STS 469/2008, 9 de Julio de 2008

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:2409/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:469/2008
Fecha de Resolución: 9 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA. PRUEBA. CONNIVENCIA DE UN TERCERO. MATERIALIZACIÓN IRRELEVANTE. Se reclama contra la sentencia condenatoria por delito de falsedad en documento mercantil y estafa.Tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes. Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Gabriel, representado por el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz, y Marco Antonio, representado por la Procuradora Dª Mercedes Espallargas Carbó contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, con fecha 27 de junio de 2007, que les condenó por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz, instruyó Procedimiento Abreviado nº 220/20069, contra Gabriel y Marco Antonio, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, que con fecha 27 de junio de 2007, en el rollo nº 2/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Entre el 12 y el 19 de febrero de 2003, el acusado Gabriel, nacido el 17 de mayo de 1959 y sin antecedentes penales, se hizo, sin que conste el modo, con el cheque nº 5748336, que la empresa Equipamientos Ocariz, S.A. había extendido a favor de la mercantil italiana Comit, S.R.L. y a cargo de su cuenta del Banco de Vitoria nº 0100-8867-26- 0000176271. Tras haberse alterado el nombre del beneficiario del cheque, sustituyendo el indicado por el de Gabriel, el 19 de febrero de 2003 este acusado ingresó su importe de 75.013,93 euros en la cuenta corriente nº NUM000 de la que era titular en el Banco de Santander Central hispano, en una sucursal de la localidad de Sant Feliu de Guixols (Gerona).- Después de satisfacer con ese dinero unos descubiertos que tenía en la mencionada cuenta, el 25 de febrero de 2003 se personó en dicha sucursal y retiró por ventanilla 67.000 euros.- SEGUNDO.- Igualmente, sin que conste el modo, el acusado Marco Antonio, nacido el 4 de diciembre de 1966 y sin antecedentes penales, se hizo con el cheque nº 5748340, que la empresa Equipamientos Ocariz, S.A., había extendido por valor de 2.550,19 euros a favor de la entidad italiana Olivari, S.P.A. y con cargo a la misma cuenta antes indicada del Banco de Vitoria. El documento fue manipulado, sustituyendo el nombre de la beneficiaria por el de Brenj Segle XXI, S.L., sociedad para la que trabajaba este acusado y de la que tenía poderes para manejar sus cuentas bancarias, y asimismo, alterando el importe del cheque y poniendo la cifra de 75.013,93 euros. Así modificado, el 25 de febrero de 2003 Marco Antonio ingresó el cheque en la cuenta nº NUM001 que la empresa Brenj Segle XXI, S.L. tenía abierta en una sucursal del Banco de Sabadell sita en la calle Paris nº 118 de la localidad de Barcelona.- El 28 de febrero el acusado acudió a dicha oficina bancaria para preguntar si el importe del documento había sido abonado en cuenta, a los efectos de retirarlo en efectivo, pero no lo consiguió, porque el día anterior se había comunicado al Banco que el cheque había sido manipulado.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Gabriel, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas de un año de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros.- Condenamos a Gabriel, como autor de un delito de estafa, a las penas de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de ocho meses con una cuota diaria de seis euros.- Condenamos a Marco Antonio, como autor de un delito de falsedad en documento mercantil, a las penas de un año de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de ocho meses a razón de seis euros diarios.- Condenamos a Marco Antonio, como autor de un delito de estafa en grado de tentativa, a las penas de ocho meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de cuatro meses con cuota diaria de seis euros.- Condenamos a los acusados al pago por mitad de las costas del proceso." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenamos, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

CUARTO

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Gabriel

1º.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 248 en relación con el art. 250 del CP.

2º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la valoración de la prueba.

3º.- Al amparo del art. 852 de la LEcrim. por vulneración de la presunción de inocencia.

4º.- Se alega que en cuanto al delito de falsedad documental no se ha dado ni el elemento subjetivo (dolo falsario) ni el objetivo.

Recurso de Marco Antonio

1º.- Infracción por inaplicación de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., resultando infringido el art. 28 del CP, ya que se estima que el recurrente ha sido utilizado por otras personas, que dominaban la acción.

