STS, 27 de Diciembre de 2007

Por la representación de FECOHT-CC.OO. se presentó demanda sobre Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare: "1.- El derecho de los trabajadores en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes al percibo del 100% de su salario base, prorrateo de pagas extras y, en su caso, del complemento 'ad personam' y del plus de residencia, debiendo la empresa abonar el 100% de dichos conceptos, sin reducción o merma alguna, y ello con independencia del índice de absentismo existente en la empresa.- 2.- El derecho asimismo, de estos trabajadores al percibo de la parte porcentual, legalmente prevista, correspondiente a la prima de producción que integra la base de cotización del mes anterior a la I.T. por las referidas contingencias comunes, la cual deberá ser pagada por la empresa e integrada y reflejada en la nómina del trabajador.".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 29 de diciembre de 2.006, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, previa desestimación de las excepciones de falta del presupuesto procesal de jurisdicción del Orden Social y de inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, debemos desestimar y desestimamos la demanda presentada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, a la que se adhirieron el Comité Intercentros de la mencionada empresa y la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores y, en su consecuencia, debemos absolver y absolvemos a la empresa Paradores de Turismo de España, S.A., absolución que se extiende también al codemandado e incomparecido sindicato Confederación General de Trabajadores".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de Paradores, y a esta entidad en tanto empleadora de aquéllos, ciñéndose a los supuestos en los que los primeros queden situados en incapacidad temporal por las contingencias comunes de accidente no laboral o de enfermedad común, quedando referido dicho conflicto al monto conceptual del complemento empresarial de la prestación de incapacidad temporal de la Seguridad Social y, más en concreto, al tratamiento que dentro de tal monto conceptual deba tener la denominada prima de producción.- 2º.- 1- Mediante resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 11 de octubre de 2.005 se ordenó el registro, inscripción y depósito del Convenio Colectivo de la Empresa Paradores de Turismo S.A., suscrito entre ésta y por su Comité Intercentros en fecha 21 de septiembre de 2.005, siendo publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 29 de octubre de 2.005, y teniendo vigencia, con las salvedades que expone su artículo 3, a partir del día siguiente a su publicación y hasta el día 31 de diciembre de 2.007 El artículo 41 del mencionado convenio dice lo siguiente: '... Complemento por incapacidad temporal.- Con independencia de lo establecido en las Leyes de la Seguridad Social sobre prestaciones en caso de incapacidad temporal o maternidad, el trabajador afectado por esa situación deberá percibir, con cargo al establecimiento, la diferencia existente hasta completar el 100 por 100 del salario base (Anexo II), prorrateo de pagas extras, complemento ad personam, prima de producción y, en su caso, plus de residencia.- Este complemento al 100 por 100, se percibirá por los trabajadores afectados por este Convenio y desde la firma del mismo, sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción, siempre que el índice de absentismo por Incapacidad Temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio, no sufra modificación al alza.- Semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio, se efectuará la revisión de la variación del índice de absentismo por Incapacidad Temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa en los centros de trabajo afectados por este Convenio. Si se produjera una variación al alza del índice de absentismo por Incapacidad Temporal (enfermedad común y accidente no laboral), de una décima o mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes.- El complemento expresado, excluirá la parte correspondiente a la prima de producción, salvo que la situación de incapacidad temporal sea debida a accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad u hospitalización, entendiéndose esta última como el periodo de la misma y el siguiente a ella que, como secuela, se mantenga la situación de baja por incapacidad temporal, pues en tales supuestos la garantía salarial también incluye la parte correspondiente a la prima de producción.- El trabajador afectado por las citadas situaciones y que fuera sustituido, percibirá las cuantías correspondientes a los conceptos expresados en los párrafos anteriores conforme a sus propios términos, a partir del décimo día de la baja y por un período máximo de tres meses.- En los supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el trabajador percibirá, en todo caso el 100 por 100, siempre que tanto en el parte de baja como en los de confirmación figure en el diagnóstico tal circunstancia.- La empresa podrá verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste, para justifica sus faltas de asistencia al trabajo mediante reconocimiento a cargo del personal médico propio o concertado.-La negativa injustificada del trabajador a dicho reconocimiento determinará la suspensión de los derechos económicos que pudieran existir a cargo de la Empresa por dicha situación ...'