STS, 25 de Abril de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 362/2000, promovido por el AYUNTAMIENTO DE ELCHE y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo-terrestre.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Elche, contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 4 de febrero de 2000, que denegó la solicitud de la concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre, debemos declarar la expresada resolución conforme con el ordenamiento jurídico. No se hace imposición de las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE ELCHE, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 24 de junio de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 24 de julio de 2003 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró oportuno, solicitó se dictara sentencia por la que "1º.- Se declare admisible el presente recurso en base a los fundamentos expuestos en escrito.

2. - Estimando el motivo de casación propuesto, case y anule la sentencia recurrida, declarando, de conformidad con la súplica de la demanda, contrario a derecho el Acuerdo adoptado el día 4 de febrero de 2000 por el Director General de Costas por delegación de la Excma. Ministra de Medio Ambiente, que denegaba la solicitud formulada por este Ayuntamiento de concesión de ocupación de 27.985 m2 de terrenos de dominio público marítimo-terrestre en que se encuentra el camping municipal de Pinet, en el Término Municipal de Elche (Alicante) confirmado pro la sentencia que impugnamos, anulándolo y dejándolo sin efecto, declarando en su lugar el derecho de este Ayuntamiento a que de oficio se reconozca a su favor la concesión de la zona de dominio público marítimo-terrestre ocupada por el camping municipal, hasta la expiración del plazo por la que fue concedida, por la Comunidad Autónoma, la anterior concesión sobre ese mismo espacio.

   Subsidiariamente, para el caso de que no fuera estimada nuestra pretensión principal solicitamos al Alto Tribunal, como ya se pretendió en demanda, se declare el derecho del Ayuntamiento de Elche a ser indemnizado por el valor de las instalaciones que habrán de ser demolidas en función del periodo concesional que reste, indemnización que habrá de ser fijada en ejecución de sentencia.

3. - Imponga las costas a la parte recurrida".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 8 de junio de 2005, ordenándose también, por providencia de 8 de septiembre de 2005, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha de 8 de noviembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "sea inadmitido o, en su defecto, desestimado el recurso de casación interpuesto por e Ayuntamiento de Elche contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 7 de marzo de 2003 (autos 362/00), al ser la misma plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas a la corporación recurrente por ser preceptivas".

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 7 de marzo de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 362/2000, por medio de la cual se desestimó el formulado por el AYUNTAMIENTO DE ELCHE contra la Orden Ministerial del Ministerio de Medio Ambiente de fecha 4 de febrero de 2000, por la que se denegó la concesión solicitada por el Ayuntamiento recurrente para la ocupación de 27.985 metros cuadrados de los terrenos de dominio público marítimo terrestre en los que se encuentra ubicado el Camping Municipal del Pinet, en el término municipal de Elche, ordenando al Servicio de Costas del Departamento de Alicante, en el término de sesenta días, de las actividades tendentes a que se produzca el levantamiento de las obras con reposición y restitución de las cosas a su estado anterior, con apercibimiento de ejecución subsidiaria.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la Orden recurrida, para lo cual se fundamentó en los siguientes extremos:

1. La Sala de instancia concreta las circunstancias que sirven de fundamento a los posteriores razonamientos jurídicos: "1.- Los terrenos donde se ubica el camping, cuya denegación ahora se recurre, habían sido transferidos por el Patrimonio del Estado a la Generalidad Valenciana. 2.- La expresada Generalidad autoriza al Ayuntamiento ahora recurrente (documento nº 3 de los acompañados con el escrito de demanda) su ocupación durante 29 años. 3.- El deslinde de la zona donde se encuentra el expresado camping había sido aprobado por Orden Ministerial de 6 de mayo de 1959, por lo que la ubicación del camping no se encontraba en terrenos de dominio público marítimo terrestre. 4.- Posteriormente, se aprueba un nuevo deslinde -Orden Ministerial de 19 de febrero de 1997- en virtud del cual los terrenos ocupados por el camping son dominio público marítimo terrestre. 5.- Después de la aprobación del citado deslinde el Ayuntamiento de Elche solicita concesión administrativa de 27.985 metros cuadrados de dominio público marítimo terrestre ocupados por el camping cuya denegación ahora se recurre. 6.- La Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana emite informe desfavorable a la concesión de bienes demaniales por considerar que son perjudiciales para la naturaleza de los terrenos".