2º y 3º.- Por infracción de precepto penal sustantivo al amparo del art. 849.1º de la LEcrim. resultando infringido por aplicación indebida el art. 248.1 CP en cuanto al elemento objetivo (engaño bastante) y subjetivo (ausencia de ánimo de lucro doloso).

4º y 5º.- Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 390 del CP en sus elementos objetivo y subjetivo.

6º, 7º y 8º.- Al amparo del art. 851.3º de la LEcrim. por quebrantamiento de forma, al no resolverse en sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, y concretamente sobre error de hecho de tipo (art. 14.1 CP ) ni sobre error de derecho o prohibición (art. 14.3 CP ). Incongruencia omisiva o "fallo corto". En el motivo 6º y 7º bajo el art. 849.1º de la LECrim. se alega infracción del art. 14 CP.

9º.- Al amparo del art. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 24 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Gabriel.

PRIMERO

Existe perjuicio económico si se produce un desplazamiento patrimonial en beneficio de una persona y correlativo perjuicio de otra, sea esta o no la directamente engañada. El ánimo de lucro existe aún cuando no sea el sujeto activo del engaño el que en definitiva resulta beneficiado.

En el primero de sus motivos alega este recurrente que ha sido cometida infracción de ley en referencia a los arts. 248 y 250 del Código Penal, por lo que procedería la casación al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Dos son las razones en que se funda esta pretensión: a) que del comportamiento imputado en los hechos probados no se ha derivado ningún perjuicio económico y b) que en todo caso el recurrente no habría actuado dolosamente.

No obstante el hecho probado proclama: que el acusado se hizo con un cheque en el que figuraba como beneficiario de manera falsa, por haberse alterado el nombre del verdadero, que con tal efecto logró que en su cuenta -en el Banco Santander Central Hispano- se ingresase el importe y que éste procedía del banco librado que era el Banco de Vitoria, siquiera no conste que esta entidad repercutiese su importe en la cuenta que en el mismo tenía la entidad libradora del cheque ni si el Banco Santander Central Hispano soportó, respondiendo ante el otro, el cargo definitivo del coste derivado del pago al acusado.

Es evidente que cuando el Banco de Vitoria hace efectivo el cheque, transfiriendo su importe (o compensándolo) a favor del Banco de Santander Central Hispano, lo hace bajo el error de que un cliente suyo -la entidad libradora- ha ordenado el pago. Y cuando el Banco Santander Central Hispano hace efectivo el pago lo hace engañado sobre la autenticidad de la orden de pago. Y, desde luego, no consta si el Banco de Vitoria, para sí o para su cliente (la entidad libradora), haya recibido el importe que transfirió (o compensó) al otro banco. Pero, de recibirlo, lo recibió del Banco Santander Central Hispano. Por lo que o aquella entidad o ésta soportó en definitiva la efectiva disposición por el acusado del importe del cheque. El perjuicio resulta pues fuera de duda: quien (libradora o entidad bancaria) nada debía al acusado le ha beneficiado con el importe del talón.

Afirma el acusado que ese importe lo devolvió a la persona que dice le entregó el cheque, que, desde luego, no era la entidad que aparecía como libradora, sino un portugués cuya identidad real no acredita. El documento de identidad que facilita corresponde a un ciudadano portugués, pero residente en Italia, habiéndose sustraído o extraviado el documento que acabó siendo falsificado. En cualquier caso es evidente que, de haberse producido esa devolución no lo fue a favor del que, por razón del engaño, efectuó el desplazamiento de dinero a favor del acusado.

Por ello, no solamente se acredita el daño o perjuicio, sino la actuación dolosa del acusado. Y así lo razona la sentencia recurrida con discurso que no podemos calificar de arbitrario. Y, por ello, no susceptible de revisión en el cauce casacional elegido.

En efecto, el acusado recibe un documento sabiendo, al menos, que el librador no le es deudor. Pero sabe que la mención de su identidad, como persona con derecho al percibo del importe, es incluida por alteración del texto del cheque. Percibe su importe a través de su entidad bancaria y, pese a la advertencia del director de ésta sobre la necesidad de confirmar la licitud y solvencia del efecto en plazo de una semana, adelanta precipitadamente la realización del efectivo ingresado ya en su cuenta. Esas premisas llevan, en el discurso de la sentencia recurrida a la conclusión de que el acusado sabía que estaba realizando un efecto con cargo al patrimonio de quien nada le debía, sea la libradora, sea la entidad pagadora.

