STS, 10 de Abril de 2000

PRIMERO.- Con fecha 28 de mayo de 1998 el Juzgado de lo Social de Málaga 8, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "I.- Desestimar la excepción de caducidad opuesta por la demandada. II.- Desestimar la demanda de conflicto colectivo interpuesta por D. Francisco A.S. y otros, como miembros del Comité de Empresa contra la empresa 'Select Service Partner, S.A.'. III.- Absolver a la demandada de las pretensiones de la actora".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.-La empresa demandada viene estableciendo un sistema de organización de trabajo para aquellas categorías profesionales de dependientes, ayudantes y todas las demás que desempeñan su actividad en la barra y restauración, que consiste en el cobro del servicio a los clientes ticando esas cantidades en máquinas registradoras habilitadas al efecto. 2º.-Con fecha 16.02.96, se interpuso denuncia a la Inspección Provincial de Trabajo, para que por la Unidad Administrativa se estableciera si existe o no obligación por parte de los trabajadores de seguir ese sistema de cobro, o por el contrario, forma parte de la obligación de la empresa cubrir las plazas de cajero y mantener al resto de las categorías profesionales en la actualidad que corresponde según el Convenio Colectivo Provincial. 3º.-La Inspección de Trabajo con fecha 10.02.97, contestó al escrito del Comité de Empresa, en el sentido de que se requiera a la empresa que la movilidad funcional o polivalencia recogida en el art. 12 del Convenio Colectivo se efectúa dentro del marco del Acuerdo Laboral del Ambito Estatal para el Hospedaje y Hostelería, que figura como anexo del Convenio donde se expresan los puestos alternativos de trabajo siempre dentro del mismo grupo profesional y dentro de la jornada de trabajo. 4º.-Por parte de la empresa se ha procedido en los últimos años al despido de un número importante de trabajadores, imputándose como falta disciplinaria la apropiación indebida de cantidades que en algunos casos han sido estimados procedentes y en otros improcedentes, pero que con independencia de este resultado, están produciendo entre los trabajadores de la empresa, alarma y preocupación.

5º.-En fecha 16.03.84 la empresa 'Oliver Belenguer, SA' -anterior concesionaria- y trabajadores celebraron acuerdo que obra en autos -doc. 1 de la demanda- y se da por reproducido, con su anexo de 4.09.92. 6º.-En fecha 10-9-1996 la demandada y el Comité de Empresa celebraron acuerdo que igualmente obra en autos y se da por reproducido.7º.-Es de aplicación el Convenio Provincial de Hostelería. 8º.-Interpuesta papeleta de conciliación ante el CMAC en fecha 28.01.98 se tuvo por intentada sin efecto el día 12.02.98".

TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Francisco A.S. y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 23 de abril de 1999 en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos, solo en parte, el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. francisco A.S. y otros, en su calidad de miembro del Comité de Empresa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Ocho de Málaga y provincia, de fecha 28 de Mayo de 1.998, en autos de Conflicto Colectivo seguidos a instancia de dicha parte recurrente frente a la Entidad Select Service Partner S.A., y en consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de declarar que los trabajadores de las categorías profesionales de dependiente, ayudantes y demás desempeñan su actividad en barra y restauración no tienen actualmente obligación de realizar tareas de cobro de servicios, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, en tanto que la demandada no ha cumplido las exigencias legales para la viabilidad de la movilidad polivalencia funcional que ha acordado, y ello sin perjuicio de las medidas que en el futuro pueda tomar con arreglo a derecho. Y debemos desestimar y desestimamos la segunda acción o pretensión ejercitada en el escrito inicial de Conflicto colectivo, referente al mantenimiento de la empresa por las categorías profesionales de cajero para la ejecución de la actividad de cobro y facturación, con la consiguiente absolución de la demandada".

CUARTO.- Por la representación procesal de Select Service Partner, S.A. se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 13 de diciembre de 1996.

QUINTO.- Por providencia de fecha 25 de enero de 2000 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo procedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2000, en el que tuvo lugar.

PRIMERO: El Comité de Empresa de "Select Service Partner S.A." interpuso demanda de conflicto colectivo para que se declarara, en primer lugar, que los trabajadores de la empresa con categorías de dependientes, ayudantes y todas las demás que desempeñan su actividades en la barra y restauración no están obligados a realizar las tareas de cobro de servicios que aquella les ha impuesto. Y en segundo, que la empresa esta obligada a mantener las categorías profesionales de cajero para la realización de esa actividad, fundando ambas pretensiones en el art. 12 del Convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Málaga. En el acto del juicio la patronal opuso la excepción de caducidad de la acción al amparo de los artículos 59 ET y 138. El Juzgado de lo Social por sentencia de 28 de mayo de 1.998 rechazo de dicha excepción por considerar que la acción ejercitada no estaba sometida a plazo alguno de caducidad. Y desestimo íntegramente la demanda, tras afirmar que la practica empresarial impugnada se ajustaba a lo dispuesto en el art. 18 del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el Sector de Hostelería en relación con el art. 12 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Sevilla.