2. La sentencia de instancia, a continuación, concreta la cuestión jurídica a que el litigio suscitado se contrae, esto es, "si en el presente caso resulta de aplicación la disposición transitoria primera.4 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, en relación con la disposición transitoria cuarta del Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas".

3. Con carácter general la sentencia reconoce la posibilidad de proceder a la denegación de la concesión "por razones de interés público debidamente motivadas", de conformidad con el artículo 35 de la citada Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), una vez depurado por la STC 149/1991, de 4 de julio, añadiendo que "Además, solo pueden otorgarse concesiones administrativas para "actividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación", ex artículo 32.1 de la Ley de Costas, y lo cierto es que la actividad de camping, que se pretende consolidar en terrenos de dominio público marítimo terrestre, puede disponer de otras ubicaciones más adecuadas que no sobre las dunas de la playa. Téngase en cuenta, además, que están prohibidos los campamentos y acampadas en el demanio costero, como dispone el artículo 33.5 de la Ley de Costas ".

4. Pues bien, analizando, en primer término, el concepto de interés público, la sentencia de instancia señala que "el interés público en el que debe fundamentarse la denegación de una concesión, ex artículo 35.2 de la Ley de Costas, no es interés representado por el Ayuntamiento recurrente en que exista una zona de camping en la playa, sino el que esgrime la Administración del Estado en defensa del dominio público marítimo terrestre, a que se refiere el articulo 132.2 de la CE, y la Ley de Costas, según la STC 149/1991 ".

5. En relación con la aplicación de las Disposiciones Transitorias de referencia de la LC y su Reglamento, al quedar los terrenos ubicados "entre la antigua y la nueva delimitación", con remisión a la Disposición Transitoria Primera de la LC, la Sala de instancia señala:

   1. Que la citada remisión "requiere que los terrenos afectados por el nuevo deslinde sean propiedad del que instará la concesión, lo que no concurre en el caso examinado en el que el Ayuntamiento no era el titular de los terrenos donde se ubica el camping, sino que habían sido cedidos por patrimonio del Estado a la Generalidad Valenciana que, según consta en el expediente administrativo, no sólo no le interesa instar dicha concesión sino que informa desfavorablemente a la de la Administración local recurrente. Téngase en cuenta que los terrenos no tenían entonces la condición de dominio público, ya que el último deslinde se había practicado en 1959, es decir antes de la vigente Ley de Costas y de la Ley de Costas de 1969". Y,

   2. Que "tampoco concurre el supuesto de hecho de la disposición transitoria invocada, pues la resolución recurrida resuelve una solicitud de concesión deducida en 1998, después de la aprobación del nuevo deslinde en 1997, a la que ya resulta de aplicación el régimen instaurado en la vigente Ley de Costas, teniendo en cuenta que la zona, en aplicación concretamente del artículo 3.1 .b), es dominio público marítimo terrestre".

6. Por último, en relación con la solicitud subsidiaria de indemnización se señala que "no procede el derecho a indemnización que se aduce, pues la Entidad local recurrente no ha reclamado a la Administración demandada en vía administrativa ninguna indemnización, y porque los preceptos invocados para canalizar dicha pretensión -artículo 77 de la Ley de Costas -, sobre la caducidad de la concesión, no se corresponden con el caso examinado. Téngase en cuenta que el Ayuntamiento recurrente no posee autorización o concesión alguna de la Administración del Estado para el uso de bienes demaniales, por la sencilla razón que dichos bienes no tenían esa naturaleza cuando la Administración autonómica le autorizó para su uso".

Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE ELCHE recurrente recurso de casación, en el cual esgrime un único motivo de impugnación que se articulan ---si bien no de forma expresa---a través del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En concreto, el Ayuntamiento recurrente considera infringidas la Disposición Transitoria Primera , 4º, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, y la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento General para su desarrollo y ejecución, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1º de diciembre, en relación con el régimen contemplado en la Disposición Transitoria Primera , 1ª, de la misma LC, así como Primera del Reglamento, en cuya virtud ---según se expresa--- el Ayuntamiento es titular de un derecho de concesión sobre unos terrenos de dominio público en vigor, después declarados dominio público marítimo terrestre con ocasión del nuevo deslinde, teniendo en consecuencia derecho a la aplicación de las mencionadas disposiciones transitorias y a que se le reconozca la concesión de que es titular, al menos hasta que la misma se extinga por la expiración del plazo por el que le fue concedida.

La Disposición Transitoria Primera , 4ª, de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) dispone:

"4. En los tramos de costa en que esté completado el deslinde del dominio público marítimo- terrestre a la entrada en vigor de esta Ley, pero haya de practicarse uno nuevo para adecuarlo a las características establecidas en aquélla para los distintos bienes, los terrenos que resulten comprendidos entre la antigua y la nueva delimitación quedarán sujetos al régimen establecido en el apartado primero de esta disposición, computándose el plazo de un año para la solicitud de la concesión a que el mismo de refiere a partir de la fecha de aprobación del correspondiente deslinde".

Por su parte, Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento General reproduce en su apartado 1º dichos términos, añadiendo en el 2º : 2. Transcurrido dicho plazo sin que se solicite la concesión, se otorgará de oficio, previa oferta de condiciones, por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo con sujeción a lo establecido en el apartado 3 de la citada disposición transitoria, salvo que medie renuncia expresa del interesado.

A su vez, la norma de remisión, esto es, la misma Disposición Transitoria Primera de la citada LC, en su apartado 1º, señala que:

"1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley pasarán a ser titulares de un derecho de ocupación y aprovechamiento del dominio público marítimo-terrestre, a cuyo efecto deberán solicitar la correspondiente concesión en el plazo de un año a contar desde la mencionada fecha. La concesión se otorgará por treinta años, prorrogables por otros treinta, respetando los usos y aprovechamientos existentes, sin obligación de abonar canon, y se inscribirá en el Registro a que se refiere el artículo 37.3 ".

Dichos términos se reproducen en la misma Disposición Transitoria Primera del Reglamento, apartado 1, añadiéndose en el 2 que:

2. Transcurrido el plazo previsto en el apartado anterior sin que se haya solicitado la concesión, la misma se otorgará de oficio por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, salvo renuncia expresa del interesado.

Partiendo de un análisis de tales disposiciones la entidad recurrente considera que ---en el caso que nos ocupa--- concurren las condiciones exigidas por las mismas, ya que los terrenos ocupados por el camping municipal se encontraban fuera de la zona marítimo terrestre en el deslinde llevado a cabo en el año 1959, y, sin embargo, en el llevado a cabo en el año 1997, para adecuar el anterior a la Ley de 1988, los mismos se incluyen parcialmente en el dominio público marítimo terrestre, siendo, en consecuencia, de aplicación, el régimen concesional contemplado en las Disposiciones Transitorias primeras de la LC y su Reglamento, ya que el mismo debe extenderse a todas cuantas situaciones se generaron con ocasión de la inclusión de los terrenos, que antes no lo eran, en el dominio público marítimo terrestre, al practicarse los nuevos deslindes precisos para la adaptación a la nueva ley, ya que al no distinguir las disposiciones de referencia entre las distintas situaciones posibles, no debe distinguirse por parte del aplicador de la ley. En consecuencia, en dicha situación debe incluirse la del Ayuntamiento de Elche que contaba con un derecho de uso y disfrute hasta la finalización del plazo concesional en 2018, que le fue otorgado por la Generalidad Valenciana antes de su declaración como dominio público, fecha hasta la que debe persistir dicho derecho concesional. Por último termina poniendo de manifiesto el trato discriminatorio y el agravio comparativo recibido por el Ayuntamiento ---mero concesionario de terrenos en zona marítimo terrestre--- en comparación con los derechos ostentados por otros titulares, como los propietarios de derechos de la zona.

