imponen las costas, al no concurrir las circunstancias previstas legalmente por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para su imposición.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,