Recurrida en suplicación por los actores recayó sentencia el 23 de abril de 1.999. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, declaro, con pleno valor de hecho probado, que las funciones de cobro ordenadas por la empresa correspondían a las categorías integradas en el Grupo Profesional IV del Convenio, mientras que los actores pertenecen al Grupo Profesional II. Razonó que la decisión de la empresa constituía un supuesto de movilidad funcional del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores "consistente en el cambio a funciones distintas a las habitualmente prestadas, mezclando funciones atinentes a la categoría ostentada y funciones de otras categorías" que, por ser definitivo y afectar a una pluralidad de operarios, debió ir precedida de un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, con arreglo al art. 41 ET. Y en atención a tales circunstancias estimo parcialmente el recurso, dio lugar a la primera pretensión del conflicto y declaró que "los trabajadores de las categorías de dependientes, ayudantes y demás que desempeñan su actividad en barra y restauración no tienen obligación de realizar además tareas de cobro de servicios, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, en tanto que la demandada no ha cumplido las exigencias legales para la viabilidad de la movilidad-polivalencia funcional que ha acordado y ello sin perjuicio de las medidas que en el futuro pueda tomar con arreglo a derecho".

SEGUNDO: La empresa demandada recurre dicha sentencia en casación para la unificación de doctrina invocando como referencial la dictada, también en conflicto colectivo, por la propia Sala de lo Social, pero en su sede de Sevilla, el día 13 de diciembre de 1.996. En este caso el conflicto versaba sobre la decisión de una empresa del sector eléctrico de encomendar a un determinado grupo de sus trabajadores, encuadrados en la categoría III de los grupos de operarios y técnicos, la realización de funciones correspondientes a la categoría IV del grupo de operarios. La sentencia de instancia, tras incluir en el hecho segundo. 3 de su relato que "la empresa no informó a los representantes legales de los trabajadores por entender que dicha modificación de funciones era una reorganización de los puestos de trabajo y no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo", acogió la excepción de caducidad opuesta por la empresa al amparo de los arts. 41.4 y 59.4 ET y desestimo la demanda. Interpuesto recurso de suplicación por los demandantes, la Sala de lo Social lo rechazó por entender que la acción estaba caducada al haberse iniciado el conflicto una vez transcurrido el plazo de 20 días hábiles del art. 49.4 ET. a contar desde la fecha en que la empresa comunicó su decisión a los afectados.

La contradicción entre las sentencias contrastadas, en las condiciones exigidas por el art. 217 LPL, es evidente. Ambas resuelven sendos conflictos colectivos interpuestos por los Comités de Empresa de las respectivas empleadoras, frente a iguales decisiones empresariales consistentes en ordenar a trabajadores de determinadas categorías, la realización de tareas correspondientes a otras categorías inferiores sin haber mediado previa negociación con los representantes de los trabajadores, a los que tampoco se notificó la medida. Los litigantes de uno y otro proceso se encontraban pues en idéntica situación y los hechos, fundamentos y pretensiones eran sustancialmente iguales en ambos. Sin embargo los pronunciamientos emitidos son distintos, pues mientras la sentencia recurrida resolvió sobre el fondo y estimó parcialmente la demanda en los términos antes indicados, la sentencia referencial acogió expresamente la excepción de caducidad de la acción, desestimó el recurso y confirmó la sentencia de instancia que había dejado imprejuzgado el fondo del asunto. Superado pues el juicio de contradicción, queda expedito el camino para examinar la infracción legal denunciada.

TERCERO: Como quiera que la empresa recurrente, además de imputar a la sentencia recurrida la infracción del art. 59.4, en relación con el 59.3, ambos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, versión del Texto Refundido de 24 de marzo de 1.995, le reprocha veladamente una incongruencia negativa o por defecto, por no haber entrado a examinar la excepción de caducidad que ella opuso en la instancia sin éxito, resulta obligado que esta Sala, antes de acometer el estudio de las citadas infracciones legales, deje constancia de su posición al respecto.

La sentencia que se recurre en casación unificadora no ha incurrido en incongruencia alguna. En puridad, desestimada en la instancia la excepción, y silenciada esta por la empresa en su escrito de impugnación, en el que se limito a combatir las alegaciones de fondo formuladas por los miembros del Comité recurrente, la Sala de lo Social, para respetar la obligación de congruencia que le impone el art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no estaba obligada a volver a pronunciarse sobre un tema ya resuelto en la instancia y no planteado en el suplicación, mas allá de dejar constancia de que conocía su planteamiento y solución, porque ello equivale a una tácita conformidad con la decisión adoptada por la sentencia que se recurría. Y en su fundamento primero, párrafo segundo, antes de entrar a resolver sobre el fondo, da expresa noticia de que "el Juzgado de lo Social dicta sentencia luego de desestimar la excepción de caducidad opuesta de contrario".