Desde tal premisa fáctica la aplicación de los preceptos invocados resulta correcta. Y el cauce casacional obliga a respetar la declaración de hechos probados. Otra cosa es la eventual conculcación de tal declaración fáctica desde la premisa de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Pero ello es objeto de otro motivo (el tercero ) y en su lugar será examinado

Por ahora procede el rechazo del presente en sus dos alegaciones.

SEGUNDO

El error en la valoración de la prueba solamente puede dar lugar a la casación cuando los documentos alegados lo ponen en evidencia sin necesidad de inferencias ni complementos probatorios y, además, sin ser contrapuestos al resultado de otros elementos de prueba.

En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invocando como documento acreditativo el contrato privado de compraventa suscrito con el comprador del negocio del acusado y en cuyo cumplimiento un tercero le habría entregado el cheque al recurrente, y el documento de identidad de ese comprador cuya existencia protesta el recurrente.

En las Sentencias de este Tribunal nº 166/2008, de 16 de abril y en la nº 398/2007, de 26 de abril, recordábamos que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994, 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia...."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997, y por citar sólo dos)..... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior...."

Según el recurso los documentos invocados servirían de base para establecer que efectivamente existía un título para recibir el importe del cheque. El título sería el contrato de compraventa suscrito con esa persona que le habría entregado el cheque. Y el acusado no tendría por qué sospechar que su inclusión como beneficiaria del cheque sea fruto de una falsificación.

Es obvio que el documento empieza por ser de cuestionable autenticidad. Ésta exigiría pruebas que la acreditasen. Entre ellas las que corroborasen la existencia de ese supuesto comprador. Y el otro documento invocado no logra esa prueba. Al contrario, se declara por la sentencia que el titular de ese documento sufrió su extravío o sustracción y es un residente en Italia, de lo que infiere que, quien quiera que fuese la persona que lo utilizó, no era la persona a quien corresponde el mismo.

Por tanto los documentos aportados no acreditan por sí solos la realidad del hecho alegado como coartada por el acusado. Ni bastan, por sí solos, para desvirtuar la conclusión, declarada probada, de que el acusado se valió del cheque falso para obtener un beneficio económico, que no puede tenerse por compensado por la supuesta devolución al ignorado comprador arrepentido. Menos cuando, además de no hacer prueba alguna sobre esa resolución, la sentencia advierte que el vendedor, aquí acusado, no estaba obligado según los términos del documento invocado a hacer tal devolución.

Por tanto en este momento de la casación no cabe rectificar la conclusión fáctica de la recurrida al no cumplirse el requisito de la literosuficiencia de los documentos invocados para demostrar el error alegado.

Por otro lado, otros elementos de prueba, como la declaración del director de la entidad bancaria que hizo el abono al acusado, en el sentido de que ésa soportó el coste sin poder recuperar del acusado lo que le entregó, contradicen la versión del recurrente. Porque resulta no arbitraria la conclusión de la sentencia en el sentido de que la presentación en entidad bancaria para el cobro, diversa de la que tenía domiciliada la cuenta de la libradora, puesta en relación con la ausencia de relaciones con la libradora, la disposición precipitada del efectivo, pese a las advertencias del director del banco pagador, y la falta de reintegro a la entidad que soportó el coste, formó parte de la maquinación urdida para hacer efectiva la cobranza de una cantidad de la que se era consciente no ser acreedor.

TERCERO

No se vulnera la garantía de presunción de inocencia si el juzgador dispuso de prueba lícita, practicada en juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal expone las razones por las que alcanza la convicción que refleja la declaración de hechos probados.

Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se postula en tercer lugar que se declare infringida la garantía constitucional de presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución.

Se argumenta que la víctima declaró en el juicio oral no haber sufrido perjuicio económico. En consecuencia quedaría ausente de toda prueba el elemento del delito constituido por ese perjuicio.