El motivo ha de ser rechazado: pese a la cita de las disposiciones transitorias que se mencionan como infringidas, debe desde este momento subrayarse que la sentencia de instancia se limita a confirmar una denegación de concesión de dominio público formulada por el Ayuntamiento de Elche, tras la entrada en vigor de la Ley de Costas de 1988, y tras adaptarse a la misma el deslinde del dominio público marítimo terrestre, teniendo en cuenta que el citado Ayuntamiento (1) ni era propietario ---en el momento del nuevo deslinde--- de los terrenos de dominio público donde se instalaba el camping municipal, (2) ni ostentaba derecho de concesión alguno en relación con los mismos terrenos. Como resulta del expediente y se confirma en la sentencia de instancia sin discutirse en casación, (1) los terrenos que venían siendo ocupados por el camping municipal eran propiedad del Patrimonio del Estado, que los había cedido a la Generalidad Valenciana, quien, a su vez, había autorizado al Ayuntamiento de Elche a su ocupación durante 29 años, por no encontrarse los mismos ---según el deslinde aprobado en 1959--- ubicados en la zona de dominio público marítimo terrestre; por otra parte (2) es solo tras la aprobación del nuevo deslinde de 1997 cuando ---ya siendo los terrenos de dominio público--- es solicitada la concesión por el Ayuntamiento de Elche, en cuyo expediente emite informe desfavorable la Generalidad Valenciana, titular, hasta dicho momento, de los mismos.

A tal situación de hecho, incontrovertible, según además puede comprobarse con el examen de los planos y fotografías unidos al expediente y a las actuaciones, debe anudarse un determinado régimen jurídico, que, entre otras, hemos concretado en la STS de 14 de junio de 2000 que se refirió, en concreto a unas construcciones en la playa:

"... queda sometida al régimen jurídico resultante de las siguientes normas de la LC de 1988: el art. 2 b) (que impone a la Administración el deber de garantizar el uso público de las playas, sin más excepciones que las que el propio precepto establece); el art. 3.1 b) (que califica las playas como bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal en virtud de lo dispuesto en el art. 132.2 de la CE ); el art. 7 (que establece la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de tales bienes); el art. 8 (que no admite más derechos sobre los bienes de dominio público que los de uso y aprovechamiento adquiridos de acuerdo con esta Ley, careciendo de todo valor obstativo frente al dominio público las detentaciones privadas, por prolongadas que sean en el tiempo y aunque aparezcan amparadas por asientos del Registro de la Propiedad); el art.

10.2 (según el cual la Administración tiene la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes); el art. 20 (que dispone que la protección del dominio público marítimo-terrestre comprende la defensa de su integridad y de los fines de uso general a que está destinado); el art. 33 (conforme al cual las playas no serán de uso privativo, sin perjuicio de lo establecido sobre reservas demaniales); la disposición transitoria 1ª.2 (que en supuestos como el de autos, reconoce a los titulares amparados por el art. 34 de la Ley Hipotecaria el derecho a solicitar, en las condiciones que establece, la legalización de los usos existentes, mediante concesión, en los términos de la disposición transitoria 4ª, legalización que aquí no ha sido solicitada); y la Disposición Transitoria 4ª.1 (en la que se dispone que «las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, sin autorización o concesión exigible con arreglo a la Legislación de Costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público»). En nuestro caso está demostrada la inexistencia de título alguno, lo que supone incumplir las exigencias contenidas no sólo en la LC de 1988 sino en las vigentes al tiempo de levantarse la construcción, concretamente los arts. 34 de la Ley de Puertos, de 19 de enero de 1928, y 7 de la Ley de Costas 28/1969, de 26 de abril. También consta que la Administración ha negado expresamente la concurrencia de razones de interés público que hagan procedente su legalización".