La sentencia solo habría incurrido en incongruencia negativa, si la empresa demandada hubiera recurrido en suplicación, pese a haber sido absuelta en la instancia, para sostener la excepción de caducidad no estimada entonces. Posibilidad que esta Sala ha admitido reiteradamente, pues como recordó en su sentencia de 22 de julio de 1.993

"aunque normalmente la jurisprudencia ha estimado que carece de legitimación el demandado absuelto, la razón de ello estriba en que en estos casos suele faltar el interés en recurrir por no imponer la sentencia perjuicio o gravamen (S. 11-4-1991), pero se ha admitido que la parte absuelta pueda recurrir cuando le ha sido desestimada una excepción que está interesada en sostener (SS. 2 y 18 febrero 1988, 9-4-1990, y 28-5-1992)". O, en ultimo extremo, si en sede de suplicación la empresa hubiera vuelto a plantear de nuevo dicha cuestión en su escrito de impugnación. Pues este, en contra de lo afirmado por la recurrente en el tramite de audiencia que le concedió esta Sala a efectos de una posible inadmisión, si es cauce y momento procesal adecuado para que "quien ha obtenido una sentencia favorable en la instancia en cuanto al fondo, pueda volver a reiterar frente al recurso de suplicación de la contraparte, las excepciones opuestas y no acogidas" (S. TS/IV de 31 de octubre de 1996).

CUARTO: Sentado lo anterior, es hora de examinar la infracción legal denunciada. Sostiene la empresa demandada que la acción para reclamar mediante conflicto colectivo frente a su decisión de ordenar a los trabajadores afectados que realizaran permanentemente tareas de cobro en caja, esta sometida al plazo de caducidad de 20 días que establece el art.

59.4 del Estatuto de los Trabajadores por remisión a su numero 3. Viene así a sostener, tácita pero inequívocamente, que su decisión constituyo una modificación sustancial y colectiva de condiciones de trabajo cuya impugnación debe sustanciarse por la modalidad procesal del art. 139 LPL. Tal planteamiento no puede ser compartido pues, dadas las circunstancias que concurren, es evidente que la acción ejercitada no combate una modificación sustancial ni, por ende, esta sometida plazo de caducidad. Y ello es así, tanto si se considera que la decisión empresarial constituyo un acuerdo de movilidad funcional, como si se entiende que tuvo la intención de producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Los trabajadores afectados realizaban, hasta el momento de producirse la orden de la empresa, las tareas que el Convenio Colectivo del sector adjudica a su respectiva categoría. Cierto es que la empresa, en uso de su poder de dirección, podía ordenarles validamente la realización de otras tareas distintas a las propias de su grupo profesional, pero ello siempre y cuando lo hubiera hecho con escrupuloso respeto de las condiciones establecidas por el art. 39 ET. Ahora bien, de lo antes expuesto resulta que la empresa impuso funciones inferiores, y además de modo permanente y no solo "por el tiempo imprescindible", adoptó su decisión sin justificarla por necesidades perentorias o imprevisibles de la actividad productiva, y no la comunicó a los representantes legales de los trabajadores afectados. No cumplió pues ninguna de las exigencias que impone el numero 2. del citado precepto estatutario.

Como decisión de movilidad funcional es claro que no se adoptó conforme a derecho. Y por tanto, podía ser impugnada mientras se mantuviera la situación impuesta, sin sometimiento al plazo de caducidad de 20 días a contar desde el día siguiente a la notificación de la decisión empresarial, que el art. 59.4 reserva para las acciones de impugnación de las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Fuera de esos supuestos no existe norma alguna, ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en la Ley de Procedimiento Laboral, que imponga plazo de caducidad para las acciones encaminadas a dejar sin efecto cualesquiera decisiones de movilidad funcional, incluidas las adoptadas por la empresa excediéndose de su poder de dirección.

QUINTO: Otro tanto cabe afirmar si se considera que la empresa intento con su decisión producir, materialmente, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como sostiene en su recurso y cabe deducir del propio contenido de la medida. Cuando se pretende imponer o mantener una decisión como la que se examina, que como hemos visto, supera con mucho el contenido y los limites que para la movilidad funcional establece el art.

39, la empresa está obligada a cumplir con las exigencias que impone el número 5 del mismo precepto. En otras palabras, debe conseguir un acuerdo con los trabajadores afectados, y no consta que lo alcanzara con cada uno individualmente, ni con todos ellos de modo colectivo, antes bien la presente contienda es signo de lo contrario. En su defecto, esta obligada a someterse a las previsiones del art. 41 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, entre las que se encuentran, conforme a su número 1.f), "las que afectan a las funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el art. 39 de esta ley".