Ya se ha dejado expuesto que yerra el recurrente al limitar el perjuicio determinante de la responsabilidad al (no) sufrido por el librador del cheque. Que éste no haya soportado las consecuencias del efectivo cobro efectuado por el acusado, no implica necesariamente que otro no lo haya sufrido. Lo indudable es que el Banco de Vitoria trasladó los fondos necesarios para la efectividad del cheque a la cuenta de la que el acusado disponía en otra entidad. Este mismo acusado reconoce haber percibido ese importe. Cosa diversa es que alegue que después retornó tal importe. Desde luego no a la libradora ni a ninguna de las entidades bancarias involucradas. Y tampoco acreditando la realidad de tal devolución a cualquiera otra persona.

CUARTO

La idoneidad de la falsedad para suscitar error en el tráfico jurídico sobre elementos esenciales del documento alterado se evidencia por la prueba que resalta la calidad de la alteración realizada en el documento y el éxito obtenido en producir el engaño incluso en profesionales bancarios que atendieron el pago del cheque falso.

Finalmente, sin especificar el motivo que albergue la pretensión, se alega que ni existió dolo de falsedad ni la causada es idónea para perturbar o alterar el tráfico documental o la legitimidad y veracidad intrínseca (sic) del documento.

Cabe suponer que, bajo tales alegaciones, lo que se pretende es que se declare infringida la ley aplicada, por valorar los hechos probados como constitutivos del delito de falsedad de los arts. 390 y 392 que imputa la sentencia que debería ser casada al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En realidad lo que el acusado alega en ese motivo es que lo ocurrido es diverso de lo proclamado probado. Porque lo que se dice en el recurso es que él fue víctima de una estafa urdida por el desconocido comprador que luego resolvió o impuso la resolución de la venta y que sería quien entregó el cheque ya alterado en su componente esencial de la identidad del beneficiario sin que el acusado percibiera que esa identidad era fruto de la alteración de otra preexistente en el documento.

Pero ello obligaría al éxito de la previa interposición de motivos por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, como hemos dejado expuesto no pueden ser acogidos.

Y, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no expresamente alegada en el motivo, tampoco cabría aceptar la falta de prueba de la autoría de la falsedad. En efecto, como ya dijimos en el fundamento segundo, último párrafo, el Tribunal de instancia contó con elementos de juicio desde los cuales la conclusión sobre la maquinación imputada no es arbitraria. Y, como la recurrida recuerda, tampoco es necesaria la autoría material de la falsificación por el acusado si se prestó a ella disponiendo del dominio del hecho, al autorizar que el nombre falso figurante fuese el suyo para luego poder él mismo hacer efectivo su importe.

Recurso de Marco Antonio

QUINTO

No cabe cuestionar la corrección de la imputación a título de autor del hecho bajo protesta de infracción de ley, si ello exige mudar la declaración de hechos probados.

Se alega en este motivo que el acusado fue mero instrumento inconsciente del plan de otros para hacer efectivo un cheque falso por lo que se ha infringido la ley al estimársele autor al amparo del art. 28 del Código Penal. Se concluye que la sentencia deber ser casada y el acusado absuelto conforme al art. 849.1 del Código Penal.

No obstante el cauce casacional elegido por el recurrente, no discute tanto la subsunción de los hechos dados como probados en el tipo penal imputado, como la declaración misma de tales hechos. Pretende que se estime que existía un poseedor desconocido del cheque, que el acusado aceptó de él ingenuamente su entrega y que, si lo presentó el acusado al cobro en el banco, lo fue por puro espíritu de servicio a favor de aquel anónimo tercer poseedor.

Nada más lejos de las conclusiones probatorias establecidas por el juzgador de la instancia. El cheque en cuestión había sido alterado en la identificación del beneficiario y en la cifra de su importe. Y ocurre que el beneficiario, con el que se sustituye el originario, es una sociedad, respecto de cuyos fondos tiene facultades de disponer el acusado. Y se afirma en la sentencia que el acusado realiza una doble actuación: primero presenta el cheque para abono en la cuenta y, después, intenta hacerlo efectivo.