.- 2- El artículo 40 del Convenio Colectivo inmediato anterior, que fue el correspondiente a los años 2.001, 2.002 y 2.003, dijo lo mismo que el artículo 41 acabado de transcribir del actualmente vigente.- 3 - El artículo 38 del Convenio Colectivo anterior al acabado de señalar en el punto 2, es decir, el correspondiente a los años 1.998, 1.999 y 2.000, dijo lo mismo que el artículo 41 transcrito en el punto 1 de este mismo ordinal de hechos probados, si bien los actuales párrafos segundo y tercero del artículo 41 citado no existían en la versión correspondiente a los mencionados años 1.998, 1.999 y 2.000.- 3º.- Con fecha 12 de abril de 2.006 Paradores comunicó al Comité Intercentros lo siguiente: '... Referente al complemento por incapacidad temporal garantizado por la empresa, conforme señala el Convenio Colectivo de Paradores de Turismo S.A. para los años 2005-2006-2007, en su artículo 41, párrafo segundo y tercero, se indica lo siguiente: Este complemento al 100 por 100, se percibirá por los trabajadores afectados por este Convenio y desde la firma del mismo, sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción, siempre que el índice de absentismo por Incapacidad Temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio, no sufra modificación al alza.- Semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio, se efectuará la revisión de la variación del índice de absentismo por Incapacidad Temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa en los centros de trabajo afectados por este Convenio. Si se produjera una variación al alza del índice de absentismo por Incapacidad Temporal (enfermedad común y accidente no laboral), de una décima mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes.- Realizada dicha revisión semestral, desde el mes anterior a la firma del convenio, se han obtenido los siguientes resultados en el índice de absentismo por IT (enfermedad común y accidente no laboral) del personal sujeto al Convenio: Indice de absentismo alcanzado en agosto de 2005 -6'13%.- Indice de absentismo alcanzado en febrero de 2006 - 7'31%.- Como puede observar, su crecimiento es superior al mínimo exigido de una décima, en concreto resulta una diferencia de un 1'18%.- Similar crecimiento se observa con respecto a otros períodos estudiados: Indice de absentismo alcanzado en marzo de 2006 - 7'18%.- Indice de absentismo del periodo comprendido de 1 de septiembre 2005 a 28 de febrero 2006 -6'91%.- Esto hace que corresponda aplicar lo establecido en los párrafos siguientes de este mismo articulo 41 : . Exclusión de la prima de producción en la garantía del complemento por IT a cargo de la Empresa, salvo que la situación de incapacidad temporal sea debida a accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad u hospitalización, . Así como el período máximo de tres meses para pago de complemento por IT a cargo de la Empresa, en caso de sustitución del trabajador en IT.- Por consiguiente, a partir de la nómina de este mes de abril se aplicará lo indicado automáticamente a través de la formulación meta4 ...'.- 4º.- 1- Con fecha 22 de junio de 2.006 se planteó por CCOO, para su tratamiento en la siguiente comisión paritaria, la '... interpretación del artículo 41 sobre el abono del complemento en los casos de incapacidad temporal ...', señalando que, '... desde nuestro punto de vista, el convenio obliga a la empresa a completar de manera individual todos y cada uno de los conceptos retributivos que se contienen en el párrafo primero de este capítulo ...', ya que, siguiendo tal punto de vista, '... con el sistema que esta utilizando la empresa, en los casos de IT por enfermedad común o accidente no laboral, la mejora que tenia que estar abonando el 100% del salario base, prorrateo de pagas extras, complemento ad personam y plus de residencia, está siendo absorbido por la parte de la prima de producción que está abonando la Seguridad Social ...', siendo efectivamente tratada tal cuestión en el punto tercero del orden del día de la comisión paritaria del día 28 de iguales mes y año, punto en el que la empresa expresó que '... entiende que está aplicando correctamente el Convenio Colectivo, en lo que se refiere al complemento establecido de garantía en caso de incapacidad temporal, ya que la aplicación práctica que se hace es que a la suma de los conceptos garantizados que procedan se resta lo que abona la Seguridad Social y la diferencia es lo que constituye el complemento que por este concepto abona la empresa ...', manifestación que fue emitida con aportación de las sentencias del Juzgado de lo Social numero 14 de los de Valencia, de fecha 27 de septiembre de 2.005, desestimatoria de una demanda individual por el concepto ahora litigioso a nivel colectivo, confirmada por la de 7 de junio de 2.006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.- 2- En relación con tales posturas, ambas partes han aportado ejemplos individuales a mero título ilustrativo.- 5º.- Respecto de la presente litis se han agotado todas las posibilidades obligatorias o no, de solución extrajudicial, sin que llegaran las partes a avenencia.- 6º.-Se dan por integralmente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, señalados o aludidos en los anteriores ordinales".