En la STS de 29 de mayo de 1997 señalamos, en el terreno de los principios, que:

"... es preciso partir de la base del carácter excepcional o extraordinario que toda ocupación de un bien de dominio público tiene, en cuanto supone un uso preferente y privativo del concesionario respecto de los demás miembros de la colectividad, lo que supone que la Administración debe valorar con todo rigor en cada caso las circunstancias determinantes antes de otorgar la concesión".

Partiendo de tales planeamientos es obvio, patente y claro que unas instalaciones como la de autos (camping) no representa ---frente a la defensa del dominio público de la costa y playa---, ni supone, interés público alguno digno de la protección.

En la STS de 29 de mayo de 1997, de precedente cita, ya pusimos de manifiesto que:

"No ofrece pues la menor duda que nos encontramos ante una materia encuadrada en el ámbito discrecional, donde la Administración goza de amplias facultades para resolver esta clase de peticiones de los particulares, facultades que no son absolutas en cuanto están integradas dentro de la discrecionalidad técnica sometida a las exigencias de los principios generales del Derecho y al cumplimiento de un reglamentario expediente, de forma tal que la resolución final no suponga arbitrariedad o desviación de poder, prueba que le incumbe al recurrente, lo que no sucede en el caso presente, en el que la Administración demandada sopesando por un lado los intereses particulares del recurrente en la construcción de la balsa con fines exclusivamente particulares y que puede realizarse exactamente igual en terrenos de propiedad privada, y los intereses públicos generales debidamente explicados en las resoluciones administrativas impugnadas, consistentes en la insuficiencia de playas para acoger la diversidad de demanda de ocupación y uso, la necesidad de defender el paulatino deterioro del espacio natural, limitando el ocupamiento del mismo a supuestos estrictamente necesarios o convenientes en relación con su emplazamiento y protección del medio litoral, llega a la conclusión de que debe prevalecer el interés público de conservación del espacio natural de la costa sobre el absoluto interés privado del recurrente, y tal conclusión es totalmente conforme a derecho y entra dentro de las facultades discrecionales que a la Administración otorga la Ley y Reglamento de Costas, y procede en consecuencia la desestimación del recurso de apelación que examinamos porque la sentencia apelada al llegar a tal conclusión es conforme a derecho".

En la STS de 26 de octubre de 1998 se rechaza que tales tipos de instalaciones (que ---en este caso---necesariamente implican unas determinadas construcciones así como la ocupación de la zona por vehículos de diversa índole y gran volumen),

"... deben entenderse cobijadas en la previsión del inciso primero del número 1 del artículo 31 de la Ley 22/1988, de 28 julio, de Costas, y no necesitadas por ello de una previa autorización de la Administración del Estado, competente en ese extremo (artículo 110 de la Ley citada), pues ---se dice en el argumento---las mismas han mejorado la situación anteriormente existente, dotan de mayor seguridad a los transeúntes y no impiden su libre tránsito por la zona. Y no lo comparte por la claridad y rotundidad con que el precepto se expresa, pues conforme a él, la utilización del dominio público marítimo-terrestre será libre, pública y gratuita para los usos comunes y acordes con su naturaleza que no requieran obras e instalaciones de ningún tipo; prevención o limitación que inmediatamente a continuación ratifica el número 2 del mismo precepto, al decir que los usos que requieran la ejecución de obras e instalaciones sólo podrán ampararse en la existencia de reserva, adscripción, autorización y concesión".