Razona la sentencia que no se ha acreditado la existencia de tales terceros poseedores del cheque, ni de que esos hubiesen ofrecido comisión alguna al acusado para la gestión del cobro, ni de que tal oferta fuese comprensible sin consciencia de la ilicitud. Por ello la supuesta infracción legal, defectuosa calificación del comportamiento del recurrente a título de autoría en ambos delitos, falsedad y estafa, no puede desvirtuarse atendiendo a una versión fáctica inexistente en el enunciado de la que recoge los hechos que el Tribunal declara probados.

SEXTO

Que se haya conseguido detectar el engaño antes de consumarse el desplazamiento patrimonial, no excluye la suficiencia de aquél, demostrada por la inicial actuación de los empleados bancarios que realizaron el ingreso en la cuenta de disposición por el acusado.

En segundo lugar se insiste en la infracción legal, al amparo del mismo artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sosteniendo que los hechos probados no autorizan la aplicación del delito de estafa del art. 248.1 del Código Penal porque aquellos hechos no implican que el acusado utilizase engaño bastante.

Según el recurrente cuando la sentencia afirma que el acusado "se limita" a ingresar el cheque en la cuenta de la que tiene facultades de disponer, identificándose ante la entidad bancaria, no está engañando a nadie.

Olvida tal planteamiento que el acusado se cuida de que en el cheque se haga figurar como beneficiario de la orden de la entidad libradora a otra entidad, titular de la cuenta en la entidad bancaria del ingreso y de la que el acusado puede disponer.

Que el intento fracasara, porque la profesionalidad del empleado bancario permitiera poner en cuestión la realidad del libramiento a favor de la entidad próxima al acusado, no implica la inocuidad de la maquinación.

Por ello el motivo debe ser rechazado.

SÉPTIMO

Existe ánimo de lucro ilícito cuando se pretende un desplazamiento patrimonial en perjuicio de tercero y beneficio ya del acusado, que realiza el comportamiento engañoso, ya de otra persona.

En tercer lugar este recurrente insiste en la infracción legal por indebida aplicación del tipo de estafa del art. 248.1 del Código Penal porque falta el elemento subjetivo del ánimo de ilícito lucro, lo que debería dar lugar a la casación al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Nuevamente se ve desautorizada tal conclusión por la declaración de hechos probados que el cauce casacional elegido obliga a respetar.

En los hechos probados se describe que el acusado pretendió hacer suyo el importe y en modo alguno se admite como hecho probado el que sustentaría la tesis del acusado: es decir que éste actuaba como mero intermediario para la efectiva percepción por tercero. Ello sin perjuicio de recordar que no es necesario que el lucro se produzca para el mismo que actúa con engaño, siendo suficiente que pueda beneficiar a un tercero.

Ciertamente en la argumentación del motivo se hace referencia a que el acusado ignoraba lo que aquél denomina la "ajenidad" (sic) del cheque. Sin duda para referirse a que ignoraba que el beneficiario era otra persona diversa de él mismo (de lo que no podía dudar) y también del supuesto poseedor, que le requirió para su cobro. Tal tesis no está en los hechos que se declaran probados. Por el contrario, el Tribunal excluye tal posibilidad cuando justifica los hechos que declara probados en el último párrafo de su fundamento jurídico tercero.

Pues bien esa falta de respeto a los hechos probados obliga a rechazar el motivo alegado ya que éste solamente autoriza a discutir la subsunción de aquellos hechos pero respetando estrictamente la declaración que de ellos hace la sentencia recurrida.

OCTAVO

Es autor de la falsedad no solamente quien realiza la material alteración del documento sino quien comparte la estrategia de la alteración con el compromiso de contribuir a producir engaño en el tráfico jurídico y sin cuya voluntad no se habría producido la falsedad.

En cuarto lugar se alega nuevamente infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, afirmando que no cabe calificar los hechos probados como constitutivos de la falsedad a que se refiere el art. 390.1.1º del Código Penal por estar ausentes los elementos objetivos de tal tipo penal.

Se dice que, incluso respetando los hechos que se declaran probados, en éstos no se especifica que el acusado fuese el autor de la manipulación del cheque.