Sin embargo la empresa tampoco cumplió con los requisitos formales que exige el art. 41. Su número 2. califica de colectivas las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que los trabajadores disfrutan en virtud de pacto colectivo. Como quiera que la patronal ordenó a los empleados afectados la realización de tareas distintas de las que fijadas por el Convenio Colectivo para sus respectivas categorías, el carácter colectivo de la modificación queda patente conforme al párrafo tercero del número 2 del art. 41. Para considerar la medida de carácter individual, de acuerdo con el párrafo cuarto del mismo número, la empresa hubiera tenido que acreditar, y no lo ha hecho, que los afectados no superan los umbrales numéricos que el propio precepto establece. Estaba pues obligada a mantener con los representantes de los trabajadores el periodo de consultas que indica el número 4. del precepto que comentamos y luego a notificar a los trabajadores afectados "su decisión sobre la modificación", expresión esta que por lo dicho hay que interpretar en su más estricto sentido.

SEXTO: Solo en el caso de haber cumplido la patronal con todos los requisitos que acabamos de exponer, podría entenderse que la acción ejercitada por el Comité estaba viciada de caducidad, instituto que es aplicable tanto a las acciones individuales como a las colectivas, de acuerdo con la doctrina unificada de esta Sala (SS. de 21 de febrero, 14 de marzo, 29 de mayo de 1.997 y 22 de julio de 1.999, entre otras). Pero al haber desconocido todas las exigencias del art. 41, no cabe hablar, desde un plano formal y a efectos de un posible caducidad de la acción, de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por mas que la medida si pueda implicarla en el fondo. Es doctrina unificada de esta Sala (Ss. De 18-7-97, 7-4-98, 8-4-98, 11-5-99) que " el proceso especial regulado en el artículo 138 de la ley procesal laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores". De modo que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto: apertura del periodo de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a estos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 del E.T., siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 L.P.L. el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad.

Dicho en otros términos. La decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET. Entonces si será pobligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 ET. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza y ni una ni otra estará sometida a plazo de caducidad. Conclusión que no afecta a la doctrina de esta Sala sobre el plazo de caducidad aplicable a las acciones contra los despidos tácitos, porque en estos queda evidente, mediante hechos concluyentes, como son los de no facilitar trabajo ni abonar salarios, la existencia de una voluntad inequívoca de dar por extinguida la relación. Mientras que en el presente caso no es posible atribuir a una orden verbal para realizar funciones distintas la condición de hecho inequívoco y concluyente para demostrar la voluntad de imponer una modificacion sustancial de condiciones de trabajo, pues se trata de una conducta difusa en la que no es posible distinguir una mera decisión de incumplimiento o de movilidad, de otra de modificación sustancial, de mucho mayor calado.

Aceptar la tesis de la recurrente, y considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del art. 138 LPL y esta afectada por la caducidad supondría: A) Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una interpretación extensiva de un instituto tan severo como es el de la caducidad. Cuando es jurisprudencia, que esta Sala sentó ya en sus sentencias de 27 de septiembre de 1.984, 21 de abril de 1986, 22 de enero de 1987, 9 de febrero de 1.988 y 24 de mayo de 1.988, que la caducidad "como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales" (STS/IV de 27-12-1999). C) Cercenar definitivamente el derecho del trabajador no solo a acceder al proceso, sino posiblemente también, por razón de la perentoriedad del plazo, el de ejercitar la opción que le reconoce el art.

40.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y D) Primar indebidamente una conducta patronal cuando menos irregular, y que podría incluso incurrir en fraude de ley, si es que la empresa adopta la modificación sin garantía alguna para los trabajadores, con la finalidad de enervar su derecho a reclamar frente a ella, por mor de una supuesta caducidad que solo cabe esgrimir si previamente se cumple con las exigencias formales que impone el art. 41.

SEPTIMO: De acuerdo con lo razonado en los fundamentos anteriores y oído el Ministerio Fiscal, hay que concluir que es la sentencia recurrida en casación unificadora, y no la invocada como referencial, la que ha aplicado la doctrina ajustada a derecho. Procede pues la desestimación del recurso, con condena de la empresa al pago de las costas, consistentes en los honorarios del Letrado de la parte impugnante en la cuantía que, de ser necesario, fijara la Sala dentro del limite que establece el art.

233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y a la perdida del deposito efectuado para recurrir (art.226.3 LPL).

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de SELECT SERVICE PARTNER, S.A., contra sentencia de 23 de abril de 1999 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Málaga, que confirmamos, por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 28 de mayo de 1998 dictada por el Juzgado de lo Social de Málaga 8. Condenamos a la recurrente en costas y decretamos la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal correspondiente.