En la misma línea, la STS de 6 de julio de 2000 dispuso que:

"La norma que se considera infringida dispone, en efecto, que las obras e instalaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley, sin la autorización o concesión exigible con arreglo a la legislación de costas entonces vigente, serán demolidas cuando no proceda su legalización por razones de interés público. Para estimar si concurren estas razones, que responden a un concepto jurídico de perfiles ciertamente difusos, la Administración goza de un margen de apreciación relativo, como corresponde a su función de servir con objetividad los intereses generales y, de modo especial en este ámbito, de asegurar la integridad y la adecuada conservación del dominio público marítimo-terrestre, así como garantizar su uso público y su utilización en términos acordes con su naturaleza y sus fines, manteniendo, entre otros factores, el debido respeto al paisaje y al medio ambiente.

Sujeta aquella facultad discrecional al control de esta jurisdicción contencioso-administrativa, ya hemos transcrito cómo la Sala de instancia rechazó los argumentos de la parte actora en cuanto a la concurrencia de las razones de interés público que determinaran la legalización de las obras. Y, partiendo de las consideraciones fácticas que la sentencia aprecia, no puede afirmarse que la Sala sentenciadora «inaplique» el precepto cuya vulneración se le imputa, ante la inexistencia de un interés público que justifique la permanencia tanto del muro construido sobre el colector como de los demás elementos que, según lo declarado en la sentencia, facilitan un acceso restringido a la playa.

La parte recurrente discrepa, una vez más, de las apreciaciones de hecho y de la valoración de la prueba que lleva a cabo la Sala sentenciadora a este respecto, afirmando que las nuevas obras «facilitan y mejoran los accesos a la playa de todas las personas», afirmación que no puede aceptarse al contradecir uno de los elementos de hecho (la restricción en el acceso) sobre el que se construye la fundamentación jurídica de la sentencia en relación con la aplicación de la norma debatida".

Y, en la valoración del mencionado interés público, en la STS de 24 de diciembre de 2001, con estimación del segundo motivo de casación que se planteaba y revocación de la sentencia de instancia, no se consideró la presencia del mencionado interés en el supuesto de la instalación de un acuario. Efectivamente, en la misma STS se decía que:

"... la sentencia recurrida ha infringido la Disposición Transitoria 4ª de la vigente Ley de Costas, al atribuir al Acuario un interés cultural, que identifica con el interés público que dicha Disposición Transitoria exige para la legalización de obras en el dominio público. Como señala el Abogado del Estado, ese interés ha de reconducirse a un interés tutelado por los poderes públicos, que no puede parangonarse con el interés que pueda tener para los ciudadanos una instalación lucrativa, totalmente ajena al uso común general del terreno en que se asienta y que no es otro que el propio de una playa. Como señala el Tribunal Constitucional en su sentencia de 4 de julio de 1991, «el mandato del constituyente (art. 132.2 CE ) quedaría burlado si el legislador obrase de modo tal que, aun reteniendo físicamente en el dominio público del Estado la zona marítimo-terrestre, tolerase que su naturaleza y sus características fueran destruidas o alteradas»".

Por último, en la STS de 14 de abril de 2003 la concreción y determinación del mencionado interés publico es buscado en la Exposición de Motivos de la misma Ley de Costas, señalando al respecto que:

"Es evidente, y conocida, la dificultad de determinar que es lo que se entiende por «interés público». De ahí se deriva la necesidad de interpretarlo en el conflicto enjuiciado de conformidad con las coordenadas legislativamente fijadas para la resolución de este tipo de controversias.