Y es verdad que aquella declaración omite especificar las circunstancias de tiempo y lugar de la manipulación, e incluso de designar a la persona concreta que la realizó. Pero lo que no omite es afirmar que el acusado se hizo con el documento y que éste se manipuló en la designación del beneficiario de la orden de pago, además de alterar su importe. Y se añade el comportamiento del acusado tendente a lograr su cobro. Para razonar en sede de fundamentación de la subsunción del hecho en la norma que aquella alteración no la concibe el Tribunal si no es desde el inicial comportamiento del acusado con la indicación de su persona como beneficiario y desde el proyecto de la obtención del beneficio prestándose precisamente la persona del acusado para intentar su cobro.

Conforme a reiterada jurisprudencia la autoría del delito de falsedad -que no se estima delito de propia mano- alcanza al que realiza la actuación material de la alteración y a quien comparte el proyecto falsificador y la subsiguiente utilización del documento falsificado.

Cabe recordar así la reciente Sentencia de este Tribunal nº 184/2007 de 1 de marzo, para la que lo relevante es que «se parte de un pactum scaeleris y de una voluntad común para conseguir el fin apetecido, no exigiéndose que los dos condenados efectúen materialmente el tipo penal. Se actúa con conductas convergentes siendo indiferente que el talón se ingresara en la cuenta de uno de ellos y no de ambos, siendo por otra parte irrelevante que la falsedad del endoso fuese efectuada por terceros ignorados. Lo relevante penalmente fue la presentación a cobro de ambos talones conocedores de dicha falsedad -falsedad de uso- y del engaño que supuso para el banco, con el consiguiente perjuicio para el titular de la cuenta de cargo».

Igualmente, se recuerda en esa Sentencia la doctrina establecida en otras muchas Sentencias de este Tribunal, como las de 27-5-2002, núm. 661/2002 de 1 de febrero de 1999 y de 15 de julio de 1999, citando de ésta su afirmación de que «el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes».

También ha de recordarse aquí la ausencia de todo rastro en los hechos probados que recoja la tesis de la defensa sobre la ingenua e ignorante contribución accesoria del acusado con el proyecto criminal de terceros.

Por la falta de sintonía del presupuesto del motivo con la declaración de hechos probados, este motivo del recurso debe ser rechazado.

NOVENO

La consciencia de la alteración sustancial en el documento y la voluntad de su realización y explotación, implican el dolo que el tipo de falsedad exige.

En quinto lugar se reitera la infracción de ley de que habla el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del tipo de falsedad del art. 390 del Código Penal, ahora por ausencia entre los hechos probados del elemento subjetivo del tipo o "dolo falsario" en el discurso del motivo.

Nuevamente la falta de sintonía de la protesta con la declaración de hechos probados por la sentencia de instancia lleva al rechazo de este motivo.

Entre aquéllos se proclama que el sujeto acusado pretendió hacer suyo el dinero a cuyo cobro no tenía derecho. Y la alegación de que lo hacía para su definitiva percepción por terceros que le encargaran tal gestión no ha sido acreditada en modo alguno. Y que, para ello, el medio elegido era la previa alteración del beneficiario del cheque, exquisitamente confeccionada. Y que, obviamente, no podía quedar fuera de la consciencia y también de su aceptación por el acusado.

En consecuencia la inferencia de ese elemento subjetivo también en relación a la falsedad, está lejos de la arbitrariedad que se requiere para su censura en este cauce casacional.

El motivo se rechaza

DECIMO

La denuncia de infracción de ley, como motivo de casación, exige el pleno respeto a los hechos probados.

En sexto lugar se denuncia infracción de ley, otra vez al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no haberse aplicado el error de hecho que, conforme al art. 14.1 del Código Penal llevaría a la exclusión de responsabilidad penal.

Pero la afirmación de ese error exige también que prescindamos de la declaración de hechos probados. Éstos proclaman que el acusado sabía y quería la alteración del nombre del beneficiario del cheque compartiendo la estrategia de su realización para el ulterior empleo en la maquinación que dio lugar al error del que pretendía obtener el enriquecimiento, suyo o ajeno, ilícito a costa del librador del cheque o de la entidad bancaria.