Por el Letrado D. Angel Martín Aguado, en nombre y representación de la Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia -al que se adhiere la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores- y en el que se formulan los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 205 c) LPL por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva o 'ex silentio'. Segundo.- Art. 205 e) LPL, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico de aplicación a las cuestiones objeto de debate.

Personada la parte recurrida y evacuado el trámite de impugnación, se emitió el preceptivo informe del Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de diciembre de 2.007, en cuya fecha tuvo lugar.

El 26 de septiembre de 2.006 se planteó ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras demanda de conflicto colectivo contra la empresa "Paradores de Turismo de España, S.A.", a la que se adhirieron el resto de los demandados, en la que por vía de interpretación de lo establecido en el artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa para los años 2.005-2.007, se postulaba lo siguiente: "1.- El derecho de los trabajadores en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes al percibo del 100% de su salario base, prorrateo de pagas extras y, en su caso, del complemento 'd personam' y del plus de residencia, debiendo la empresa abonar el 100% de dichos conceptos, sin reducción o merma alguna, y ello con independencia del índice de absentismo existente en la empresa.- 2.- El derecho asimismo, de estos trabajadores al percibo de la parte porcentual, legalmente prevista, correspondiente a la prima de producción que integra la base de cotización del mes anterior a la I.T. por las referidas contingencias comunes, la cual deberá ser pagada por la empresa e integrada y reflejada en la nómina del trabajador."

Como punto inicial de referencia para resolver el presente recurso, conviene partir de la redacción del artículo 41 del mencionado convenio, en el que en relación con el complemento a cargo de la empresa por incapacidad temporal, se especifica lo siguiente:

"Con independencia de lo establecido en las Leyes de la Seguridad Social sobre prestaciones en caso de incapacidad temporal o maternidad, el trabajador afectado por esa situación deberá percibir, con cargo al establecimiento, la diferencia existente hasta completar el 100 por 100 del salario base (Anexo II), prorrateo de pagas extras, complemento «ad personam», prima de producción y, en su caso, plus de residencia.

Este complemento al 100 por 100, se percibirá por los trabajadores afectados por este Convenio y desde la firma del mismo, sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción, siempre que el índice de absentismo por Incapacidad Temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio, no sufra modificación al alza.

Semestralmente desde dicha fecha de efectos y durante la vigencia del Convenio, se efectuará la revisión de la variación del índice de absentismo por Incapacidad Temporal del conjunto del personal que presta sus servicios a la empresa en los centros de trabajo afectados por este Convenio. Si se produjera una variación al alza del índice de absentismo por Incapacidad Temporal (enfermedad común y accidente no laboral), de una décima o mayor, se aplicará desde ese momento lo establecido en los párrafos siguientes.

El complemento expresado, excluirá la parte correspondiente a la prima de producción, salvo que la situación de incapacidad temporal sea debida a accidente de trabajo, enfermedad profesional, maternidad u hospitalización, entendiéndose esta última como el período de la misma y el siguiente a ella que, como secuela, se mantenga la situación de baja por incapacidad temporal, pues en tales supuestos la garantía salarial también incluye la parte correspondiente a la prima de producción".

El 29 de diciembre de 2.006 recayó sentencia, desestimándose por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional las pretensiones de la demanda, valorando para ello el doble contenido del suplico de la misma, en relación con la interpretación del artículo 41 del Convenio Colectivo de la empresa para los años

2.005-2007, como un desdoblamiento indebido de la pretensión que, para la Sala de instancia, supone un intento de "reescribir el precepto convencional haciéndole decir lo que no dice, pues no en balde los índices de absentismo, la prima de producción y el abono del complemento empresarial en las situaciones de incapacidad temporal por contingencias comunes se hallan engarzados y ligados tanto en la literalidad, cuanto en el espíritu normativo del artículo 41 convencional, lo que puede observarse con la mera lectura de tal precepto, el cual, tras instituir un régimen general en su párrafo primero, en el que establece la garantía empresarial de complemento de la prestación de Seguridad por incapacidad temporal "... hasta completar el 100 por 100 del salario base, prorrateo de pagas extras, complemento ad personam, prima de producción y, en su caso, plus de residencia ...", vincula en los siguientes párrafos tal complemento empresarial con el índice de absentismo, que no puede ser así desconocido, como pretende la demanda, al señalar que dicho "... complemento al 100 por 100 se percibirá ... sin exclusión de la parte correspondiente a la prima de producción ...", pero, eso sí, "... siempre que el índice de absentismo por incapacidad temporal que haya en el mes anterior al de la firma de este Convenio no sufra modificación al alza ...".

Después, la sentencia recurrida entiende que la práctica empresarial de aplicación del precepto descontando íntegramente la prima de producción del importe de la mejora de incapacidad temporal pactada, se ajusta a la previsión de la norma, y por ello concluye desestimando la demanda en su integridad.

El presente recurso contra la referida sentencia lo plantea ahora el Sindicato demandante CC.OO. al que se ha adherido también UGT, sobre dos motivos de casación.