En materia de costas, y, en nuestra opinión, la exposición de motivos define estos intereses de manera meridiana cuando afirma: «Y, así, son fallos graves de la vigente legislación, puestos de relieve por los expertos y tratadistas del tema, la escasa definición de zona marítimo-terrestre y de playa, que no llega a cubrir la realidad natural; la prevalencia de la posesión particular amparada por el Registro de la Propiedad, con reivindicación a cargo del Estado, y la adquisición privada del dominio público; las servidumbres obsoletas e insuficientes; la ausencia total de medidas de protección en el territorio colindante; la usucapión veintenal como título legitimador del uso; la actitud meramente pasiva de la Administración en el otorgamiento de títulos de ocupación o uso; el tratamiento indiferenciado de autorizaciones y concesiones, y la generalización de éstas, con lo que ello supone de ampliación de los derechos de sus titulares sobre el dominio público; la falta de garantías eficaces para la conservación del medio por parte de los mismos, y el levantamiento de las ocupaciones a costa del Estado; la ausencia de determinaciones y normas conservacionistas del paisaje y del medio; la lentitud del procedimiento sancionador, e incluso la obsolescencia de algunas competencias por la nueva organización del Estado. Ante la simultaneidad de una gran presión de usos y la falta de una legislación adecuada, los hechos evidencian que España es uno de los países del mundo donde la costa, en el aspecto de conservación del medio, está más gravemente amenazada, y hora es ya de poner fin a su grave y progresivo deterioro y a las alteraciones irreversibles de su equilibrio».

Es decir, el interés público en materia de costas viene definido, entre otros extremos, y por lo que a nosotros nos interesa, por la conservación del medio, la selección de autorizaciones y concesiones y la necesidad de poner fin al deterioro y alteraciones irreversibles del medio.

La alegación del recurrente, acerca del interés público que sirve la edificación que pretende legalizar al dar servicio a los visitantes de la playa, no se puede compartir. De entrada, hay una patente confusión entre lo que es «el interés público» y el interés «del público», conceptos que, aunque alguna vez se interpenetren, son esencialmente distinguibles. En segundo lugar, y contrariamente a lo que se afirma, una concesión temporal y a precario de los servicios que la recurrente dice prestar daría satisfacción al interés «del público», que es el que se sirve, de manera más compatible con las finalidades que de modo explícito la Ley de Costas proclama, y que arriba hemos puesto de relieve. Finalmente, la construcción cuya legalización se pretende está en frontal contradicción con los intereses a que responde la Ley de Costas, transcritos, por un lado, y carece, de otra parte, de la cobertura que, eventualmente, le pudieran prestar los fines de interés público que, hipotéticamente pudiera satisfacer el servicio prestado".

En consecuencia, la valoración llevada a cabo por parte de la Sala de instancia en relación con la decisión adoptada por la Administración de Costas, en el marco de la discrecionalidad para la que la que la misma se encuentra investida, ponderando los intereses en juego, ha de ser considerada como ajustada al Ordenamiento jurídico, ya que no hemos podido detectar la existencia de algún interés de carácter público de entidad suficiente para postergar el auténtico interés público valorable en el supuesto de autos y que, como con reiteración hemos expresado, no es otro que el de la protección del dominio público marítimo terrestre.

Todo ello, y a mayor abundamiento cuando ---como en el caso de autos acontece---, el Ayuntamiento de Elche carece de titularidad dominical alguna en relación con los terrenos, y cuando la Administración autonómica titular de los mismos, hasta el nuevo deslinde, se opone a la concesión, sin haber ---por supuesto---instado la mencionada concesión de la Administración estatal.

Para concluir, simplemente hemos de remitirnos a lo dicho por el Tribunal Constitucional (STC 149/1991, de 4 de julio ) en relación con el ámbito de protección de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ), limitando el derecho de aprovechamiento y ocupación de las zonas de domino público ---configurado como una concesión administrativa de treinta años--- a los "los titulares de espacios de la zona marítimo-terrestre, playa y mar territorial que hubieran sido declarados de propiedad particular por sentencia judicial firme anterior a la entrada en vigor de la presente Ley"; situación que, como hemos expuesto, no es la del Ayuntamiento recurrente, que ni siquiera plantea ---en tal aspecto--- la inconstitucionalidad de la Disposición sino, simplemente, el que califica de trato discriminatorio.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio ), si bien con el límite, en cuanto a la minuta de Letrado de 2.000 euros.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.