En consecuencia, no habiendo obtenido la parte recurrente la aceptación de su versión fáctica, diversa de la proclamada como probada en la sentencia, el motivo se rechaza.

UNDECIMO

Se reitera que la denuncia de infracción de ley, como motivo de casación, exige el pleno respeto a los hechos probados.

En séptimo lugar con igual estructura se alega que la infracción deriva de la no aplicación del art. 14.3 del Código Penal por estimar que el sujeto estaba incurso en error sobre el significado ilícito de su comportamiento.

Tampoco es posible admitir que, dados los hechos probados, su valoración no podía sugerirle al acusado, como a cualquier persona, otra conclusión que su total ilicitud. Por ello el motivo debe rechazarse, dándose por reproducido lo dicho en relación al motivo anterior.

DUODECIMO

No cabe tildar de incongruente por fallo corto la sentencia que expresamente argumenta la improcedencia de lo solicitado (reconocimiento de error en el agente) y expresa las razones de ello.

En octavo lugar se formula una protesta de quebrantamiento de formas al amparo del art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incongruencia omisiva, protestando la alta de decisión en la sentencia sobre las alegaciones de los dos errores a que aluden los dos motivos anteriores.

Por un lado no se alega que en los escritos de calificación se haya ofrecido una versión de hechos y una invocación de normas que justifique la específica pretensión de estimación de esos supuestos errores. Lo que bastaría para rechazar esta protesta de omisión de resolución.

Pero es que, además, la sentencia recurrida advierte, ya desde el primer párrafo del primer fundamento jurídico, que estudiará "los motivos que alegan (los acusados) para justificar la tenencia y uso de los cheques falsos". Y, en efecto, lo que la sentencia pasa a argumentar son las razones por las que desecha la alegación de uno y otro acusado sobre los hechos que justificarían aquellos errores. Y así desecha dar por probado que en ambos casos fuese un tercero el que suministrara el cheque en condiciones que disimulasen la falsedad que, por el contrario, atribuye, aunque sin afirmar la operación material de alteración a los acusados. Y también proclama que ambos acusados conocían que la finalidad de la falsificación, primero, y el uso después, de los cheques era realizar la estrategia de ilícito enriquecimiento por parte de los acusados a costas de la entidad libradora o de la entidad bancaria a la que se dirigía la orden de pago.

Por todo ello, la sentencia, además de resolver la condena, rechaza de la alegación justificadora cuando razona y argumenta las premisas que avalan tal conclusión, en particular en el fundamento jurídico tercero en el que llega a establecer que el recurrente, de ignorar algo, sería por decisión suya al respecto.

El motivo se rechaza

UNDECIMO

Como dijimos en el fundamento tercero, no se vulnera la garantía de presunción de inocencia si el juzgador dispuso de prueba lícita, practicada en juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción y publicidad. El Tribunal expone las razones por las que alcanza la convicción que refleja la declaración de hechos probados.

Finalmente se alega, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, tachando los razonamientos de la sentencia recurrida de alejados de la lógica y de las máximas de experiencia a la hora de valorar lo que debe pensar toda persona de inteligencia media.

Lo cierto es que la afirmación de que el acusado estuvo acorde desde el inicio con la operación falsaria y la subsiguiente explotación del instrumento documental falsificado, parte de una razonamiento que en modo alguno cabe tener por arbitrario o absurdo y, en consecuencia, supera los cánones del control posible en el ámbito de la casación, no deferente a este respecto del que mide la pertinencia del amparo constitucional de tal garantía. Y que, desde luego, en ningún caso autoriza a ensayar valoraciones alternativas del material probatorio dispuesto en la instancia.

Por ello, también se rechaza este motivo en el que el recurrente solamente ofrece una alternativa valorativa para establecer un extrañamiento respecto de la actuación de falsificación que, de manera reiterada en esta sentencia, hemos dicho no susceptible de control más allá del cauce que autoriza la garantía constitucional o el fracasado de los documentos acreditativos de error.

DUODECIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos de casación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Gabriel, y Marco Antonio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, con fecha 27 de junio de 2007, en causa seguida contra ellos por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Con expresa imposición de las costas causadas en los recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.