El primero de ellos, se formula al amparo de lo establecido en el artículo 205 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por incurrir la sentencia, se afirma en el escrito de interposición del recurso, en quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por vulnerar aquélla el artículo 24 CE, por incongruencia omisiva ex silentio, desde el momento en que, a su juicio, dejó sin respuesta el primero de los dos pedimentos de la demanda, el referido a la garantía de percibo del 100% en caso de incapacidad temporal y dejando al margen la prima de producción, de todos los demás conceptos retributivos contemplados en el artículo 41 del Convenio Colectivo.

En este primer punto del recurso hay que discrepar del planteamiento del recurrente pues, tal y como afirma el Ministerio Fiscal en su informe, la sentencia recurrida no incide en absoluto en el grave defecto procesal denunciado, desde el momento en que, como antes se pudo ver en la cita literal que se hizo de la resolución recurrida, el planteamiento que en ésta se hace del problema interpretativo que se le sometió a consideración, parte de la base de que los demandantes llevan a cabo un desdoblamiento interesado de la pretensión, siempre sobre una única base de discusión, que consiste en determinar el alcance de la garantía retributiva que en el repetido artículo 41 del Convenio . Y a esa cuestión, es manifiesto que la sentencia ofreció una extensa y motivada respuesta, que podrá o no ser compartida, pero que en absoluto omite ninguna de las cuestiones que se plantearon en la demanda. Por ello, el primer motivo del recurso debe desestimarse. TERCERO.- El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo previsto en el artículo 205 e) de la Ley de Procedimiento Laboral, con expresa denuncia, por infracción, de lo establecido en el artículo 41 del Convenio Colectivo de Paradores de Turismo, S.A. (BOE 29 de octubre de 2.005 ) en relación con los artículos 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, 3 y 1281 del Código Civil.

En el primero de los fundamentos de derecho contenidos en este resolución se ha incluido el tenor literal del precepto de cuya interpretación se trata. Tal y como se describe con detalle en los hechos probados de la sentencia impugnada, los dos párrafos intermedios del artículo, el segundo y el tercero referidos al índice de absentismo con condicionante del percibo del complemento del 100%, se incluyeron en la redacción del Convenio para los años 2.001-2.003, y los otros dos proceden de redacciones anteriores. En la sentencia recurrida se trae este dato a colación para significar que no consta que hubiese existido litigiosidad interpretativa sobre su alcance hasta que por la empresa se anunció en el año 2.006 que se había producido un incremento del referido índice que significaba la eliminación de la garantía pactada en cuanto a la prima de producción.

En esos casos en los que la empresa entiende que no procede garantizar la prima de producción, la operación que lleva a cabo, y éste es el núcleo de la discusión, consiste en abonar como mejora el 100% de todos los conceptos retributivos garantizados, menos la referida prima, cuya cuantía descuenta íntegramente.

Los demandantes entienden que la garantía de abono del 100% del salario base, prorrateo de pagas extras, complemento "ad personam", prima de producción y plus de residencia a que se refiere el precepto, cuando no procede el abono de dicha prima, determina la necesidad de excluir únicamente el porcentaje en el que la prima de producción incide en ese 100% del salario, y nunca la cantidad entera, íntegra de esa prima. Para ello, en su opinión, procedería extraer ese porcentaje que supone sobre el total de los conceptos garantizados la prima de producción y cuando no proceda su abono, descontar sólo ese índice porcentual.

Sin embargo, hay que coincidir con la sentencia recurrida en que la interpretación del discutido precepto no puede llevar a la conclusión que se sostiene en la demanda. Como antes se vio, el párrafo primero del artículo 41 contempla la garantía genérica (complemento) del 100 por 100 de una serie de conceptos retributivos que enumera, para proceder a continuación en el párrafo tercero a decir que "el complemento expresado, excluirá la parte correspondiente a la prima de producción" en determinadas situaciones y con excepciones. Pues bien: de esa literalidad no cabe desprender que la norma se refiera a la "parte proporcional" cuando se refiere a "la parte correspondiente", pues es obvio que de ser así, lo hubiese expresado con esas palabras. Pero además, la expresión la parte correspondiente "a", significa la referencia a un todo, a un concepto completo, a diferencia de lo que pudiese resultar si la expresión convencional fuese "la parte correspondiente de", lo que supondría una porción de un todo mayor.

En conclusión, la interpretación gramatical del precepto discutido, en relación con los antecedentes y finalidad del mismo conducen a entender que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, la práctica aplicativa de empresa consistente en detraer la totalidad de la prima de producción de los conceptos que integran la garantía del percibo de del 100% como mejora de la incapacidad temporal, en aquellos casos en que no procede el abono de la referida prima, se ajusta plenamente a la expresada interpretación, pues, como se ha dicho ya, la garantía del repetido complemento no se proyecta desglosadamente sobre los distintos conceptos y sobre una operación separada de imputación porcentual de ellos en el importe del salario.

El segundo motivo del recurso debe también, en consecuencia, desestimarse, y con él la totalidad del mismo, lo que ha de suponer la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.